楊蘊智1，張廣超2

（1.西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 渝北 401120；2.重慶市渝北區(qū)人民檢察院，重慶 渝北 401120）

“腐敗催生洗錢，洗錢保護腐敗，二者具有極強的共生性?！盵1]為斬斷貪污賄賂犯罪的利益鏈條，嚴(yán)密腐敗犯罪的刑事規(guī)制法網(wǎng)，2006 年《刑法修正案（六）》在洗錢罪的上游犯罪中增設(shè)貪污賄賂犯罪，為我國反腐敗斗爭的深入開展和接續(xù)推進提供了制度遵循與法治保障。2020 年《刑法修正案（十一）》對洗錢罪的行為要件做了進一步完善，通過刪除“明知”“協(xié)助”要件的方式，首次將自洗錢行為納入了刑事規(guī)制的范疇，破除了傳統(tǒng)刑法理論“事后行為不可罰”的觀念桎梏，這無疑是對我國反洗錢法律規(guī)制體系以及懲貪治腐模式的一次再造升級。與此同時，在自洗錢入罪的背景下，貪污賄賂類洗錢犯罪的司法認定上，一些新問題不斷涌現(xiàn)。筆者擬從實踐運行的視角出發(fā)，探討洗錢罪在貪污賄賂犯罪領(lǐng)域的適用樣態(tài)，剖析其中所存在的問題，并提出操作可行的實踐方案。

一、實踐考察：貪污賄賂類洗錢犯罪的樣態(tài)呈現(xiàn)

我國1997 年刑法修改首次將洗錢行為納入刑法的框架之中，但洗錢罪自設(shè)立后很長一段時間的適用效果不盡人意，每年因涉嫌洗錢罪被提起公訴的人數(shù)均不超過百人，不少年份甚至沒有洗錢罪案件。近年來，隨著黨中央從國家總體安全觀的戰(zhàn)略高度對洗錢犯罪進行重新審視，反洗錢工作被作為維護國家安全體系的重要組成部分，全國人民法院以洗錢罪宣判的案件數(shù)量同比增長一倍多。[2]筆者就北大法寶網(wǎng)上搜集的相關(guān)案例進行統(tǒng)計，以刑事案件為案件類型，以洗錢罪為關(guān)鍵詞，選定相關(guān)刑事判決書與裁定書為文書類型，共檢索到2012 年至2022 年5 月17 日裁判文書292篇，剔除掉實際不相干、重復(fù)相同以及涉及案件保密不公開的裁判文書后，共獲取有效文書樣本246件。其中，上游犯罪為貪污賄賂犯罪的案件數(shù)量為67 件，占總體洗錢罪案件數(shù)量的27.24%。從宏觀數(shù)據(jù)來看，近年來洗錢罪的案件數(shù)量呈明顯上升趨勢，但總體情況仍處于低位運行狀態(tài)。

表1 貪污賄賂類洗錢案件數(shù)量整體情況

（一）上游犯罪的罪名分布情況

通過對67 件貪污賄賂類洗錢案件進行深入剖析，洗錢罪上游犯罪的罪名分布情況呈現(xiàn)如下：上游犯罪為受賄罪的案件數(shù)量最多，有41 件，占比高達61.19%；貪污罪24 件，占比35.82%；巨額財產(chǎn)來源不明罪5 件，占比7.46%；單位受賄罪2件，占比2.99%；私分國有資產(chǎn)罪、非國家工作人員受賄罪的案件數(shù)量均為1 件，占比1.49%。由此可見，司法實踐中，盡管貪污罪和受賄罪是貪污賄賂類洗錢犯罪最為常見的上游犯罪類型，但是洗錢罪上游犯罪的范圍并不局限與此，其不僅涵蓋了刑法第八章貪污賄賂罪中的其他罪名，還把刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的非國家工作人員受賄罪也囊括進來。

