● 辛國升 童世均/文

一、基本案情

林某于2021年3月18日因醉酒駕駛被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋蟊还矙C(jī)關(guān)取保候?qū)?，并?月17日被法院以危險(xiǎn)駕駛罪判處拘役2個(gè)月，林某未當(dāng)庭上訴。但在上訴期內(nèi)，林某于6月20日又因醉酒駕駛被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋笠扑蜋z察機(jī)關(guān)審查起訴。前罪直到上訴期滿，林某未提起上訴。最終法院以被告人林某犯危險(xiǎn)駕駛罪數(shù)罪并罰，判處林某拘役3個(gè)月，并處罰金人民幣5千元。

二、分歧意見

此種情形是在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢前再犯罪，符合刑法第71條的形式要件。但其并不通常為刑法第71條規(guī)定的“判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪”的情形，而是涉及到上訴期內(nèi)再犯新罪。因時(shí)間節(jié)點(diǎn)較為特殊，其判決生效與否直接影響法律的正確適用。目前刑法和相關(guān)司法解釋對(duì)上訴期內(nèi)再犯同種新罪尚無明確規(guī)定，對(duì)于此類情形實(shí)踐處理也有著不同的觀點(diǎn)。

第一種意見認(rèn)為，不論被告人對(duì)前罪判決上訴與否，此種情形可直接適用刑法第71條的規(guī)定。刑法第71條規(guī)定，“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”。因?yàn)榉ㄔ号袥Q宣告到刑罰執(zhí)行完畢這一區(qū)間包含上訴期間，且兩罪是相對(duì)獨(dú)立的犯罪，上訴期間的行為不影響對(duì)被告人新罪的審理。同時(shí)，上述犯罪行為發(fā)生在前罪被法院判決宣告后，雖然前罪判決尚未交付執(zhí)行，但是仍然屬于判決宣告后，刑罰未執(zhí)行完畢的情況，符合刑法第71條規(guī)定的時(shí)間區(qū)間。故法院應(yīng)對(duì)新罪進(jìn)行判決，同時(shí)依照刑法第71條進(jìn)行數(shù)罪并罰。

第二種意見認(rèn)為，此種情形應(yīng)根據(jù)被告人是否上訴作綜合分析?！芭袥Q宣告以后”存在著判決生效和未生效兩種情形，因?yàn)樾淌略V訟法規(guī)定不服判決或裁定的，可以提出上訴。在上訴期內(nèi)的法院判決其效力屬于待定狀態(tài)，只有經(jīng)過法定期限未提出上訴或者檢察院未抗訴、判決未被撤銷的情況下，一審法院判決才是生效判決。在上訴期內(nèi)再犯同種新罪，其前罪的判決尚未生效，不能直接否定上訴人可能存在的上訴行為或者檢察院的抗訴行為直接適用刑法第71條規(guī)定，而應(yīng)針對(duì)被告人是否上訴兩種情況，根據(jù)不同程序作出具體處理，因?yàn)榕袥Q是否生效，直接影響最后的量刑結(jié)果。

三、評(píng)析意見

此類情形的爭(zhēng)議點(diǎn)首先是程序爭(zhēng)議，即根據(jù)什么程序處理存在不同認(rèn)識(shí)；其次是對(duì)于前罪判決因上訴或者抗訴而未生效后，由于新罪與前罪是同種罪，是否適用數(shù)罪并罰的不同認(rèn)識(shí)。就本案而言，筆者同意第二種意見，理由如下：

