● 黃奕瑋 張薰尹*/文

一、基本案情

2020年10月，犯罪嫌疑人尹某、楊某、吳某、張某是自貿(mào)區(qū)法定機(jī)構(gòu)的內(nèi)勤人員，相約去境外帶貨到自貿(mào)區(qū)保稅港賺快錢，后在微信昵稱為“簡”（未查明具體身份）的人員組織安排下，準(zhǔn)備偷逃境外。2020年10月25日晚，尹某等4人共同從中國邊境通過爬山的方式偷渡到境外。此后，尹某等4人被“簡”等人控制在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙窩點(diǎn)學(xué)習(xí)網(wǎng)絡(luò)詐騙話術(shù)及流程等。2020年10月29日凌晨，尹某等4人分別從境外詐騙窩點(diǎn)的窗戶跳樓逃跑，張某成功脫逃并通過坐船方式從邊境偷越回中國境內(nèi)。尹某、楊某、吳某被詐騙分子抓回，向詐騙分子繳納賠償款后先后得以脫離詐騙窩點(diǎn)，楊某和吳某在中國大使館的協(xié)助下回到中國口岸，尹某在境外警察的協(xié)助下回到中國口岸。楊某、吳某、張某均因非法出入境的違法行為，分別被入境地的出入境邊防檢查站處以拘留、罰款不等的行政處罰。行政機(jī)關(guān)在對尹某進(jìn)行處理時(shí)發(fā)現(xiàn)本案可能涉嫌犯罪，并將案件移送公安機(jī)關(guān)。

二、分歧意見

根據(jù)我國刑法第322條以及“兩高”《關(guān)于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理妨害國（邊）境管理案件解釋》）第5條第2項(xiàng)規(guī)定“偷越國（邊）境三次以上或者三人以上結(jié)伙偷越國（邊）境的”，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，尹某、楊某、吳某和張某4人構(gòu)成偷越國境罪。本案中，尹某、楊某、吳某和張某先后回到出入境口岸，出于客觀原因，行政機(jī)關(guān)沒有及時(shí)掌握4人結(jié)伙偷越出境的情況，雖已分別對楊某等3人處以拘留、罰款不等的行政處罰，但尚未追究刑事責(zé)任。在行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對楊某、吳某和張某處以行政處罰的情況下，能否再對3人追究刑事責(zé)任存在爭議。

第一種意見認(rèn)為，按照相關(guān)法律及司法解釋的規(guī)定，犯罪嫌疑人尹某等4人結(jié)伙偷越國境的行為已經(jīng)構(gòu)成了偷越國境罪，但是楊某等3人在接受刑事處理之前已經(jīng)分別接受了行政處罰，根據(jù)一事不再罰的原則，即禁止對同一違法行為雙重評價(jià)，因此不能再對楊某等3人追究刑事責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人楊某等3人雖然已經(jīng)受過行政處罰，但是一事不再罰原則是指對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次罰款的行政處罰，所以本案并不屬于一事不再罰原則的適用范圍，且不能以行政處罰代替刑事處罰，應(yīng)當(dāng)對4名犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任，并可通過處罰折抵的方式防止處罰權(quán)擴(kuò)張濫用、侵犯人權(quán)。

三、評析意見

筆者認(rèn)為第二種意見符合立法原意，從實(shí)質(zhì)上厘清了行政處罰與刑事處罰的關(guān)系，應(yīng)依法對尹某等4人追究刑事責(zé)任，理由如下：

（一）一事不再罰原則針對罰款類的行政處罰

本案的爭議焦點(diǎn)在于已經(jīng)對楊某、吳某、張某偷越國境的違法行為處以行政處罰的情況下，還能否對該違法行為再次處以刑事處罰。換言之，對同一違法行為，分別處以行政處罰和刑事處罰，是否違反了一事不再罰原則。