（二）洗錢犯罪的行為類型分析

通過對行為人實施洗錢犯罪的行為類型進行分析，貪污賄賂類洗錢犯罪的行為方式主要呈現(xiàn)如下：第一，提供資金賬戶、轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金；第二，通過購房買車、投保理財、發(fā)放貸款等投資方式，轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益；第三，通過虛構(gòu)交易、掛名領(lǐng)勞務(wù)報酬、虛報盈利分紅等方式，將賄賂款轉(zhuǎn)換為正常的貿(mào)易利潤；第四，將收受的高檔煙酒（券）、金條等財物變賣成現(xiàn)金；第五，將違法犯罪所得藏匿于家中，并先后多次轉(zhuǎn)移、隱藏；第六，為他人代持房產(chǎn)、代持股權(quán)；第七，虛設(shè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系、出具欠條，隱瞞違法所得的性質(zhì)及其來源；第八，將涉案會計賬簿、憑證賬目取出后隱匿?？傮w而言，提供資金賬戶、協(xié)助轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)是貪污賄賂類洗錢犯罪中最為常見的行為手段。并且，洗錢犯罪的行為方式并不局限于金融手段，相關(guān)案件中行為人物理性地轉(zhuǎn)移、隱匿財物的行為也能夠被定性為洗錢罪①參見吉林省長春市南關(guān)區(qū)人民法院(2019)吉0102 刑初42 號刑事判決書‘山東省淄博市臨淄區(qū)人民法院(2021)魯0305刑初465 號刑事判決書。。

（三）上下游犯罪人的關(guān)系考察

通過對貪污賄賂類洗錢案件中上下游犯罪人的關(guān)系進行考察，具體情況呈現(xiàn)如下：上下游犯罪人系兄弟姐妹（含表親、堂親）和其他近親屬關(guān)系（叔侄、舅甥、翁婿等）的案件數(shù)量最多，均為14件，占比22.39%；上下游犯罪人系夫妻關(guān)系的案件數(shù)量為9 件，占比13.43%；上下游犯罪人系職務(wù)關(guān)系的案件數(shù)量為6 件，占比8.96%；上下游犯罪人系情人關(guān)系、朋友關(guān)系的案件數(shù)量均為4 件，占比5.97%；洗錢人就是行賄人的案件數(shù)量為3 件，占比4.48%；此外，還有少量案件中上下游犯罪人系戰(zhàn)友關(guān)系、同鄉(xiāng)關(guān)系等。由此可見，貪污賄賂類洗錢案件中，上下游犯罪人大多系親屬關(guān)系，“家庭式理財”特征明顯。

（四）犯罪數(shù)額及刑罰適用情況

在洗錢數(shù)額方面，貪污賄賂類洗錢案件中，洗錢數(shù)額為10 萬元以下的案件數(shù)量最少，僅有2件，占比2.99%；洗錢數(shù)額為10 萬至50 萬元的有12 件；洗錢數(shù)額為50 萬至100 萬元的有7 件；洗錢數(shù)額為100 萬至500 萬元的案件數(shù)量最多，為30 件，占比高達47.76%；洗錢數(shù)額為500 萬至1000 萬元的有7 件；洗錢數(shù)額為1000 萬元以上的有12 件。經(jīng)統(tǒng)計分析，貪污賄賂類洗錢案件涉案金額跨度較大，涉案金額最低為10 萬元，最高達到2446.65092 萬元。從總體情況上來看，貪污賄賂類洗錢案件的涉案金額通常較大，主要集中在100萬至500 萬元的區(qū)間。

在刑罰適用方面，68 名洗錢犯罪人中，1 人被免于刑事處罰；4 人被判處拘役；26 人被判處1 年以下有期徒刑；32 人被判處1 至3 年有期徒刑；3人被判處3 至5 年有期徒刑，2 人被判處5 年以上有期徒刑。在刑罰執(zhí)行方式上，38 人被判處緩刑?？傮w而言，貪污賄賂類洗錢犯罪中，絕大多數(shù)被告人適用洗錢罪的第一檔法定刑，即5 年以下有期徒刑或拘役，占比97.06%。緩刑適用率高，占比55.88%。