（一）上訴期內(nèi)犯新罪需要綜合考慮被告人是否上訴的情形

1.此類案件雖然符合刑法第71條規(guī)定的形式要件，但是又不完全屬于刑法第71條規(guī)定的情形。刑法第71條適用區(qū)間是“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”，其中“判決宣告以后”，立法本意應(yīng)當(dāng)是指在判決已經(jīng)確定，之后也會(huì)生效，不會(huì)因上訴或者抗訴導(dǎo)致判決變化的情形。如果被告人未上訴，前罪判決生效，那么可按照刑法第71條規(guī)定并罰處理。但在本案中由于被告人在上訴期內(nèi)再犯新罪，同時(shí)，前罪判決尚未生效，可能因?yàn)楸桓嫒说纳显V、檢察院抗訴等行為導(dǎo)致判決發(fā)生改變，從而適用該條款的區(qū)間存在不穩(wěn)定狀態(tài)，因此并不完全屬于刑法第71條規(guī)定情形。刑法第71條規(guī)定的“先減后并”方法是一種較其他并罰規(guī)則嚴(yán)厲的方法（除并科原則外），如果在判決沒有發(fā)生法律效力之前的新罪并罰時(shí)也適用這種方法，則會(huì)導(dǎo)致刑罰判定的不統(tǒng)一。此外，將“判決宣告以后”理解為判決雖已宣告但尚未發(fā)生法律效力的情形，則是對(duì)刑法第71條并罰規(guī)則的當(dāng)然解釋前提之一。因?yàn)榕袥Q的宣告以及刑罰的執(zhí)行都有著嚴(yán)格的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，同時(shí)這兩個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)的關(guān)鍵則是以整個(gè)訴訟程序順利推進(jìn)為前提，即如果在此區(qū)間沒有出現(xiàn)導(dǎo)致判決未生效的情況，此時(shí)當(dāng)然符合刑法第71條“先減后并”并罰原則的適用條件。在判決生效后，刑罰執(zhí)行完畢之前，新罪仍然處于訴訟程序中，此時(shí)新罪的判決也當(dāng)然地采用刑法第71條的規(guī)定，即“先減后并”。如果被告人上訴或者檢察院抗訴，前罪判決未生效，后續(xù)如何處理則應(yīng)待前罪二審判決結(jié)果。

2.前罪判決是否生效影響同種漏罪的處理。刑法的適用需要綜合考慮實(shí)踐中可能出現(xiàn)的特殊情況，不能因?yàn)閷?duì)法律的擴(kuò)大解釋而忽視被告人的法定上訴權(quán)。根據(jù)1993年4月16日最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱“最高法”）《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》（法復(fù)〔1993〕3號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》），“人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照刑法的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。但如果在第一審人民法院的判決宣告后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，判決尚未發(fā)生法律效力的，第二審人民法院在審理期間，發(fā)現(xiàn)原審被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依照刑事訴訟法第一百三十六條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判，第一審人民法院重新審判時(shí)，不適用刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定”。從最高法《批復(fù)》中可以看出，漏罪的處理需要考慮判決已發(fā)生法律效力和判決宣告但因被告人上訴和人民檢察院抗訴而未發(fā)生法律效力兩種情形，并明確不同處理原則。筆者認(rèn)為，對(duì)于上訴期內(nèi)犯新罪的情形，可以參考《批復(fù)》的精神進(jìn)行處理，即根據(jù)判決是否生效的不同情況采取不同的處理程序。

最高法《批復(fù)》明確規(guī)定了二審法院發(fā)現(xiàn)漏罪，應(yīng)發(fā)回重審，一審法院重新審理時(shí)，不適用數(shù)罪并罰規(guī)定。筆者認(rèn)為，發(fā)回重審是因?yàn)榕袥Q沒有對(duì)之前的事實(shí)作出準(zhǔn)確認(rèn)定，可以說是判決本身存在事實(shí)不清的問題。對(duì)于同種新罪而言，如果前罪因事實(shí)不清、證據(jù)不足被撤銷原判發(fā)回重審，那么此時(shí)同種新罪與前罪如何審判的情形，和《批復(fù)》中撤銷原判與同種漏罪進(jìn)行審判的情形，在性質(zhì)上相似。而且，前罪和后罪都處于一審這一相同的審判程序之中且為同種罪名，按照單罰論的立場(chǎng)，在判決宣告以前，犯有同種數(shù)罪的，一般并不并罰，而應(yīng)作為一罪的從重情節(jié)或者法定刑升格的情節(jié)處罰，這也與立法的本意相符合。因此，同種新罪可與前罪合并審理，而不再數(shù)罪并罰，可作為從重處罰的情節(jié)。如果前罪原判決中事實(shí)不清在二審被查清后改判，則由于與新罪處于不同審判程序中，為了保障被告人上訴權(quán)等合法權(quán)利，則應(yīng)該分別作出判決，進(jìn)行數(shù)罪并罰。

（二）上訴期內(nèi)再犯新罪的具體實(shí)踐處理

通過對(duì)上訴期內(nèi)再犯同種新罪立法分析，筆者認(rèn)為針對(duì)上訴期內(nèi)再犯同種新罪的司法實(shí)踐處理，應(yīng)根據(jù)訴訟進(jìn)程的變化，區(qū)分判決生效和判決未生效兩種情形進(jìn)行處理。此外，對(duì)適用刑法第71條規(guī)定的并罰新罪，既可能是與前罪相同性質(zhì)的同種罪，也可能是異種罪，但不論新罪性質(zhì)如何，前罪和新罪是否同一，都不影響具體實(shí)踐的處理。

