郭亦辰（南開大學(xué)法學(xué)院）

2021年修訂后實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱新《行政處罰法》）賦予地方性法規(guī)有補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的權(quán)力，從一定意義上回應(yīng)了地方治理中尋求手段更為多元化的現(xiàn)實(shí)需要，被認(rèn)為是此次修訂的重要亮點(diǎn)之一。具體參見新《行政處罰法》第12條第3款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)，可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。擬補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)聽證會(huì)、論證會(huì)等形式廣泛聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)作出書面說(shuō)明。地方性法規(guī)報(bào)送備案時(shí)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的情況?！睋?jù)此，有些學(xué)者提出我國(guó)的立法形態(tài)在先行性立法、自主性立法和實(shí)施性立法之外，又增加了一種獨(dú)立的、新型的形態(tài)——補(bǔ)充性立法。①楊登峰：《新行政處罰法對(duì)補(bǔ)充性立法的創(chuàng)設(shè)及其實(shí)施》，《法治現(xiàn)代化研究》，2022年第1期。面對(duì)此種“新型立法形態(tài)”，人們對(duì)于其適用難免缺乏經(jīng)驗(yàn)，加之上述條款在一定范圍內(nèi)存在著詞語(yǔ)規(guī)范范圍射程不清、制度設(shè)計(jì)較為原則、使用了某些不確定法律概念等因素，使得人們對(duì)于如何實(shí)現(xiàn)地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰適用的規(guī)范化存在頗多爭(zhēng)議②相關(guān)爭(zhēng)議可以參見楊登峰：《新行政處罰法對(duì)補(bǔ)充性立法的創(chuàng)設(shè)及其實(shí)施》，《法治現(xiàn)代化研究》，2022年第1期；王太高：《論地方性法規(guī)行政處罰補(bǔ)充設(shè)定權(quán)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》，2021年第6期；陳科任：《論地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的界限》，《安徽行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2021年第6期；程慶棟：《地方補(bǔ)充性立法與行政處罰設(shè)定權(quán)的配置》，《政治與法律》，2021年第5期；張效羽：《論行政處罰補(bǔ)充設(shè)定權(quán)的設(shè)定范圍——基于法律漏洞填補(bǔ)理論的分析》，《法治現(xiàn)代化研究》，2022年第1期。，實(shí)有深入研究的必要。

一、補(bǔ)充設(shè)定理解與適用的基本價(jià)值訴求

行政處罰是最為典型的侵益性行政行為之一，它通過(guò)“減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式”對(duì)相對(duì)人進(jìn)行懲戒。新《行政處罰法》第2條在界定行政處罰定義時(shí)對(duì)其上述核心內(nèi)涵進(jìn)行了概括?；谛姓幜P的侵益性特征，作出此一行政行為時(shí)自應(yīng)遵循嚴(yán)格的立法保留，即遵循行政處罰法定原則，1996年制定的《行政處罰法》主要從兩個(gè)方面做了規(guī)定——設(shè)定法定和實(shí)施法定?！疤幜P設(shè)定法定就成了處罰法定原則的首要體現(xiàn)……”“‘設(shè)定’是《行政處罰法》所貢獻(xiàn)出的一個(gè)重要概念?！雹蹢詈＠?、章志遠(yuǎn)：《中國(guó)行政法基本理論研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第264～265頁(yè)。為制定該法所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政處罰法（草案）〉的說(shuō)明》就指出當(dāng)時(shí)存在“行政處罰的設(shè)定權(quán)不明確，有些行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定行政處罰”和“有些地方和部門隨意罰款，或一事幾次罰、幾個(gè)部門罰等”不符合法治要求的情況。④曹志：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政處罰法（草案）〉的說(shuō)明——1996年3月12日在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上》，《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》，1996年第3號(hào)?；诖耍?996年《行政處罰法》對(duì)于法律、法規(guī)和規(guī)章設(shè)定行政處罰的權(quán)力進(jìn)行了明確規(guī)范，尤其是為了防止亂設(shè)和濫設(shè)行政處罰，對(duì)地方立法設(shè)定權(quán)的限制較為嚴(yán)格。事實(shí)證明，1996年《行政處罰法》關(guān)于設(shè)定權(quán)的規(guī)定對(duì)于落實(shí)處罰法定原則的要求，制止亂處罰、濫處罰等違法現(xiàn)象起到了極為重要的作用。

