●范曉亮

在現(xiàn)代化社會大分工的基礎上，社會關系愈加復雜，尤其是在福利國家出現(xiàn)后，公共利益與私人利益往往難以分離，甚至在一定條件下可以互相轉(zhuǎn)化?！?〕參見［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第13-14頁。有學者認為，隨著大規(guī)模消費、金融爭議與產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)等新糾紛類型的出現(xiàn)，訴訟法理念和制度安排隨之調(diào)整，產(chǎn)生了“現(xiàn)代型訴訟”?！?〕參見肖建國：《現(xiàn)代型民事訴訟的結(jié)構(gòu)和功能》，載《政法論壇》2008年第1期，第112頁；肖建華：《現(xiàn)代型訴訟之程序保障——以2012年〈民事訴訟法〉修改為背景》，載《比較法研究》2012年第5期，第44-45頁。“民事訴訟超越了個人化或者當事人化，而具有社會性取向”在消費爭議中體現(xiàn)得尤為明顯。〔3〕參見［德］米夏埃爾?施蒂爾納主編：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版，第90頁。若漠視消費者損害賠償訴訟涉及的公共利益保護功能，將使得訴訟的損害賠償功能無法有效實現(xiàn)。對此，有學者提出了修復相關司法解釋中公益訴訟和私益訴訟的共通性〔4〕參見吳如巧等：《論環(huán)境民事公益訴訟與私益訴訟的共通性——以最高人民法院相關司法解釋為視角的分析》，載《重慶大學學報（社會科學版）》2019年第5期，第167-168頁。、融合公益訴訟與私益訴訟的雙階段團體訴訟〔5〕參見黃忠順：《論公益訴訟與私益訴訟的融合——兼論中國特色團體訴訟制度的構(gòu)建》，載《法學家》2015年第1期，第19頁。、以公益訴訟判決作為私益訴訟的示范〔6〕參見肖建國、黃忠順：《環(huán)境公益訴訟基本問題研究》，載《法律適用》2014年第4期，第11頁。等主張。在此研究基礎上，本文主張構(gòu)建以損害賠償和公益保護為功能目標的特別代表人訴訟，而能夠充分代表消費者權(quán)益的訴訟主體選任和能夠充分組織當事人群體并保障其訴訟權(quán)利的原告組織形式成為制度構(gòu)建的核心。以此為目標，有必要以省級以上消費者協(xié)會基于代理型任意訴訟擔當理論作為代表人，以默示加入制作為主要的原告組織形式，在我國現(xiàn)有法律框架中對兩者銜接的邏輯和正當性進行論證，并作出規(guī)則設計。

一、消費損害賠償特別代表人訴訟的必要性、功能與構(gòu)建思路

（一）消費爭議的特殊性與特別代表人訴訟的必要性

消費者權(quán)源于民事權(quán)利，但在消費者市場地位與能力的結(jié)構(gòu)性弱勢之下，又在不斷突破民事權(quán)利的邊界而進入公共利益領域，呈現(xiàn)整體性、人權(quán)性、規(guī)制性和不對等性等特征?！?〕參見錢玉文：《消費者權(quán)的經(jīng)濟法表達——兼論對〈民法典〉編纂的啟示》，載《法商研究》2017年第1期，第143頁。消費爭議具有總體數(shù)量較大、單位數(shù)額相對較小、影響范圍廣、爭議同質(zhì)化等特征。一方面，消費者提起單獨訴訟因受限于訴訟成本而缺乏足夠的訴訟動力，但因數(shù)量較大且具有擴散性，若不妥當解決將有損消費者整體信心和市場秩序。另一方面，消費者權(quán)利救濟在社會基礎、社會化程度等方面區(qū)別于傳統(tǒng)上以債的相對性為基礎的私人民事權(quán)利救濟，而更具有擴張性和權(quán)利義務的非對等性，涉及維護社會整體利益的經(jīng)濟法范疇。〔8〕參見李友根：《社會整體利益代表機制研究——兼論公益訴訟的理論基礎》，載《南京大學學報（哲學?人文科學?社會科學版）》2002年第2期，第120、123頁。消費者在民法上的個人權(quán)利問題易被急劇放大為群體事件，甚至轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟法上的消費者整體權(quán)益問題，這就要求爭議解決方案需超越單獨消費者的局限，在實現(xiàn)損害賠償?shù)耐瑫r，以遏制侵害消費者整體權(quán)益和市場秩序的行為為目標進行規(guī)則設計。