從法理層面來看，一事不再罰原則源自古羅馬法，是一項(xiàng)古老的法律原則，也是西方國家行政處罰法中一項(xiàng)基本原則。該原則具有深厚的理論基礎(chǔ)，根基于對人權(quán)的保護(hù)，具體是指對違法行為人的同一個違法行為，不得以同一事實(shí)和同一依據(jù)，給予兩次或者兩次以上的處罰，目的在于防止重復(fù)處罰、體現(xiàn)過罰相當(dāng)，以保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。一事不再罰中的“罰”，一般是指性質(zhì)相同的兩次行政處罰，并不包括性質(zhì)不同、互相獨(dú)立的行政處罰和刑罰處罰。本案中，雖然處罰對象針對的是同一偷越國境的違法行為，但是作出的是兩次性質(zhì)不同的處罰，即第一次是行政處罰，第二次是刑事處罰。從法理層面來看，本案不符合一事不再罰原則的適用情形。

從法律規(guī)范層面來看，一事不再罰原則系行政處罰原則，2021年修訂后的《行政處罰法》進(jìn)一步了細(xì)化一事不再罰原則，不僅規(guī)定了“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”，還補(bǔ)充了“同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”?？梢姡皇虏辉倭P原則的適用標(biāo)準(zhǔn)有三：一是處罰范圍限定為行政處罰領(lǐng)域，二是處罰對象為當(dāng)事人同一違法行為，三是處罰內(nèi)容限定為不得重復(fù)給予罰款類的行政處罰。所以，從我國具體法律規(guī)范來看，本案亦不屬于一事不再罰原則的適用范圍。

綜上，本案本質(zhì)上屬于行政處罰與刑事處罰的交錯適用，不屬于行政處罰范疇之內(nèi)基于不同行政規(guī)范對當(dāng)事人同一違法行為重復(fù)處以罰款類行政處罰的問題，因此不適用一事不再罰原則。

（二）行政處罰不能成為阻卻刑事處罰的正當(dāng)理由，否則將違背罪刑法定原則

“三人以上結(jié)伙偷越國（邊）境的”情節(jié)嚴(yán)重，社會危害性大，應(yīng)當(dāng)納入刑事法律調(diào)整的范圍。本案中，犯罪嫌疑人尹某、楊某、吳某、張某4人結(jié)伙偷越國境的行為已經(jīng)構(gòu)成偷越國境罪，若將楊某等3人已經(jīng)受到行政處罰作為阻卻對其進(jìn)行刑事處罰的正當(dāng)理由，沒有任何法律理據(jù)上的正當(dāng)性，違背罪刑法定原則，更是錯誤地將行政處罰與刑事處罰理解為對立排斥關(guān)系。行政處罰與刑事處罰作為公法處罰兩種重要的制裁形式，兩者針對對象不同，兩種處罰方式并非沖突對立關(guān)系，而是互為補(bǔ)充關(guān)系，通過對不同危害程度的行為罰當(dāng)其過，使社會治理中的公法處罰體系更為層次化，懲罰效果更為多元化。本案中，雖然針對的都是偷越國境的違法行為，但是對犯罪嫌疑人分別作出的行政處罰，針對的是他們每個人的偷越國境的違法行為，而對尹某、楊某、吳某、張某4人偷越國境罪追究刑事責(zé)任，針對的是4人共同結(jié)伙偷越國境的犯罪行為。

而且，行政處罰與刑事處罰交織密切繁復(fù)，如果將對一違法行為已進(jìn)行行政處罰作為阻卻對行為人處以刑事處罰的正當(dāng)理由，將會導(dǎo)致以下后果：一是將導(dǎo)致大量原本按照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)被科以刑罰的行為無法受到刑事法律的追究，出現(xiàn)以罰代刑的不公正現(xiàn)象。尤其是在諸如本案的共同犯罪場合下，如果一方面以楊某等3人已接受行政處罰，從而阻卻對其追究刑事責(zé)任，另一方面同案人尹某僅因尚未接受行政處罰便處以刑事處罰，很明顯對4人的處理違背公平正義原則，屬于同罪不同罰；二是將導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)是否履職成為能否對行為人追究刑事責(zé)任的決定因素，進(jìn)而產(chǎn)生行政機(jī)關(guān)愈積極履職，愈使該行為脫離刑事處罰范疇這一有悖于正常邏輯的現(xiàn)象，違反罪刑法定原則，使本該被追究刑事責(zé)任的行為基于不合理的理由無法得到應(yīng)有的追究，同時(shí)也會給行政執(zhí)法帶來困難。