然而，當(dāng)前距離1996年《行政處罰法》制定已經(jīng)過(guò)去了二十多年的時(shí)間，在此期間我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，對(duì)地方社會(huì)治理職能的發(fā)揮提出了更高的要求和期待，與此相應(yīng)，人們紛紛呼吁適當(dāng)放寬對(duì)地方立法設(shè)定權(quán)的限制。《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政處罰法（修訂草案）〉的說(shuō)明》就指出：“多年來(lái)，一些地方人大同志反映，現(xiàn)行行政處罰法中有關(guān)地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的規(guī)定限制過(guò)嚴(yán)，地方保障法律法規(guī)實(shí)施的手段受限，建議擴(kuò)大地方性法規(guī)的行政處罰設(shè)定權(quán)限”，目的是“充分發(fā)揮地方性法規(guī)在地方治理中的作用”。⑤許安標(biāo)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政處罰法（修訂草案）〉的說(shuō)明——2020年6月28日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議上》，《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》， 2021年第2號(hào)。于是在吸納各界人士意見的基礎(chǔ)上，新《行政處罰法》增加了賦予地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰權(quán)的內(nèi)容。應(yīng)該說(shuō)，這與我國(guó)近年來(lái)基于社會(huì)治理需要逐步擴(kuò)大地方立法權(quán)限，如賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)以及執(zhí)法權(quán)逐步向基層下移等趨勢(shì)是一致的。新《行政處罰法》賦予地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的權(quán)力，事實(shí)上是在“限制”地方立法設(shè)定權(quán)的基礎(chǔ)上開了一個(gè)“切口”，實(shí)現(xiàn)了對(duì)地方立法設(shè)定行政處罰“放權(quán)”的目的。但“放權(quán)”難免引起憂慮，“在我國(guó)，似乎每一次向地方放權(quán)的舉動(dòng)都會(huì)引發(fā)人們的擔(dān)憂”⑥程慶棟：《地方補(bǔ)充性立法與行政處罰設(shè)定權(quán)的配置》，《政治與法律》，2021年第5期。。筆者認(rèn)為，結(jié)合該條款制定的背景，應(yīng)該把補(bǔ)充設(shè)定行政處罰條款的制定視為實(shí)現(xiàn)“立法保留基礎(chǔ)上適度放權(quán)”價(jià)值目標(biāo)的重要舉措，如此，既回應(yīng)了人們的擔(dān)憂，也有助于在價(jià)值層面規(guī)制補(bǔ)充設(shè)定的適用，防止其濫用。對(duì)此，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行理解。

第一，從內(nèi)涵上來(lái)看，地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的范圍和內(nèi)容都是較為有限的。從法理角度分析，一個(gè)完整的法律規(guī)范由兩部分要素組成，即法律要件和法律后果，在法律要件成就時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。根據(jù)新《行政處罰法》第12條第3款的規(guī)定，地方性法規(guī)“可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰”，基于字面解釋，補(bǔ)充性立法作為一種立法形態(tài)補(bǔ)充的是“法律后果”，換言之，其只補(bǔ)充上位法在法律后果方面存在的漏洞。“與先行性立法、自主性立法的補(bǔ)充不同，它只補(bǔ)充了法律規(guī)則的責(zé)任要件?！雹邨畹欠澹骸缎滦姓幜P法對(duì)補(bǔ)充性立法的創(chuàng)設(shè)及其實(shí)施》，《法治現(xiàn)代化研究》，2022年第1期。在適用該條款時(shí)，地方性法規(guī)不得對(duì)“法律要件”進(jìn)行補(bǔ)充，否則就超出了補(bǔ)充性立法的范疇，而歸入了先行性立法或自主性立法的框架之內(nèi)。