消費爭議的解決方式大體上可分為兩種。一是主要由公共監(jiān)管部門通過執(zhí)行實體法律規(guī)章進行的公共執(zhí)法（public enforcement），在管理市場的同時，在一定程度上對公眾所受損害進行彌補?！?〕參見徐昕：《法律的私人執(zhí)行》，載《法學研究》2004年第1期，第18頁。二是主要由法定或權(quán)利人授權(quán)代表的主體通過民事訴訟進行的私人執(zhí)法（private enforcement），包括實現(xiàn)個人損害賠償和對公共利益的維護。〔10〕世界范圍內(nèi)典型的群體性民事訴訟包括美國法上的集團訴訟制度（class action）、歐盟法上的集合救濟制度（collective redress）、德國法上的示范訴訟制度（musterverfahren）、日本法上的選定當事人和團體訴訟制度等。參見陳?。骸稓W洲群體訴訟機制介評》，載《比較法研究》2008年第3期，第109頁。在主要受大陸法系傳統(tǒng)影響的國家，傳統(tǒng)上大多以公共執(zhí)法模式為主。但自20世紀末以來，隨著經(jīng)濟體量的擴大、商業(yè)模式的更新和全球化的深入，消費爭議呈現(xiàn)規(guī)?；?、復雜化和國際化的趨勢，單一的公共執(zhí)法模式受到挑戰(zhàn)。2005年“德國電信案”推動了對傳統(tǒng)示范訴訟機制的改革，新《投資者示范訴訟法》隨之實施。〔11〕參見吳澤勇：《〈投資者示范訴訟法〉：一個群體性法律保護的完美方案？》，載《中國法學》2010年第1期，第146-149頁。十年后，歐盟連續(xù)發(fā)生大規(guī)模消費爭議，包括2015年德國大眾汽車公司在世界范圍內(nèi)召回850萬輛汽車的“尾氣排放門案”、2017年涉及40萬名旅客的“瑞安航空公司航班取消案”和2018年“史萊姆斯訴臉書（愛爾蘭分公司）案”等?！?2〕See In re Volkswagen “Clean Diesel” Marketing, Sales Practices, and Products Liability Litigation, MDL No. 2672 （N. D.Cal.）; Birmingham Firemen’s & Policemen’s Supplemental Pension Sys. v. Ryanair Holdings, 18-CV-10330 （JPO） （S. D. N. Y. Jun. 1,2020）; Maximilian Schrems v. Facebook Ireland Limited, Judgment of the Court （Third Chamber） of 25 January 2018, Case C-498/16, ECLI identifier: ECLI:EU:C:2018:37.上述案件凸顯了在歐盟出現(xiàn)的因政府治理失靈導致公共監(jiān)管不足的現(xiàn)象。

基于對群體性侵權(quán)行為影響社會穩(wěn)定的擔憂、“厭訟”的歷史文化傳統(tǒng)和強政府管制模式等因素，我國長期以來傾向于通過公共執(zhí)法維護市場秩序、解決消費爭議，保護公共利益成為執(zhí)法的主要目的，但難以兼顧損害賠償功能的實現(xiàn)。隨著我國國內(nèi)外消費市場規(guī)模和復雜程度的提升，近年來消費群體爭議呈現(xiàn)增多的趨勢。在此背景下，單一的公共執(zhí)法模式明顯不足，而有限的司法資源和傳統(tǒng)民事訴訟模式也不適應消費爭議的特殊性，尤其是難以實現(xiàn)群體損害賠償功能，加強私人執(zhí)法成為現(xiàn)實要求。〔13〕參見黃忠順：《食品安全私人執(zhí)法研究——以懲罰性賠償型消費公益訴訟為中心》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2015年第4期，第84-87頁。作為我國私人執(zhí)法的主要形式，“保護不特定消費者的利益”之公益訴訟以不作為之訴為主，而在損害賠償之訴方面，普通代表人訴訟適用的效果不彰，特別代表人訴訟近年來成為關注焦點。

