● 張麗麗 高 冰/文

一、基本案情

2018年5月，戴某與甲鎮(zhèn)政府達成垃圾處理發(fā)包協(xié)議，由雙方共同出資在甲鎮(zhèn)政府提供的一處地塊上建設垃圾處理場，用于處理甲鎮(zhèn)政府無償提供的建筑垃圾，雙方約定戴某出資3000萬元，甲鎮(zhèn)政府出資1000萬元。后因甲鎮(zhèn)政府財政原因，甲鎮(zhèn)政府出資的部分由戴某墊資。同時，雙方約定，合同為期3年，政府一次性向戴某支付垃圾處理費4000萬元，如遇政府拆違，戴某應無條件搬離，不得向甲鎮(zhèn)政府主張拆遷賠償與補償。戴某承接該工程后，投入資金用于土地平整、路面硬化、監(jiān)控安裝等，并將該項目分別轉(zhuǎn)包給佘某和邢某，約定由二人按照每噸30元的價格處理垃圾，從垃圾中提取物品的價值歸二人所有，二人處理垃圾的必要投入由其自行承擔。后二人各自投入資金在劃定的地塊上建設垃圾處理所需的廠房、安置相關(guān)設備。其中，戴某與邢某簽訂了書面協(xié)議，約定如因政府拆違，邢某無權(quán)向戴某主張補償或者賠償，戴某與佘某未簽訂書面協(xié)議。2021年9月，甲鎮(zhèn)政府因落實上級環(huán)保整治要求，通知戴某無條件搬離，戴某遂要求佘某與邢某無條件搬離。佘某在向戴某索取拆遷補償未果后，于2021年11月以舉報戴某違規(guī)處理外省市垃圾相要挾，迫使戴某向其實際支付100萬元補償款。另查明，戴某曾于2021年10月以甲鎮(zhèn)政府未支付1000萬元項目投資款、未足額支付垃圾處理費用為由，向法院提起民事訴訟。

二、分歧意見

該案在檢察機關(guān)審查逮捕階段，關(guān)于佘某有無權(quán)利基礎的認識存在以下分歧。

第一種意見認為佘某具有正當權(quán)利基礎，因而不構(gòu)成敲詐勒索罪。第一，佘某的權(quán)利基礎依附于戴某的權(quán)利主張。在戴某已向法院提起民事訴訟，要求甲鎮(zhèn)政府補償其固定資產(chǎn)投資，而該固定資產(chǎn)中包含了佘某所投資建設部分的情況下，即便戴某向政府的權(quán)利主張能否得到法院支持尚不明確，但對實際投資建設了部分基礎設施的佘某而言，其完全有權(quán)向戴某主張補償。第二，戴某與佘某的協(xié)議顯失公平。戴某一次性從政府處獲取了金額巨大的垃圾處理及建設費用，該筆費用不僅涵蓋了整個項目垃圾處理的基礎投資，同時也覆蓋了整個項目周期內(nèi)戴某處理垃圾的必要成本，在合同約定戴某不得轉(zhuǎn)包的情況下，戴某不僅違反約定對外轉(zhuǎn)包，而且其實際出資建設的費用較低，給予佘某的垃圾處理費用較少，因而戴某要求佘某無條件搬離的約定對佘某顯示公平，雙方之間的約定不具有法律效力，佘某可以就此向戴某主張權(quán)利。第三，對權(quán)利基礎的認定應當重實質(zhì)而輕形式。雖然本案中，佘某無法提供具體、明確的拆遷補償依據(jù)或者與此相關(guān)的證據(jù)線索，但其因分包戴某的項目而投入大量資金是確定的，其與戴某因此而存在經(jīng)濟糾紛是可以推定的，即便該糾紛未因法院審理、雙方協(xié)商而達成一致的金額、明確的履行方式、具體的履行期限，但也不能因此而否定佘某主張權(quán)利的正當性。