第二，該條款的制定有助于處罰法定價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)了立法者對(duì)立法保留和法制統(tǒng)一原則的堅(jiān)守，對(duì)于規(guī)制補(bǔ)充設(shè)定權(quán)力的行使具有重要的現(xiàn)實(shí)意義?？疾煳覈?guó)相關(guān)地方立法，可以看到在此次《行政處罰法》修改之前，實(shí)踐中曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)諸多地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的事例，對(duì)于其合法性，上級(jí)立法機(jī)關(guān)或其工作機(jī)構(gòu)在進(jìn)行備案審查或答復(fù)詢問(wèn)時(shí)，有的予以了肯定，如通過(guò)備案審查認(rèn)為某地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰是“地方適應(yīng)新情況新需要作出的帶有創(chuàng)制性的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許探索”⑧沈春耀：《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2019年備案審查工作情況的報(bào)告——2019年12月25日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議上》，《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》，2020年第1號(hào)。；有的予以了否認(rèn)，如在答復(fù)詢問(wèn)時(shí)認(rèn)為“地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)依照《行政處罰法》第11條（修訂前）的規(guī)定，在法律規(guī)定的違法行為的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。法律沒(méi)有規(guī)定的，地方性法規(guī)不應(yīng)對(duì)此設(shè)定行政處罰”⑨中國(guó)人大網(wǎng)：《文物保護(hù)條例設(shè)置行政處罰的有關(guān)問(wèn)題》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2005-10/11/content_363228.htm，最后訪問(wèn)時(shí)間為2022年3月15日。。從實(shí)踐來(lái)看，出于維護(hù)處罰法定和法制統(tǒng)一的需要，否定的情況更為常見。很顯然，上述不同的做法對(duì)于維護(hù)處罰法定原則的價(jià)值是十分不利的，而且隨著地方治理的日益復(fù)雜化，已經(jīng)有了必須予以統(tǒng)一回應(yīng)的現(xiàn)實(shí)必要性。由于行政處罰是典型的侵益性行政行為，應(yīng)該遵循嚴(yán)格的立法保留，新《行政處罰法》有關(guān)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的規(guī)定對(duì)于實(shí)現(xiàn)處罰法定價(jià)值，厘清實(shí)踐中的混亂做法，維護(hù)法制統(tǒng)一，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

第三，該條款雖是對(duì)地方性法規(guī)的放權(quán)，但是應(yīng)該從立法保留的視角從嚴(yán)規(guī)范對(duì)其設(shè)定條件的理解和適用，發(fā)揮“適度放權(quán)”的價(jià)值功能。此次修訂對(duì)于地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的“放權(quán)”是非常有限的，一是因?yàn)槠洳⒎鞘橇⒎ǔB(tài)，只是在因應(yīng)我國(guó)早期的“粗放式”立法和立法“疏漏”出現(xiàn)“殘缺”規(guī)則時(shí)為填補(bǔ)漏洞而發(fā)生的偶發(fā)現(xiàn)象⑩楊偉東：《行政處罰設(shè)定制度：變化、理解與控制重點(diǎn)轉(zhuǎn)換》，《廣東社會(huì)科學(xué)》，2021年第4期。；二是其有相對(duì)較為狹窄的設(shè)定條件，因此，相應(yīng)修訂只能說(shuō)是為了地方治理的需要而進(jìn)行的“適度放權(quán)”。補(bǔ)充設(shè)定條款“并未如修法過(guò)程中普遍期待的那樣，全面放開對(duì)地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)的限制，從而很好地詮釋了‘謹(jǐn)慎放權(quán)’的內(nèi)在邏輯?！?王太高：《論地方性法規(guī)行政處罰補(bǔ)充設(shè)定權(quán)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2021年第6期。為了更好地保障相對(duì)人權(quán)益，對(duì)于行政處罰的立法保留理應(yīng)從嚴(yán)掌握，例如，當(dāng)相關(guān)詞語(yǔ)規(guī)范范圍射程不明需要進(jìn)行文義解釋時(shí)，應(yīng)該采用其最基本文義，即進(jìn)行字面解釋，而不要進(jìn)行擴(kuò)充解釋，如此才更符合“適度放權(quán)”的價(jià)值需求。