（五）庭審爭議焦點問題梳理

經(jīng)調(diào)查分析，庭審爭議焦點主要圍繞以下幾個方面：一是洗錢罪的上游犯罪范圍。在王某1、王某2 洗錢案中，辯護人指出巨額財產(chǎn)來源不明罪不是構(gòu)成洗錢罪的上源罪名，并未被法院采納①參見云南省勐?？h人民法院（2020）云2822 刑初223 號刑事判決書。。二是洗錢罪的罪數(shù)判斷。在徐某義受賄、洗錢案中，被告人在受賄過程中實施洗錢行為，檢察機關(guān)對其以受賄罪和洗錢罪兩罪提起公訴，法院最終只對受賄罪予以認定②參見湖南省新化縣人民法院（2018）湘1322 刑初103 號刑事判決書。。三是洗錢罪的主觀明知。在呂某群隱匿會計憑證、會計賬簿案中，法院因無法證實被告人呂某群主觀明知經(jīng)手財物系賄款而最終認定被告人不構(gòu)成洗錢罪③參見吉林省通化縣人民法院（2016）吉0521 刑初16 號刑事判決書。。四是洗錢罪的刑罰適用。在王某麗洗錢案中，公訴機關(guān)提起抗訴，認為王某麗涉案金額高達2325.93 萬元，理應(yīng)認定為情節(jié)嚴(yán)重，判處5 年以上10 年以下有期徒刑。二審法院采納了檢察機關(guān)的抗訴意見，但因上訴不加刑原則對一審法院的量刑予以維持④參見廣西壯族自治區(qū)崇左市中級人民法院(2019)桂14 刑終151 號刑事裁定書。。

二、問題檢視：貪污賄賂類洗錢犯罪的認定疑難

（一）洗錢罪上游犯罪的認識偏差

洗錢罪在上游犯罪的罪狀描述上采用了“類罪名”的表述方式，以確保立法用語的簡潔精煉。然而，概括式的立法模式、模糊的刑法用語使得司法人員在洗錢罪上游犯罪的范圍界定上產(chǎn)生了認識偏差。在童某皓、李某非國家工作人員受賄案中，一審法院認為非國家工作人員受賄罪不屬于洗錢罪的上游犯罪，因而對被告人李某以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪論處，而二審法院卻認為非國家工作人員受賄罪系洗錢罪的上游犯罪，最終將案件改判為洗錢罪⑤參見江西省新余市中級人民法院（2017）贛05 刑終121 號刑事判決書。。貪污賄賂犯罪的范圍存在爭議主要是由于以下幾點原因：首先，“貪污賄賂犯罪”的表述既是對貪污罪、受賄罪等具體罪名的慣用性表達，也是對刑法分則第八章類罪名的歸納性概述，為其外延延展至刑法分則第八章中的其他罪名提供了可行性空間；其次，“貪污賄賂犯罪”的表述又并非完全等同于刑法分則第八章的章名“貪污賄賂罪”，能否直接將刑法分則第八章的12 個罪名全部納入洗錢罪的上游犯罪仍然不無疑義；再次，賄賂犯罪有廣義與狹義之分，例如非國家機關(guān)工作人員受賄罪等非國有主體的商業(yè)賄賂犯罪，均屬于廣義的賄賂犯罪范疇。[3]上游犯罪范圍的劃定關(guān)乎洗錢罪的認定前提，因而，如何理解洗錢罪上游犯罪中的“貪污賄賂犯罪”仍是一個亟待厘清的現(xiàn)實問題。

（二）自洗錢入罪后的罪數(shù)評價爭議

自洗錢入罪以后，洗錢罪在司法適用上面臨的首要問題是自洗錢與上游犯罪的競合適用問題。一如有論者所言，自洗錢能否構(gòu)成洗錢罪是洗錢罪的犯罪構(gòu)成問題，自洗錢是否應(yīng)與上游犯罪數(shù)罪并罰則是競合論的問題。[4]《刑法修正案（十一）》刪除“明知”“協(xié)助”要件是對自洗錢能夠構(gòu)成洗錢罪的肯定，而自洗錢是否應(yīng)該與上游犯罪數(shù)罪并罰，還需要進一步從罪數(shù)論、競合論層面予以理論廓清。在前述的徐某義受賄、洗錢案中，被告人徐某義在受賄過程中實施洗錢行為，公訴機關(guān)與審判機關(guān)就被告人徐某義的罪數(shù)認定問題存在分歧。并且，該種情形在司法實踐中并不少見，正如有學(xué)者所指出的，邊貪污受賄邊洗錢是貪污賄賂類洗錢犯罪的主要行為模式之一，在此過程中，洗錢行為與貪污賄賂行為合二為一、并合進行，洗錢過程本身就是貪污賄賂犯罪的完成過程。[5]對于行為人在貪污賄賂犯罪過程實施的掩飾、隱瞞行為應(yīng)該如何評價，相關(guān)問題均需要從法律適用層面對其做進一步探討。