第二種意見認為佘某不具有正當權(quán)利基礎，因而構(gòu)成敲詐勒索犯罪。第一，戴某與政府之間的合同與佘某無關(guān)，佘某不能據(jù)此向戴某主張權(quán)利。合同具有相對性，合同約束和保障的是合同當事人的義務和權(quán)利，合同之外的第三人不能主張合同當事人才能享有的權(quán)利。本案中，戴某向政府主張權(quán)利的法律后果和預期利益只能歸于戴某。第二，戴某與佘某的約定系雙方的真實意思表示，應得到法律保護。本案中，戴某與佘某對雙方的合作模式均不持異議，在該合作模式中，佘某能夠獲取的是垃圾處理加工費及垃圾回收利益，其投入資金建設必要設施，是市場主體審慎判斷后為獲取收益而支出的必要成本，作為具有完全民事行為能力的理性人，其在與戴某合作之初，即已預見到自己行為的后果，因而不能因其未賺取預期利潤、賺取的利潤較戴某少、未享受戴某在政府合同中的權(quán)利而否定其與戴某協(xié)議的合法性。因此，承認其能夠在約定外向戴某主張權(quán)利，無疑會給民事法律關(guān)系的安定性造成巨大沖擊，并與刑法保障其他部門法的性質(zhì)背道而馳。第三，佘某無法提供權(quán)利主張根據(jù)的不利后果應由其自行承擔。本案中，雖然佘某聲稱戴某曾口頭承諾會賠付其基礎設施建設等費用，但同時其又無法提供相應證據(jù)或者證據(jù)線索。而根據(jù)與佘某經(jīng)營模式類似的邢某與戴某之間訂立的書面合同，戴某并未作出類似承諾，因此可以推定戴某不會作出佘某聲稱的承諾。第四，保護佘某無明確依據(jù)的權(quán)利主張，人為制造了法律漏洞。在佘某無法提供具體、明確的權(quán)利主張依據(jù)，且其所謂經(jīng)濟糾紛也未經(jīng)過訴訟、仲裁、調(diào)解等合法維權(quán)程序處理的情況下，直接將其權(quán)利主張認定為權(quán)利基礎，并以此否定其要挾、威脅手段的非法性，不僅不當剝奪了戴某就該所謂糾紛抗辯的可能，也為敲詐勒索犯罪分子任意提出索債借口從而逃避法律懲罰大開了方便之門，更難以回答為何佘某難以通過民事訴訟等正當途徑“維權(quán)”，卻可以通過要挾、威脅方式獲得利益的疑問。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見。刑民交織型敲詐勒索罪的認定，一直是司法實踐的難點，其中尤以權(quán)利基礎的判斷最為關(guān)鍵，為此有必要從以下方面排除權(quán)利基礎認定過程中的干擾因素，有效厘清權(quán)利基礎的判斷方法。

（一）敲詐勒索的保護法益

刑法分則各罪名的保護法益作為刑法整體立法目的的具體化，均與刑法性質(zhì)相關(guān)。根據(jù)刑法理論，刑法是其他部門法的保障法，以其嚴厲制裁手段保障其他法律的順利實施。［1］參見張明楷：《刑法學（上）》，法律出版社2021年版，第24頁。

敲詐勒索作為侵犯財產(chǎn)的犯罪，該罪的保護法益是公民合法的財產(chǎn)權(quán)，也即不得以非法手段剝奪、侵害已經(jīng)存在的相對穩(wěn)定的財產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系。而實現(xiàn)此目的的前提，就是確保財產(chǎn)關(guān)系的相對穩(wěn)定，這種穩(wěn)定包含兩層含義，一是觀念上的穩(wěn)定，二是變更方式的穩(wěn)定。