二、補(bǔ)充設(shè)定前提條件中“違法行為”的范圍

根據(jù)新《行政處罰法》第12條第3款的規(guī)定，補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的前提要件是“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定”。人們對(duì)于上述規(guī)定中“違法行為的范圍”爭(zhēng)議比較大，有人總結(jié)為狹義說(shuō)和廣義說(shuō)。?張效羽：《論行政處罰補(bǔ)充設(shè)定權(quán)的設(shè)定范圍——基于法律漏洞填補(bǔ)理論的分析》，《法治現(xiàn)代化研究》，2022年第1期。前者是指上位法明確規(guī)定了禁止性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范，行為人不遵守上述規(guī)范，則被視為違法行為，對(duì)其沒(méi)有規(guī)定行政處罰的，地方性法規(guī)可以補(bǔ)充設(shè)定，概言之，違法行為必須以上位法明確規(guī)定為限；后者認(rèn)為違法行為的范圍不僅包括前者，還包括上位法明確規(guī)定的違法行為的同類行為，例如，上位法規(guī)定損毀文物保護(hù)單位標(biāo)志，給予處罰的，地方性法規(guī)對(duì)于擅自移動(dòng)文物保護(hù)單位標(biāo)志的，就可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰，因?yàn)樯米砸苿?dòng)為損毀的同類行為?張曉瑩：《行政處罰的理論發(fā)展與實(shí)踐進(jìn)步——〈行政處罰法〉修改要點(diǎn)評(píng)析》，《經(jīng)貿(mào)法律評(píng)論》，2021年第3期。。除以上兩種觀點(diǎn)外，還有人主張對(duì)該條款規(guī)定的違法行為范圍應(yīng)該采取更廣義的認(rèn)定，“不僅包括違反上位法具體行為規(guī)范的行為，也包括上位法雖未具體規(guī)定，但與上位法的目的相左的行為”?陳科任：《論地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的界限》，《安徽行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2021年第6期。，根據(jù)這一主張，事實(shí)上把所有的違法行為都囊括在內(nèi)了，筆者將其稱為最廣義說(shuō)。

針對(duì)以上學(xué)說(shuō)，筆者略作評(píng)述并就“違法行為”的范圍予以進(jìn)一步的分析。首先，最廣義說(shuō)是不足取的。因?yàn)樵撝鲝垖?shí)際上把新《行政處罰法》第12條第3款規(guī)定的前提條件完全虛置化了，使補(bǔ)充性立法事實(shí)上成為先行性立法，與“適度放權(quán)”的立法目的不符。對(duì)此，可以從該條款的內(nèi)容演進(jìn)角度進(jìn)行分析?！缎姓幜P法（修訂草案）》一審稿中規(guī)定：“地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)，對(duì)法律、行政法規(guī)未規(guī)定的違法行為可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰?！焙蠼?jīng)過(guò)修改，改為現(xiàn)在通過(guò)的條款，前提條件改為：“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定”。可以看出一審稿實(shí)際上采取的是最廣義說(shuō)，但最終通過(guò)的條款已經(jīng)將違法行為的范圍大大縮小了。其次，廣義說(shuō)也是不足取的。因?yàn)樵撝鲝垖?shí)際上賦予了地方性法規(guī)補(bǔ)充創(chuàng)制何為應(yīng)受處罰的違法行為的權(quán)力，即賦予了其補(bǔ)充法律要件的權(quán)力，從立法背景上來(lái)看，這與新《行政處罰法》第12條第3款規(guī)定的立法目的并不相符，而且從法律解釋的視角分析，上述主張也已經(jīng)為該條款的字面含義所不容，不符合為保障相對(duì)人權(quán)益應(yīng)該對(duì)行政處罰進(jìn)行嚴(yán)格立法保留的要求。“補(bǔ)充設(shè)定行政處罰，不能針對(duì)何種行為是應(yīng)予處罰的違法行為進(jìn)行創(chuàng)制性規(guī)定”，此說(shuō)“實(shí)際上突破了文義解釋的范圍”。?張效羽：《論行政處罰補(bǔ)充設(shè)定權(quán)的設(shè)定范圍——基于法律漏洞填補(bǔ)理論的分析》，《法治現(xiàn)代化研究》，2022年第1期。概言之，狹義說(shuō)是較為可取的，但是，針對(duì)狹義說(shuō)仍然有進(jìn)一步探討的必要。