（三）洗錢罪主觀明知的認定難題

司法實踐中，如何證明行為人的主觀明知，是調(diào)查取證中最為棘手的問題，也是制約洗錢罪司法適用的技術(shù)難題。貪污賄賂類洗錢案件中，被告人?？罐q稱不知經(jīng)手財物系賄賂款，以此否認對上游犯罪的主觀認識。例如，在黃某甲洗錢案中，辯方認為，黃某甲在當(dāng)時所處環(huán)境下不知所經(jīng)手的財物系李某收受的賄賂款，不構(gòu)成洗錢罪。二審法院最終對一審法院洗錢罪的判決結(jié)果予以改判，認定黃某甲僅構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪①參見廣東省廣州市中級人民法院（2016）粵01 刑終1388 號刑事判決書。。并且，即使被告人承認所清洗的財產(chǎn)系犯罪所得，往往也能以不知何種犯罪為由逃脫洗錢罪責(zé)。[6]在洗錢犯罪專業(yè)化、層級化發(fā)展趨勢下，上下游犯罪人之間的關(guān)系愈加難以查實，司法機關(guān)對被告人洗錢罪的指控也愈發(fā)困難。盡管2009 年最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《洗錢罪解釋》）中規(guī)定，行為人對上游七類犯罪之間的主觀認識錯誤不影響洗錢罪明知的認定。但是，一如有論者所指出的，洗錢罪明知認定的難點“不在于七類特定犯罪之間的認識錯誤，而是在于對七類上游犯罪主觀明知的認定”。[7]103在《刑法修正案（十一）》刪除了洗錢罪中的“明知”要件后，司法實踐對洗錢罪的主觀要件應(yīng)該如何把握，能否直接對洗錢犯罪進行“客觀歸罪”，上述問題均需要我們慎重對待并對其進行深入探究。

（四）上下游犯罪的“量刑倒掛”困境

上下游關(guān)聯(lián)的犯罪中，下游犯罪的量刑通常不得高于上游犯罪。在貪污賄賂類洗錢犯罪中，上下犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的差異造成了“量刑倒掛”的司法困境。2016 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1 條規(guī)定，貪污或者受賄數(shù)額在3 萬元以上不滿20 萬元的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第383 條第1 款規(guī)定的“數(shù)額較大”，依法判處3 年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。而根據(jù)2020 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《洗錢罪意見》）第12 條，洗錢數(shù)額在10 萬元以上即可認定為“情節(jié)嚴(yán)重”，法定刑為5 年以上10 年以下有期徒刑，并處罰金。單純從犯罪數(shù)額角度來看，當(dāng)行為人的貪污或者受賄數(shù)額為10 至20 萬元時，下游洗錢罪的量刑就會遠重于上游的貪污賄賂犯罪，二者之間的量刑逆差似乎不可避免。量刑作為審判活動的終端環(huán)節(jié)，量刑公正是實現(xiàn)司法公正的最終落腳點。對于貪污賄賂類洗錢犯罪中的量刑問題必須予以高度重視與妥善應(yīng)對，這不僅關(guān)涉到對洗錢罪刑罰規(guī)范的理解與適用，并且對貫徹刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則有舉足輕重的意義。

三、化解路徑：貪污賄賂類洗錢犯罪的規(guī)范認定

（一）洗錢罪上游犯罪范圍的合理劃定

1.貪污賄賂犯罪包括刑法第八章全部罪名。如何理解洗錢罪上游犯罪中的貪污賄賂犯罪，應(yīng)結(jié)合其立法意旨進行合目的性解釋。目的解釋被視為解釋方法之桂冠，是因為“目的是刑法的創(chuàng)造者，刑法是國家為了維護特定的目的而制定的，刑法的每個條文尤其是規(guī)定犯罪與法定刑的分則性條文的產(chǎn)生，都源于一個具體目的。”[8]2006 年《刑法修正案（六）》在洗錢罪上游犯罪中增設(shè)貪污賄賂犯罪，充分考慮到當(dāng)時腐敗犯罪日益猖獗的國內(nèi)形勢以及2003 年我國簽署《聯(lián)合國反腐敗公約》的國際背景，并認為截斷腐敗犯罪的利益輸送是維護職務(wù)廉潔性的必要舉措。[9]國家公職人員職務(wù)的廉潔性是刑法第八章保護的同類客體，從加大反腐敗懲治力度、拓寬反腐敗刑事法網(wǎng)的立法意圖出發(fā)，洗錢罪的上游犯罪應(yīng)當(dāng)把刑法第八章的全部罪名均納入其中。在具體認定上，要注意挪用公款罪中被挪用的公款本身并非上游犯罪的犯罪所得，但是挪用公款行為所產(chǎn)生的收益能夠成為洗錢罪的犯罪對象；行賄罪以及單位行賄罪中的賄賂本身也不是犯罪所得，但是行為人通過行賄所獲取的不正當(dāng)利益能夠評價為上游犯罪的犯罪所得及其收益。