觀念上的穩(wěn)定，是相對權(quán)利人之外的他人而言的，意在保障社會經(jīng)濟關(guān)系不致失序。一般而言，刑法保障形式上穩(wěn)定的占有，認可所有權(quán)人及其他本權(quán)者具有優(yōu)越的利益，顧及實質(zhì)的法益衡量。為確保觀念上穩(wěn)定占有所體現(xiàn)的法秩序穩(wěn)定，所有權(quán)人及其他本權(quán)者的利益應被限制，沒有合理理由或者非經(jīng)法定程序，即便所有權(quán)人或者其他本權(quán)者亦不能改變合法的占有。合同作為權(quán)利人享有財產(chǎn)權(quán)益的形式載體和具象體現(xiàn)，正是這種觀念上穩(wěn)定占有的依據(jù)，也是權(quán)利不被任意否定的合理性基礎，更是民事立法的存在根據(jù)，在合同未因民事或者刑事等的合法程序而被否定的情況下，任何在合同外主張合同權(quán)利或者否定合同權(quán)利的做法，均與刑法保護穩(wěn)定占有的立法目的相違背。

變更方式的穩(wěn)定，是指不得以法律所不承認、不保護的方法改變既存的財產(chǎn)關(guān)系。以非法方法改變既存的財產(chǎn)關(guān)系，不僅征表了行為人意圖非法占有財產(chǎn)的目的，同時也側(cè)面印證了其不具有正當權(quán)利基礎的事實。否則就無法解釋其為何不以法律所提倡、所保護的手段維護權(quán)利。梳理民事及刑事法律規(guī)定，為法律所認可的維權(quán)方式主要有以下幾類：一是法律規(guī)定了專門維權(quán)程序的方式，如訴訟、仲裁。以該方式主張權(quán)利的行為人一般因不具有違法性，而排除構(gòu)成敲詐勒索罪的可能，因為“向法院起訴，人們多半不會擔心原告是否如實起訴的問題，因為自有法官去斷案”。［2］蔡桂生：《合理行使權(quán)利與敲詐勒索罪的區(qū)分》，《國家檢察官學院學報》2018年第2期。二是為維護民事主體意思自治而被允許的方式。如調(diào)解。對以該方式主張權(quán)利的行為人，如果其沒有違背平等、自由協(xié)商的形式基礎，沒有壓制他人表達訴求的自由意志，沒有不當損害第三者的利益，即便所提條件苛刻、無理據(jù)，也不應認定為犯罪。三是緊急情況下的私力救濟。對權(quán)利關(guān)系簡單、明確，但情況緊急，依靠公力救濟將明顯錯失維權(quán)時機的，從有效降低維權(quán)成本、及時穩(wěn)定社會關(guān)系的利益衡平出發(fā)，自應承認該方式的正當性。就通常所謂經(jīng)濟糾紛而言，以上方式是維權(quán)的合理限度，舍此則無以確定維權(quán)的合法性基礎，也無以明確合法與非法的界限。

（二）權(quán)利基礎的事實根據(jù)

法律不保護無基本事實根據(jù)的權(quán)利。法治社會下的任何權(quán)利主張都必須依一定事實為前提和基礎。本案爭論的看似是嫌疑人有無正當權(quán)利，然因無事實根據(jù)的權(quán)利不能成其為權(quán)利，故本案爭論的實則是嫌疑人主張的權(quán)利有無事實根據(jù)。為此有必要厘清權(quán)利主張的“事實根據(jù)”的成立條件。

1.權(quán)利主張必須以侵權(quán)事實為前提。司法實踐對無經(jīng)濟往來的陌生人之間的權(quán)利主張很少存在認識分歧，但對存在一定經(jīng)濟交往的當事人之間的權(quán)利主張則往往爭議較大，這一差別的根源在于將經(jīng)濟往來的現(xiàn)實錯誤理解為存在權(quán)利侵權(quán)的事實。因而明確經(jīng)濟往來與權(quán)利侵權(quán)兩者之間的區(qū)別，便成為厘清權(quán)利基礎有無事實根據(jù)的前提。經(jīng)濟往來是當事人因從事民商事活動而形成的社會關(guān)系，它是當事人之間權(quán)利的來源，而非權(quán)利本身。經(jīng)濟往來要上升為民事權(quán)利，必須經(jīng)過民事法律的確認，形成類型化受民事法律承認的利益。如債權(quán)、留置權(quán)等。這些由經(jīng)濟往來產(chǎn)生的權(quán)利，必須基于具體的侵權(quán)事由，如所借債務未清償、合同義務未履行等，而非憑空推測、任意編造。