筆者認(rèn)為，在狹義說(shuō)的基礎(chǔ)上還有必要區(qū)分上位法明確規(guī)定的禁止性規(guī)定或義務(wù)性規(guī)定在上位法中是作為法律要件存在還是作為法律后果存在，地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰應(yīng)該只針對(duì)違反上位法中作為法律要件的禁止性規(guī)定或義務(wù)性規(guī)定等違法行為，不適用于違反上位法中作為法律后果的禁止性規(guī)定或義務(wù)性規(guī)定的情形。實(shí)踐中針對(duì)前者的情況較為常見，在此就不舉例說(shuō)明了。下面結(jié)合例證針對(duì)后者進(jìn)行詳細(xì)的分析。例如，2009年《電力法》第68條規(guī)定，在特定區(qū)域進(jìn)行爆破或其他作業(yè)危及電力設(shè)施安全的，由電力管理部門責(zé)令停止作業(yè)、恢復(fù)原狀并賠償損失。2014年《天津市電力設(shè)施保護(hù)條例》第30條后半部分在2009年《電力法》第68條的基礎(chǔ)上補(bǔ)充規(guī)定：“拒不停止作業(yè)、恢復(fù)原狀的，對(duì)個(gè)人處以五百元以上三千元以下的罰款，對(duì)單位處以五千元以上一萬(wàn)元以下罰款”。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為天津市的地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定了罰款的行政處罰（該學(xué)者所舉例證在《行政處罰法》修改之前，但其主要是用此例說(shuō)明此種情況可以歸入修改后的補(bǔ)充設(shè)定情形）。?程慶棟：《地方補(bǔ)充性立法與行政處罰設(shè)定權(quán)的配置》，《政治與法律》，2021年第5期。然而，從上述例子中可以看出，2014年《天津市電力設(shè)施保護(hù)條例》補(bǔ)充設(shè)定罰款針對(duì)的是“拒不停止作業(yè)、恢復(fù)原狀”此一違反義務(wù)規(guī)定的違法行為，但“停止作業(yè)、恢復(fù)原狀”這一義務(wù)在2009年《電力法》第68條中是作為“不得危及電力設(shè)施安全”這一禁止性規(guī)定的法律后果存在的。從理論意義上來(lái)講，對(duì)于上位法中規(guī)定的法律后果所設(shè)定的義務(wù)能否實(shí)現(xiàn)，涉及后續(xù)的執(zhí)行問(wèn)題，從上位法規(guī)定的本意來(lái)看并未要求對(duì)法律后果所設(shè)定義務(wù)作進(jìn)一步的違法評(píng)價(jià)，除了上位法明確規(guī)定應(yīng)對(duì)拒不停止作業(yè)、恢復(fù)原狀要進(jìn)一步評(píng)價(jià)的之外，其本身不應(yīng)再作為地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的前提條件，否則就應(yīng)該被認(rèn)定地方性法規(guī)創(chuàng)制出了新的違法情形，這與補(bǔ)充性立法的目的和條款規(guī)定是不符的。故而，該學(xué)者所舉上述事例不應(yīng)歸入地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的范疇，而應(yīng)該將其歸入先行性立法的范圍。需要說(shuō)明的是，若法律、行政法規(guī)明確規(guī)定了違法行為，針對(duì)該違法行為在法律后果中僅僅規(guī)定了非行政處罰類的后果，例如，2009年《電力法》第68條規(guī)定了“責(zé)令停止作業(yè)、恢復(fù)原狀”等行政命令作為法律后果，應(yīng)該認(rèn)為針對(duì)該法律要件中的違法行為，依然符合新《行政處罰法》第12條第3款有關(guān)“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定”的前提條件，那么地方性法規(guī)針對(duì)上位法中法律要件中的違法行為——如2009年《電力法》第68條規(guī)定的“不得危及電力設(shè)施安全”，是可以補(bǔ)充規(guī)定行政處罰的，這與前述把違反法律后果中“停止作業(yè)、恢復(fù)原狀”的義務(wù)創(chuàng)制為前提條件進(jìn)行所謂補(bǔ)充設(shè)定行政處罰是不同的。