2.貪污賄賂犯罪不包括業(yè)務(wù)型商業(yè)賄賂犯罪。商業(yè)賄賂犯罪是對商業(yè)活動領(lǐng)域發(fā)生的賄賂犯罪行為的統(tǒng)稱，既包含了以非國家工作人員為主體的業(yè)務(wù)型賄賂犯罪，也包含了以國家工作人員為主體的公務(wù)型賄賂犯罪。[10]其中，業(yè)務(wù)性商業(yè)賄賂犯罪的范圍包括刑法第163 條、第184 條非國家工作人員受賄罪以及第164 條對非國家工作人員行賄罪。非國家機關(guān)工作人員受賄罪與職務(wù)侵占罪是否屬于洗錢罪的上游犯罪，在學(xué)界一直存在爭議。因為根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》，腐敗犯罪包括在私營部門內(nèi)實施的賄賂以及侵吞財產(chǎn)行為。[11]筆者認為，非國有主體實施的商業(yè)賄賂犯罪與貪污賄賂犯罪有本質(zhì)的區(qū)別。首先，我國歷來都有重視吏治、從嚴(yán)治吏的歷史文化，對公職人員實施的貪腐行為從嚴(yán)懲處向來是重中之重。因此，公職人員實施的貪賄賄賂犯罪與非國有主體實施的商業(yè)賄賂犯罪在社會危害性的評價上有根本不同。其次，非國家工作人員受賄罪的保護法益是公司、企業(yè)的管理秩序，而非國家公職人員職務(wù)的廉潔性，其并非我國反腐敗罪名體系的組成部分，從立法意旨來看，不易將業(yè)務(wù)型商業(yè)賄賂罪名納入洗錢罪之上游犯罪的范疇。

（二）自洗錢入罪后洗錢罪的罪數(shù)判定

1.貪污賄賂犯罪過程中掩飾、隱瞞行為的司法定性。在自洗錢入罪后，對行為人在上游犯罪過程中實施的掩飾、隱瞞行為應(yīng)該如何定性，實踐中有觀點認為，從法益侵害性出發(fā)，行為人在上游犯罪過程中實施的掩飾、隱瞞行為，與犯罪得逞后再實施掩飾、隱瞞行為無實質(zhì)區(qū)別，刑法應(yīng)做一致評價，也即以洗錢罪與上游犯罪數(shù)罪并罰。亦有觀點指出，這類掩飾、隱瞞行為已經(jīng)成為上游犯罪的手段方式行為，不宜再重復(fù)評價為自洗錢犯罪。[12]

筆者認為，貪污賄賂犯罪過程中實施的掩飾、隱瞞行為不能認定為洗錢罪。誠然，從法益侵害性上來看，貪污賄賂犯罪過程中實施的掩飾、隱瞞行為同樣會侵犯到洗錢罪金融管理秩序的保護法益，但是以保護法益為指導(dǎo)的實質(zhì)解釋必須受制于以刑法文本含義為基礎(chǔ)的形式理性，將實質(zhì)上值得科處刑罰但缺乏刑法規(guī)定的行為排斥在犯罪范圍之外。[13]根據(jù)《刑法》第191 條之規(guī)定，洗錢罪的犯罪對象為七類上游犯罪的犯罪所得及其所產(chǎn)生的收益?！皬奈牧x解釋出發(fā)，犯罪所得乃通過實施犯罪所得到的一切物品。既為犯罪所得，從犯罪形態(tài)來講，則意味著犯罪已經(jīng)既遂?！盵14]因此，洗錢罪與上游犯罪之間涇渭分明，洗錢罪必須是上游犯罪既遂之后繼而實施的掩飾、隱瞞犯罪所得的行為。換言之，在犯罪所得形成之前，貪污賄賂犯罪過程中實施的掩飾、隱瞞行為不宜認定為洗錢罪。在具體認定上，可以將貪污賄賂犯罪的既遂時間作為界分貪污賄賂犯罪與洗錢罪的時間節(jié)點。依據(jù)2003 年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談紀(jì)要》，貪污罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)為行為人實際取得對財產(chǎn)的控制權(quán)①2003 年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談紀(jì)要》規(guī)定，貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對于行為人利用職務(wù)上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉(zhuǎn)移，應(yīng)當(dāng)認定為貪污未遂。。有鑒于此，倘若行為人尚未實際控制財物，此時自己實施的掩飾、隱瞞行為不能認定為洗錢罪；他人實施的提供資金賬戶、資金移轉(zhuǎn)、支付結(jié)算等行為應(yīng)認定為貪污賄賂犯罪的共犯行為。