2.事實根據(jù)必須具有社會相當性?；诜ú槐Ｗo非法的樸素正義觀，維權(quán)事實必須具有符合社會一般觀念的正當性。一方面權(quán)利受時空條件限制。權(quán)利不是孤立存在的，維權(quán)事實的正當與否受維權(quán)時機、維權(quán)對象、維權(quán)手段等的制約。如，刑事案件被害人在立案前以控告相要挾索取賠償，不具有正當權(quán)利基礎，但在立案后以不出具諒解相要挾索取賠償，則具有正當權(quán)利基礎。又如，債權(quán)人要挾債務人的妻子償還債務，不具有正當權(quán)利基礎，但如其向法院訴請債務人妻子應承擔夫妻共同債務，則具有正當權(quán)利基礎。另一方面維權(quán)事實的正當與否受比例原則調(diào)節(jié)。對所維護權(quán)利未明顯優(yōu)于他人權(quán)利，維權(quán)手段明顯缺乏必要性的，也不應承認存在權(quán)利基礎。如，職業(yè)打假人以商品存在不影響使用的瑕疵為由，迫使經(jīng)營者支付高額賠償。

3.必須具有表明權(quán)利存在的理據(jù)。權(quán)利以有效行使為存在形式，權(quán)利行使的雙面性決定了權(quán)利行使應有一定限度。為在保障權(quán)利行使與避免權(quán)利濫用之間取得最低限度的平衡，應從內(nèi)容和形式兩方面判斷權(quán)利聲索有無理據(jù)。一方面就內(nèi)容而言，不能保護無法證明的權(quán)利主張。權(quán)利應當是客觀的，能夠通過一定形式對外顯示，從而得到普通公眾認可的。行為人單純主觀相信的權(quán)利不應被保護。否則，我們很難想象人人得以主張?zhí)岵怀龈鶕?jù)的權(quán)利的混亂后果。所謂的根據(jù)，不必達到事實清楚，證據(jù)確實、充分或者優(yōu)勢證據(jù)的證明標準，但至少要能夠提供權(quán)利遭受他人侵害的相應證據(jù)或者證據(jù)線索。作上述理解，能夠有效避免以權(quán)利借口否定非法占有目的的認識混亂?！昂唵蔚匾浴欠ㄕ加心康摹癁橹c，容易導致只要行為人認為自己存在一定的正當權(quán)利，就否定成立犯罪；糾結(jié)于很難得以明確的主觀心理，而放棄考察比較明確的客觀手段，失去客觀性的保障，容易給部分辦案人員‘上下其手’的機會?！保?］陳文濤：《權(quán)利行使行為與敲詐勒索罪的類型分析》，《中國刑警學院學報》2019年第1期。另一方面就形式而言，當事人不得通過非法手段向他人主張不明確的權(quán)利?！霸谝粋€法治社會，權(quán)利的行使不僅要具備目的正當性，而且還應具備手段合法性。作為私力救濟的一種方式的索債或者索賠行為，亦應受此制約?！保?］葉良芳：《權(quán)利行使與敲詐勒索罪的界限》，《中國刑事法雜志》2007年第3期。權(quán)利的保護是雙向的、有限度的，模糊權(quán)利的邊界必然侵犯他人的權(quán)利。承認當事人可以任意向他人主張不具有明確指向和內(nèi)容的權(quán)利，必然導致權(quán)利濫用。而之所以承認合法手段的正當行，在于通過合法手段的限制，不明確的權(quán)利可以被充分過濾，權(quán)利濫用的風險能夠被有效控制。