因此，筆者主張，地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰只適用于違反上位法中明確規(guī)定的作為法律要件的禁止性規(guī)定或義務(wù)性規(guī)定等違法行為且未作出行政處罰規(guī)定的情形，不適用于違反上位法中作為法律后果的禁止性規(guī)定或義務(wù)性規(guī)定等違法情形，此主張可稱為最狹義說(shuō)。

三、補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的類型范圍

在具體分析地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的類型范圍之前，有一個(gè)相關(guān)的問(wèn)題需要首先厘清，即法律、行政法規(guī)針對(duì)某違法行為設(shè)定了一種或幾種類型的行政處罰，地方性法規(guī)能否以補(bǔ)充設(shè)定為名增設(shè)其他種類的行政處罰？答案是否定的。因?yàn)檫@種情況應(yīng)該適用新《行政處罰法》第12條第2款的規(guī)定，即“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！钡胤叫苑ㄒ?guī)可以作出實(shí)施性立法，不能在上位法規(guī)定的處罰種類之外增加新的行政處罰種類。

從本質(zhì)上講，地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰是在填補(bǔ)上位法的漏洞，但能否就據(jù)此認(rèn)定地方性法規(guī)在行使上位法的立法事權(quán)呢？有的學(xué)者認(rèn)為“下位法在補(bǔ)充設(shè)定法律后果——行政處罰時(shí)，實(shí)際上是替上位法設(shè)定，行使的是上位法的立法事權(quán)”。?楊登峰：《新行政處罰法對(duì)補(bǔ)充性立法的創(chuàng)設(shè)及其實(shí)施》，《法治現(xiàn)代化研究》，2022年第1期。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)是值得商榷的，地方性法規(guī)雖是在填補(bǔ)上位法的漏洞，但是其行使的是自身立法事權(quán)，因?yàn)樾隆缎姓幜P法》第12條第3款明確規(guī)定：“地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)，可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰”，從上述規(guī)定可以看出，行政處罰法授權(quán)地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的直接目的是通過(guò)填補(bǔ)漏洞以便“實(shí)施”法律、行政法規(guī)，是“實(shí)施”而非“替代”上位法行使其立法事權(quán)，換言之，雖然違法行為是上位法規(guī)定的，但是法律只是授權(quán)地方性法規(guī)在自身的事權(quán)范圍內(nèi)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰以實(shí)施上位法。因此，地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰時(shí)不能以是在填補(bǔ)上位法的漏洞為由就當(dāng)然地認(rèn)為可以行使法律擁有的設(shè)定所有類型行政處罰的權(quán)限或行政法規(guī)擁有的設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰的權(quán)限，而是應(yīng)該依然遵循新《行政處罰法》第12條第1款對(duì)地方性法規(guī)設(shè)定處罰類型的限制，只能補(bǔ)充設(shè)定“除限制人身自由、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰”。