2.貪污賄賂犯罪既遂后自洗錢行為的罪數(shù)評價。罪刑均衡是罪數(shù)評價的出發(fā)點和落腳點，對自洗錢行為的罪數(shù)判定既要兼顧對行為法益侵害性的充分全面評價，也要立足于禁止重復(fù)評價原則為刑罰處罰劃定限制框架。傳統(tǒng)刑法理論認為，上游犯罪本犯實施的掩飾、隱瞞行為乃上游犯罪的自然延伸，系事后不可罰行為，若將下游犯罪認定為洗錢罪有違反一事不再罰原則之嫌。[15]所謂事后不可罰行為是指，行為人在犯罪實行完畢后又實施了另一獨立的犯罪行為，由于事后行為的法益侵害性能夠為前行為包容評價，不再對事后行為進行單獨處罰。[16]正是基于事后行為不可罰理論，我國1997 年《刑法》通過設(shè)置“明知”以及“協(xié)助”的構(gòu)成要件對自洗錢入罪從立法上予以否定?？梢砸姷?，事后行為不可罰是自洗錢能否被數(shù)罪并罰問題上不可繞開的理論瓶頸。

事后行為不可罰的理論依據(jù)在于事后行為沒有侵犯到新的法益。如前所述，傳統(tǒng)觀點認為，洗錢行為的違法性僅是對上游犯罪既得利益的維持，并沒有進一步擴大法益侵害性。然而，“法益沒有自然法的永恒效力，而是跟隨憲法基礎(chǔ)和社會關(guān)系的變遷而變化?！盵17]洗錢罪與上游犯罪的緊密依附關(guān)系是洗錢行為在早期發(fā)展過程中的基本屬性，如今洗錢罪在其中后期的發(fā)展過程中已逐步“成人化”，具有自身獨立的屬性，無論是從國內(nèi)形勢還是國際趨勢來看，其法益侵害性涉及政治、經(jīng)濟、社會的方方面面，是國際公認的“非傳統(tǒng)安全問題”之一。[18]有鑒于此，自洗錢行為侵犯到的法益具有廣泛性與多層次性，不再能夠為上游犯罪的保護法益所包容評價，亦不再是上游犯罪行為的自然延伸?？偠灾凇缎谭ㄐ拚福ㄊ唬飞Ш?，行為人在貪污賄賂犯罪既遂后實施自洗錢行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污賄賂犯罪與洗錢罪數(shù)罪并罰。

（三）“明知”刪除后洗錢罪的主觀認定

《刑法修正案（十一）》對洗錢罪的“明知”術(shù)語予以刪除，降低了對洗錢罪主觀方面的證明標(biāo)準(zhǔn)，但并不影響洗錢罪的主觀要件，也未改變洗錢罪主觀系故意的基礎(chǔ)事實。[19]主觀明知是刑法總則中犯罪故意的當(dāng)然構(gòu)造，犯罪故意是認識因素與意志因素的統(tǒng)一。在“明知”術(shù)語被刪除之后，我們?nèi)匀灰J識到，“明知” 是洗錢罪不成文的構(gòu)成要件要素，標(biāo)志著行為人對自身行為性質(zhì)以及危害后果的全局性意識，是合理限定處罰范圍以及實現(xiàn)對洗錢犯罪精準(zhǔn)打擊的必要要件。當(dāng)然，“明知”術(shù)語刪除并非僅僅是為自洗錢入罪掃清障礙，其對洗錢罪的主觀認定產(chǎn)生了更為深層的輻射影響，筆者以下從主觀明知的內(nèi)容、程度以及認定方式三個方面進行深入剖析。