（三）權(quán)利基礎的證明責任

根據(jù)刑事訴訟法第51條的規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔。但該條并不意味著所有案件事實均由公訴方承擔舉證責任，更不意味著公訴方無法舉證反駁的被告人辯解均視為成立。也即被告人要為自己否定指控事實的辯解，提供一定的事實根據(jù)來支撐和證明，此舉證責任不應由公訴方承擔。

1.存疑有利于被告人的原則需要厘清。存疑有利于被告人指的是犯罪事實不清，證據(jù)不足，無法排除被告人有罪的合理懷疑時，不得追究被告人的刑事責任。也即有利于被告人的存疑是犯罪構(gòu)成要件的事實，而非所有案件事實。如果可以將案件事實分為積極事實與消極事實的話，存疑的應當是積極事實，也即符合犯罪構(gòu)成的事實。消極事實作為與積極事實對立存在的反面，能夠通過對積極事實的證明，而被當然否定。就敲詐勒索而言，不具有正當權(quán)利基礎作為積極事實，對其的證明已同時排除了具有正當權(quán)利基礎的可能，而無需再考慮具有正當權(quán)利基礎的懷疑是否能夠被排除。以本案為例，在佘某完全無法提供其主張理據(jù)的情況下，其不具有正當權(quán)利基礎的事實當然成立。之所以做這種判斷，是由認識規(guī)律決定的，我們能夠判斷已知，卻無法證明未知。如，甲提供100萬委托乙代為炒股，不日乙向甲報告虧損50余萬，甲以乙故意虧空為由，通過要挾方式從乙處獲得所謂賠償50萬，我們可以通過乙買賣股票的記錄查明虧空確系乙買賣股票所致，但幾乎無法查明乙是否故意高買低賣，如果以無法排除乙是否故意高買低賣而承認甲具有正當權(quán)利基礎，對乙的不公不言自明。

2.司法機關(guān)的證明范圍需要明確界定。一方面，司法機關(guān)承擔證明責任的范圍不是無限的，對部分經(jīng)偵查確實無法查明的事實，不應由司法機關(guān)承擔證明不能的后果。刑事案件證明責任的劃分，意在督促司法機關(guān)全面查明犯罪事實，有效平衡控辯力量，而非神化司法機關(guān)能力，無理剝奪被害人權(quán)益?？陀^真實與法律真實的落差，決定了必然存在難以查明的事實，被告人與被害人權(quán)益保護的平衡，決定了必須辯證看待偵查不能的后果。為此，必須承認被告人負有一定的提供證據(jù)或者證據(jù)線索的責任，對被告人提出的與已查明事實明顯矛盾的辯解，不應由司法機關(guān)承擔證偽責任?！斑@種證明責任并不是證明被告人無罪的責任，而只是對特定案件事實或特定抗辯事由所承擔的證明責任”。［5］陳瑞華：《刑事證據(jù)法學》，北京大學出版社2014年版，第287頁。事實上，這不但不違背證明責任的分配原則，反而更契合以認識論為劃分依據(jù)的三階層犯罪論的要求，“在這種體系性安排中，權(quán)利行使可以看成一種違法阻卻事由”。［6］羅翔：《法益理論的檢討性反思—以敲詐勒索罪中的權(quán)利行使為切入》，《中國刑事法雜志》2018 年第 2 期。也即對構(gòu)成要件事實由司法機關(guān)承擔舉證責任，對偵查未果的違法阻卻事由、責任阻卻事由由被告人承擔舉證責任?！翱傮w上看，被告人承擔證明責任的情形主要有四類：一是被告人對其所提出的法定積極抗辯事由承擔證明責任；……按照證明責任分配的一般原理，只要一方提出積極的訴訟主張，或者提出一種社會生活和經(jīng)驗的例外情形，或者提出旨在改變某一既存法律關(guān)系的事實，就都應承擔證明責任。而那些僅僅對某一事實進行否認的一方，則不需要承擔證明責任?；谶@一理由，被告人既然提出了諸如正當防衛(wèi)、緊急避險以及有關(guān)的‘但書’情形，就理應承擔證明該項抗辯事由存在的責任?！保?］陳瑞華：《刑事證據(jù)法學》，北京大學出版社2014年版，第287-289頁。就本案而言，在充分偵查亦無法查明被告人索取所謂債務依據(jù)的情況下，被告人索取債務的辯解，可以視為以自救行為阻卻違法的辯解，對此類辯解，應由其提供證據(jù)或者證據(jù)線索。又如，甲持刀殺死了乙，但辯稱乙持刀意圖加害在先，在證據(jù)一對一的情況下，司法機關(guān)無論如何也無法證偽甲的辯解，但如因此而認定本案存疑，法律漏洞顯而易見。另一方面，對可以結(jié)合常識常情常理排除的事實，無需司法機關(guān)提供反證證明。價值判斷作為事實判斷的必要補充，起到了串聯(lián)證據(jù)鏈條的作用，我們很難想象存在僅憑事實判斷就能夠認定案件事實的情形。以本案為例，佘某辯稱戴某曾口頭承諾補償其基建費用，但該辯解并不符合常理，如果戴某作如此承諾，作為理性經(jīng)濟人的佘某不會不留存證明自己權(quán)益的證據(jù)，即便認為其迫于戴某優(yōu)勢地位或者信賴而放棄了能夠表明權(quán)利存在的可能形式，那么結(jié)論也是佘某放棄了合法主動聲索債權(quán)的權(quán)利。事實上，參考戴某與邢某的合作模式，戴某的說法更符合常理，戴某與佘某之所以未訂立書面協(xié)議，是因為根本不需要訂立，佘某投資建設基礎設施，是為了處理垃圾獲利，在戴某不負擔、不補償其基建投資，但又對其為自己分擔垃圾處理任務有需求的情況下，二人只需要一手交錢（戴某支付垃圾處理費）一手交貨（佘某處理垃圾），訂立書面合同并無太大必要。