1.如果被告人在上訴期內(nèi)未提出上訴、檢察院未抗訴從而經(jīng)過法定時(shí)間判決生效的，對(duì)被告人在上訴期間內(nèi)所犯的新罪，可直接依照刑法第71條的規(guī)定處理。因?yàn)楸桓嫒艘逊艞壸约旱纳显V權(quán)，在判決已經(jīng)生效的基礎(chǔ)上，被告人犯后罪的時(shí)間符合判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢之前這一法定區(qū)間，因此可以按照刑法第71條規(guī)定數(shù)罪并罰。同時(shí)，檢察院未提出抗訴和判決未被撤銷，也間接證明判決的正確性，此時(shí)將新罪與前罪并罰，并未破壞判決的嚴(yán)肅性，也未當(dāng)然否定被告人的上訴權(quán)，且新罪與前罪仍整體地反映著被告人的人身危險(xiǎn)性與主觀惡性，所以在此種情況下，將被告人新罪和前罪依照刑法第71條處理有其合理性。但也應(yīng)該說明一點(diǎn)，上述論證的上訴期內(nèi)再犯同種新罪，如果被告人未上訴或者檢察院未抗訴，判決已經(jīng)生效，適用刑法第71條的規(guī)定應(yīng)包含兩個(gè)條件：一是雖在前罪上訴期內(nèi)犯罪但是因?yàn)榉ǘǖ臅r(shí)間經(jīng)過或者法定的行為沒有實(shí)施，從而判決已經(jīng)生效；二是判決已經(jīng)生效，新罪不影響前罪刑罰執(zhí)行。因?yàn)閮烧咦鳛楠?dú)立的罪，并不以對(duì)方作為自己成立條件，只是在新罪判決的時(shí)候，需要考慮前罪刑罰執(zhí)行的區(qū)間。

2.如果被告人提出上訴或檢察院提出抗訴的，此時(shí)判決尚未生效，進(jìn)入二審程序，存在訴訟并行的情況。依據(jù)刑事訴訟法236條，第二審法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，有三種處理情形:一是事實(shí)認(rèn)定和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，裁定駁回上訴或抗訴，維持原判；二是事實(shí)認(rèn)定沒有錯(cuò)誤，但適用法律錯(cuò)誤或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判；三是事實(shí)認(rèn)定不清楚或者證據(jù)不足的，可以查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院審判。筆者認(rèn)為，兩罪訴訟程序是相對(duì)獨(dú)立的，只是新罪時(shí)間節(jié)點(diǎn)特殊，所以應(yīng)根據(jù)二審的處理結(jié)果對(duì)被告人前后兩罪進(jìn)行處理。因?yàn)槎彽娜N情況是三種不同程序，無論是維持原判、改判還是發(fā)回重審，其必然結(jié)果是拉長(zhǎng)前罪訴訟時(shí)間。程序正義是刑事訴訟的根本，因此新罪的訴訟進(jìn)程需要依據(jù)前罪的二審情況，即要將整個(gè)前罪和后罪放到訴訟程序中去總體考量。此時(shí)又涉及前罪二審和后罪的裁判順序問題，雖然兩個(gè)審判程序之間是獨(dú)立的，屬于兩級(jí)人民法院，但是由于前罪的裁判情況將對(duì)后罪的定罪量刑產(chǎn)生影響，故司法實(shí)踐中常常待二審結(jié)果產(chǎn)生后才對(duì)后罪進(jìn)行審判，如果后罪已開始審理，則需要中止審理，待前罪二審判決后，繼續(xù)審理后罪。所以不論前后罪是否屬于同種數(shù)罪，根據(jù)二審三種結(jié)果可作如下處理：一是如果駁回上訴，維持原判，則法院可適用刑法第71條對(duì)被告人數(shù)罪并罰。二是如果二審法院改判，則待改判后，將裁判結(jié)果發(fā)回，一審人民法院依據(jù)新的定罪量刑情況依據(jù)刑法第69條數(shù)罪并罰。三是如果撤銷原判，發(fā)回重新審理，則前后兩罪可合并審理，按照一罪定罪量刑，將犯新罪情形作為從重處罰情節(jié)。