1.主觀明知的認識內(nèi)容?！霸谙村X罪這類存在犯罪對象的故意犯罪中，行為人對犯罪對象的明知應(yīng)當(dāng)是成立犯罪的必要條件”。[20]58根據(jù)《洗錢罪解釋》 第1 條，洗錢罪的行為人必須認識到其掩飾、隱瞞的是七類上游犯罪的犯罪所得及其收益。有觀點認為，“明知”術(shù)語刪除后，洗錢罪的成立不以明知是七類上游犯罪所得為必要，[21]筆者對此并不贊同。首先，行為人對七類上游犯罪的主觀明知是界分洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的重要依據(jù)，倘若行為人對其上游犯罪系法定的七類犯罪無主觀認識，那么只能對其適用掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。其次，從本次刑法修改的立法意旨來看，刪除“明知”要件充分考慮到FAFT “建議我國降低明知的認定標(biāo)準(zhǔn)”，[22]旨在降低主觀明知的證明標(biāo)準(zhǔn)，而并非涉及主觀明知的認識內(nèi)容?；谏鲜隹紤]，筆者認為，洗錢罪的行為人必須認識到其掩飾、隱瞞的犯罪所得及其收益系洗錢罪的七類上游犯罪之一。

2.主觀明知的認識程度。正如前述，“明知”術(shù)語的刪除是為了降低明知的認定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《洗錢罪意見》第8 條，洗錢罪的主觀明知的程度包括確定知道和應(yīng)當(dāng)知道。在主觀認定標(biāo)準(zhǔn)降低以后，筆者認為洗錢罪的主觀明知的程度可以降低至可能知道。將可能性認識納入明知的范疇是我國司法實踐長期堅持的一貫立場，依據(jù)2013 年《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的規(guī)定，行為人對幼女年齡的明知程度只需要達到“可能知道”的程度。學(xué)界亦有觀點認為，刑法中的明知包含可能知道的情形，不要求行為人確定地、確切地知道，行為人只需要具有認識的可能性即可。[23]與此相適應(yīng)，洗錢罪主觀明知的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)降低。正如陳光中教授所指出的，考慮到某些犯罪主觀要件的證明要求達到排他性的程度很困難，可以適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)。[24]因此，筆者認為洗錢罪主觀明知的證明標(biāo)準(zhǔn)無需達到排除合理懷疑的程度，僅需達到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)即可。

3.主觀明知的認定方式。主觀明知作為一種非物質(zhì)性的心理活動，其認證難度不言而喻。司法實踐中，犯罪故意的證明有直接認定和間接認定兩種方式。[19]57所謂直接認定，即根據(jù)被告人口供或上游犯罪人的供述來直接證明行為人的主觀認識。雖然這一方法最為直接、便捷，但是被告人供述的反復(fù)性和不穩(wěn)定性會直接影響口供的證明效力。間接認定則是在基礎(chǔ)事實得以確立的前提下，通過刑事推定的方式來認定行為人的明知狀態(tài)。刑事推定在證明行為人的主觀明知上具有顯著優(yōu)勢，其依托于事物之間的常態(tài)聯(lián)系與司法人員的經(jīng)驗法則，在確保事實認定準(zhǔn)確性的同時緩解了刑事證明上的困難。為方便司法實務(wù)操作，司法解釋結(jié)合實踐中的個案情形列舉了六種推定明知的具體情形①2009 年最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1 條規(guī)定，具有下列情形之一的，可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實不知道的除外：（一）知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的‘（二）沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的‘（三）沒有正當(dāng)理由，以明顯低于市場的價格收購財物的‘（四）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費”的‘（五）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)‘（六）協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的‘（七）其他可以認定行為人明知的情形。。在刑事推定的基礎(chǔ)事實上，我們可以參考以下幾點因素：

表2 貪污賄賂類洗錢案件中主觀明知的司法認定

一是行為人的職業(yè)背景、前科情況、認知能力。例如，金融機構(gòu)、律師行業(yè)的從業(yè)人員對國家的金融管理秩序以及洗錢犯罪的行為手段更為熟悉，對上游犯罪往往具有更強的識別能力；再如，職業(yè)化的洗錢團伙對上游犯罪具有概括的故意，如果其客觀上實施了洗錢行為，可以依據(jù)其特定的主體身份推定主觀明知的成立。二是行為人與上游犯罪人的身份關(guān)系。例如，公職人員的近親屬或者密切關(guān)系人對公職人員的職業(yè)性質(zhì)以及財產(chǎn)狀況通常有所了解，對于與正常合法收入明顯不符的財產(chǎn)，完全有可能認識到其系貪污賄賂犯罪的犯罪所得及其收益。三是行為人有無違反特定的注意義務(wù)。例如，行為人以明顯不合理高價支付手續(xù)費或者以明顯低于市場價格收購財物的，明顯違背了正常的行為規(guī)范與交易準(zhǔn)則，這些案件事實均可以作為基礎(chǔ)事實推定被告人具有洗錢罪的明知狀態(tài)。