（三）行政處罰與刑事處罰折抵困境

根據(jù)刑法第322條規(guī)定，本案4名犯罪嫌疑人構(gòu)成偷越國境罪，應(yīng)處1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。而楊某、吳某、張某已經(jīng)被行政機(jī)關(guān)處以拘留、罰款不等的行政處罰。那么，行政處罰與刑事處罰之間是否需要折抵，如何折抵則成為準(zhǔn)確處理案件亟需論證的問題。

《行政處罰法》第35條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金；行政機(jī)關(guān)尚未給予當(dāng)事人罰款的，不再給予罰款?！笨梢姡姓幜P與刑事處罰應(yīng)進(jìn)行折抵已毋庸置疑，但是該條文僅規(guī)定了拘役、有期徒刑與行政拘留、罰金與罰款之間的折抵，對本案中可能出現(xiàn)的折抵情形仍存在不周延的情況。一是對于判處管制是否折抵、如何折抵未作規(guī)定。隨著犯罪類型愈趨于輕刑化，從貫徹落實(shí)少捕慎訴慎押的刑事司法政策的角度出發(fā)，對于管制的適用率將有所提高，本案的犯罪嫌疑人便可能被判處管制。筆者認(rèn)為，對于判處管制的行為人亦應(yīng)進(jìn)行刑期折抵，方能維護(hù)法秩序的統(tǒng)一。折抵方式上可根據(jù)刑法中刑期的折抵規(guī)定，先前羈押1日折抵管制2日，折抵拘役、有期徒刑1日，以此換算出管制的折抵規(guī)則。二是對于如何看待刑罰折抵的差值未作規(guī)定。比如行政處罰折抵刑事處罰時(shí)罰款多于罰金的情形，對于多余的部分應(yīng)如何處理，是否退還行為人。筆者認(rèn)為，由于刑事處罰與行政處罰系根據(jù)不同治理需要，依據(jù)不同的法律規(guī)范而作出，行政處罰的處罰幅度是行政機(jī)關(guān)遵循比例原則基于現(xiàn)實(shí)依據(jù)所作出的裁量，行政處罰合理合法情況下，刑事裁判不能要求行政機(jī)關(guān)將折抵后的多余部分退還行為人。

（四）推進(jìn)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的路徑

2021年新修訂的《行政處罰法》中對兩法銜接問題提出“相互移送”的機(jī)制，即對違法行為涉嫌犯罪的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。對依法不需要追究刑事責(zé)任或者免予刑事處罰，但應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送有關(guān)行政機(jī)關(guān)。例如，本案就屬于行政處罰法規(guī)定的，4人結(jié)伙偷越國境的違法行為，涉嫌偷越國境罪，相關(guān)行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法將本案移送給司法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)依法追究尹某、楊某、吳某、張某4人的刑事責(zé)任。

《中共中央關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》中明確要求，健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制。同時(shí)，最高人民檢察院也印發(fā)了《關(guān)于推進(jìn)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的規(guī)定》，進(jìn)一步就線索發(fā)現(xiàn)、移送監(jiān)督方式、跟蹤落實(shí)、各部門銜接機(jī)制等作出具體規(guī)定，積極推動行政執(zhí)法與刑事司法實(shí)現(xiàn)無縫對接、雙向銜接。根據(jù)該規(guī)定，在兩法銜接過程中，檢察機(jī)關(guān)一方面應(yīng)督促行政機(jī)關(guān)在查處行政違法行為時(shí)，認(rèn)真分析研判、力求準(zhǔn)確判斷，對于確須追究刑事責(zé)任的，及時(shí)移送司法機(jī)關(guān)；另一方面檢察機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)時(shí)，應(yīng)注意審查是否存在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對涉嫌犯罪案件應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)立案偵查而不移送的情形，對存在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)移送涉嫌犯罪案件而不移送的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)提出檢察意見。通過行政機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)雙管齊下、共同作為，避免以罰代刑、不罰不刑。