在我國，消費者因不當經(jīng)營行為遭受實際損害的，難以直接在公益訴訟中受償，需另行提起損害賠償之訴。擴散性的消費者權(quán)利受到損害時常體現(xiàn)為單位數(shù)額小和人數(shù)眾多的損害賠償爭議，現(xiàn)有的代表人訴訟和單獨訴訟無法有效應對，但擴散性損害的數(shù)量累積起來也造成了對公共利益的影響。為解決這個問題，有必要完善特別代表人訴訟制度。特別代表人訴訟的實質(zhì)性實體請求權(quán)歸屬于消費者，具有公益組織性質(zhì)的消費者協(xié)會依法取得形式性實體請求權(quán)，〔14〕參見黃忠順：《懲罰性賠償消費公益訴訟研究》，載《中國法學》2020年第1期，第261頁。在訴訟案件的選取上不可避免地含有履行其保護公益職責的目的，并通過限制消費者訴權(quán)的默示加入制一攬子解決爭議，產(chǎn)生了示范效應，維護市場秩序和消費者心理安定，也產(chǎn)生了公益保護的效果。因此，特別代表人訴訟一方面可以補充公益訴訟的不足，另一方面可以通過示范效應、消費者明示退出等激活普通代表人訴訟。

此外，在判決經(jīng)營者賠償消費者損害的同時，對經(jīng)營者施加懲罰性賠償，以達到威懾違法經(jīng)營者、穩(wěn)定市場秩序的目的，這被認為超越了損害賠償訴訟的界限而具備了公益保護的功能。但目前懲罰性賠償公益訴訟仍屬于一項探索性制度，司法實踐呈現(xiàn)多元化樣態(tài)，在請求權(quán)基礎等理論研究方面也存在爭議?！?5〕參見楊會新：《公益訴訟懲罰性賠償問題研究》，載《比較法研究》2021年第4期，第116頁；李智卓、劉衛(wèi)先：《懲罰性賠償不應適用于環(huán)境民事公益訴訟的法理辨析》，載《中州學刊》2022年第3期，第49-53頁。但在特別代表人訴訟中適用懲罰性賠償則更具可行性，使消費者私法性的賠償請求權(quán)在私益訴訟中得以實現(xiàn)。消費者享有實質(zhì)上的懲罰性賠償實體請求權(quán)，消費者協(xié)會享有形式上的懲罰性賠償實體請求權(quán)，只要存在我國《消費者權(quán)益保護法》第55條和《食品安全法》第148條第2款規(guī)定的情形，消費者協(xié)會就應有權(quán)代表消費者提起請求懲罰性賠償?shù)奶貏e代表人訴訟。

（二）代表人訴訟結(jié)構(gòu)的核心：訴訟主體選任與原告組織形式

確定代表人的訴訟主體選任與凝聚被代表人訴訟請求的原告組織形式是代表人訴訟機制構(gòu)建的關鍵，應結(jié)合所需解決糾紛的特點和類型進行規(guī)則設計。群體性糾紛來源于特定類型的實體法律關系，具有相對性、暫時性或階段性，并因?qū)嶓w法律關系確定與否而變得更加復雜。例如，數(shù)個當事人為某種實體目的而確定了合同關系，若因某種違約事由發(fā)生爭議就可能演變?yōu)槿后w性糾紛。在合同糾紛中，由于這種法律關系中的主體在糾紛發(fā)生前就已確定，因而當事人在數(shù)量上和內(nèi)在的規(guī)定性上都是確定的，這就是所謂人數(shù)事先確定的群體性糾紛。另一種群體性糾紛產(chǎn)生于主體事先不確定的法律關系中，如環(huán)境侵權(quán)糾紛、消費侵權(quán)糾紛，在糾紛發(fā)生之前后，所涉當事人人數(shù)均不確定。