（四）上下游犯罪刑罰裁量的均衡審度

在貪污賄賂類洗錢案件中，上下游犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的差異造成了“量刑倒掛”的司法困境。如何應(yīng)對上下游犯罪之間的量刑逆差，筆者認為需要區(qū)分自洗錢與他洗錢兩種情形予以分別討論。

1.自洗錢犯罪中的刑罰裁量。在上下游關(guān)聯(lián)的犯罪中，下游犯罪的量刑通常要低于上游犯罪，主要是考慮到上游犯罪是創(chuàng)設(shè)法益侵害風(fēng)險的起點，下游犯罪的法益侵害性依附于上游犯罪而并未超出上游犯罪的范圍。[15]盡管自洗錢入罪削弱了洗錢行為對上游犯罪的依附關(guān)系，但是自洗錢行為仍舊處于上游犯罪的下游位階，其行為對象由上游犯罪衍生而來，二者之間的法益侵害性緊密相連。因此，出于罪刑均衡的考慮，自洗錢犯罪的量刑不應(yīng)重于上游犯罪的量刑。若要在現(xiàn)行的制度框架與司法解釋規(guī)定下探尋“量刑倒掛”問題的解決之策，可以從以下兩個方面出發(fā)：其一，定罪量刑不能“唯數(shù)額論”。司法解釋中規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)被理解為一種“罪量提示”，精準(zhǔn)研判洗錢罪的“情節(jié)嚴(yán)重”必須綜合評價包含數(shù)額在內(nèi)的全案量刑情節(jié)。其二，積極推動、鼓勵行為人退贓退賠以實現(xiàn)“法益恢復(fù)”效果?！胺ㄒ婊謴?fù)”是指犯罪行為已止于既遂形態(tài)，行為人事后有效地消除或者恢復(fù)先前犯罪行為所侵害的法益。[26]行為人通過事后退贓退賠以消除法益侵害的實質(zhì)危險，能夠作為其量刑實質(zhì)從寬的理論依據(jù)，也與當(dāng)下認罪認罰從寬制度的理念相契合。因此，在該類案件中要重視被告人的退贓退賠、悔罪贖罪等情節(jié)，并予以其量刑上的實質(zhì)優(yōu)惠，這是破解上下游犯罪“量刑倒掛”困境的具體路徑。

2.他洗錢犯罪中的刑罰裁量。在他洗錢案件中，如果行為人采用“一對一”的方式實施洗錢，其行為的性質(zhì)同自洗錢行為一樣，依附于上游犯罪的法益侵害性，該情形下洗錢罪的量刑不應(yīng)重于上游犯罪的量刑。但是，如果行為人采用“一對多”的方式實施洗錢犯罪，或者上游犯罪涉及多種不同罪名，此時其行為的法益侵害性已經(jīng)完全脫離于上游犯罪，洗錢罪的量刑不受“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”這一量刑原則的制約。換言之，該情形下洗錢罪的量刑可以重于上游犯罪的量刑。當(dāng)然，若要從根本上化解這一司法實踐中的操作難題，需要重新界定司法解釋中“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。前述的實證分析表明，貪污賄賂類洗錢犯罪的涉案金額均在10 萬元以上，如果將“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置為10 萬元以上，則會導(dǎo)致對下游洗錢犯罪的懲治過于嚴(yán)苛。另有學(xué)者指出，在上游犯罪系毒品類犯罪的案件中，大部分涉案金額較小，將洗錢數(shù)額10 萬以上界定為情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)具有合理性。[6]105有鑒于此，筆者認為，洗錢罪“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不宜簡單地一刀切，可以根據(jù)不同的上游犯罪設(shè)置不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。在貪污賄賂類洗錢案件中，考慮到行為人涉案金額通常較大，將“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定在100 萬元以上是較為適宜的。