3.民事法律的規(guī)定可以作為權(quán)利基礎的判斷參考。刑法作為其他部門法的保障法，刑法判斷民事權(quán)利主張有無根據(jù)的方法自然繞不開民事法律。否則，通過合法民事途徑無法實現(xiàn)的權(quán)利，卻能夠通過犯罪手段得逞，民事法律將被架空，社會生活必然失序。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十一條第（一）項，“主張法律關(guān)系存在的當事人，應當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔舉證責任。”一方面根據(jù)該條，主張者承擔舉證責任的對象是法律關(guān)系存在的事實，而非普通經(jīng)濟交往的現(xiàn)實。民事法律關(guān)系是民事主體之間就一定的物或者其他對象而發(fā)生的由國家強制力保證其實現(xiàn)的民事權(quán)利義務關(guān)系。民事法律關(guān)系的國家強制性決定了主張者需要就其權(quán)利存在提供證據(jù)。舉輕以明重，對無證據(jù)證明的訴求，溫和的民事手段都不保障，更遑論嚴厲的刑法保障的可能，否則相對方將處于更為不利的地位。另一方面對刑民交叉案件，判斷訴求有無根據(jù)離不開民事法律。這不是說，刑事判斷需要以民事判斷為先，而是說對必然在民事上承擔舉證不能后果的訴求，也不應得到刑法的支持，不能將公訴機關(guān)查明被告人有罪的舉證責任，不當替換成公訴機關(guān)查明民事法律關(guān)系存在的責任，更不能替換成公訴機關(guān)查明民事法律關(guān)系不存在的責任。如，甲作為乙的供貨商，常年向乙供應名酒，某次甲編造理由騙得乙貨款100萬，甲到案后辯稱乙在之前的合作中欠其貨款100萬，但卻無法提供乙未清償貨款的證據(jù)或者證據(jù)線索。司法機關(guān)顯然不能以無法查明乙是否尚欠甲貨款為由，認為甲可能存在正當債權(quán)，進而認定其是否具有非法占有的目的存疑。