四、補(bǔ)充設(shè)定應(yīng)符合比例原則的要求

比例原則是規(guī)制行政行為尤其是侵益性行政行為的重要法律原則之一，目的是保證行為內(nèi)容的適當(dāng)性，防止權(quán)力的濫用，是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治的重要保障。比例原則的基本要求包括手段的妥當(dāng)性、必要性和法益相稱性。新《行政處罰法》第5條第2款的規(guī)定集中體現(xiàn)了比例原則的核心意涵，即“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！碑?dāng)前，“具有客觀規(guī)范性質(zhì)的行政法上的比例原則”，已經(jīng)“擴(kuò)展到憲法層面，成為具有憲法階位的規(guī)范性要求”。?余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2020年版，第94頁(yè)。憲法規(guī)制的首要國(guó)家權(quán)力就是立法權(quán)，地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰屬于立法權(quán)的范疇，自應(yīng)受比例原則的規(guī)制。

比例原則對(duì)于地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的規(guī)制主要從以下三個(gè)方面展開：第一，考量是否補(bǔ)充設(shè)定行政處罰或補(bǔ)充設(shè)定什么類型的行政處罰時(shí)一定要基于能否有效懲戒和教育相對(duì)人、是否有助于維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序等目的之上，不能出于其他不正當(dāng)?shù)哪康?，如通過(guò)設(shè)定罰款為執(zhí)法單位牟利或通過(guò)設(shè)定限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為地方保護(hù)主義服務(wù)等。第二，補(bǔ)充設(shè)定行政處罰要以必要為限度，在保障公共目的可以實(shí)現(xiàn)的情況下，當(dāng)可以選擇設(shè)定也可以選擇不設(shè)定時(shí)，應(yīng)該盡可能不設(shè)定；當(dāng)有多種行政處罰類型可供選擇時(shí)，要盡可能選擇對(duì)相對(duì)人權(quán)益影響較小的處罰類型。第三，在補(bǔ)充設(shè)定行政處罰時(shí)要進(jìn)行充分的利益衡量，要保證補(bǔ)充設(shè)定行政處罰實(shí)現(xiàn)的公共目的不小于因設(shè)定處罰可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成的侵害?！笆侄螒?yīng)按目的加以衡量，即干涉措施所造成的損害輕于達(dá)成目的所獲得的利益，才具有合法性。”?應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2017年版，第41頁(yè)。如前文提到2009年《電力法》第68條中規(guī)定不得在特定區(qū)域進(jìn)行爆破或其他作業(yè)危及電力設(shè)施安全，若地方性法規(guī)為了懲戒行為人作出上述違法行為，補(bǔ)充設(shè)定責(zé)令關(guān)閉電力設(shè)施周圍一百公里范圍內(nèi)所有礦產(chǎn)企業(yè)的行政處罰，則明顯不符合利益衡量的要求。

總之，為了更好地保障地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的適用，實(shí)現(xiàn)“立法保留基礎(chǔ)上適度放權(quán)”的價(jià)值目標(biāo)，應(yīng)該盡可能地從字面解釋的維度嚴(yán)格界定補(bǔ)充設(shè)定的法治界限。在做好上述實(shí)體規(guī)制的基礎(chǔ)上，還要嚴(yán)格遵守新《行政處罰法》第12條第3款規(guī)定的程序性要求，通過(guò)聽證會(huì)、論證會(huì)等方式切實(shí)保障公眾參與權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，增強(qiáng)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的正當(dāng)性和可接受性，促進(jìn)在地方治理層面實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化的“政府管制理性、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理性和社會(huì)溝通理性三個(gè)理性類型之間的合理比例與張力”?王錫鋅：《公眾參與和行政過(guò)程——一個(gè)理念和制度分析的框架》，中國(guó)民主法制出版社2007年版，第96頁(yè)。，著力提升地方治理體系和治理能力現(xiàn)代化水平。