按具體糾紛類型劃分，群體性消費者訴訟一般分為三類。第一類是基于對不特定消費者的公益保護，法院對違法行為作出禁止令或程度相當?shù)男嫘跃葷Ｔ诖祟愒V訟中可能包括金錢救濟，但這不是唯一的或占主導地位的。這類訴訟是整體救濟，而非針對單獨權(quán)利人的特別救濟，在我國表現(xiàn)為由省級以上消費者協(xié)會基于不作為請求權(quán)、撤銷請求權(quán)等公益性實體請求權(quán)提起的消費公益訴訟。

第二類是因單一事件造成群體性侵權(quán)損害，如涉及商品房集中銷售、旅游消費者遭遇交通事故、特定消費品的質(zhì)量和價格問題等，此類往往被視為必要的群體訴訟，將相關案件強制合并，既有利于避免在同一事實上重復訴訟而浪費司法資源，也有利于全面、公平地保護權(quán)利人。在此類型下，權(quán)利人易于確定和通知，且受損害數(shù)額較大，有較強的參與意愿，因此以明示加入制為主要形式，由實體權(quán)利人作為代表人提起普通代表人訴訟具有可行性。

第三類是擴散性的小額消費爭議，權(quán)利人范圍難以確定，但具有共同的法律或事實問題，影響個別權(quán)利人的個性問題處于次要地位。此類爭議具有權(quán)利人數(shù)量多且不確定、損害分散等特點，并因單位金額微小而難以激勵權(quán)利人提起單獨訴訟，也難以通過明示加入制凝聚損害賠償請求權(quán)，而且授權(quán)難題也使不具有實體法律關系的社會組織取得訴訟代表權(quán)的正當性存疑。但損害得以累積則數(shù)額龐大，若違法經(jīng)營者逃脫懲罰，將進一步造成市場秩序的破壞和社會公眾心理隱患?！?6〕參見湯維建：《群體性糾紛訴訟解決機制論》，北京大學出版社2008年版，第 129-131頁。解決此類消費爭議的主要目的在于威懾違法經(jīng)營者、撇去違法收益，而填補當事人的微小損害實際上成為次要目的，因而混合了公益保護與私益保護的效果?！?7〕參見黃忠順：《消費者集體性損害賠償訴訟的二階構(gòu)造》，載《環(huán)球法律評論》2014年第5期，第67、71、74頁。此類訴訟程序最為復雜，當事人之間的聯(lián)系較為松散，訴訟請求的差異使損害賠償各有異同，由具有保障消費者權(quán)益法定職能的社會組織基于默示加入制提起特別代表人訴訟成為可行的選擇，這也是本文研究的重點。

（三）代表人訴訟的社會基礎、功能差異與路徑選擇

受各國不同政治、經(jīng)濟、法律和文化體系的影響，代表人訴訟的制度安排和路徑選擇有所不同，需剖析其背后的多重因素并及時跟進其理論發(fā)展。

我國的代表人訴訟曾以美國法上的集團訴訟作為主要參考，但基于維護社會安定、追求訴訟經(jīng)濟等考慮，其制度設計脫離了自身的社會歷史背景，在實踐中案件量極少，效果不彰?！?8〕參見雷桂森：《試論我國證券侵權(quán)救濟的群體訴訟模式選擇》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2015年第11期，第83頁。在美國，司法權(quán)具有更多主動性，且在市場導向的背景之下，其政治與法律文化素來支持以訴訟作為保護公共利益的積極手段。美國法上的民事訴訟功能較為寬泛，除刑事案件以外的民事、經(jīng)濟、行政、憲法案件的解決大多依循民事訴訟程序，〔19〕參見何其生：《國際規(guī)則中的“民商事項”——范圍之爭與解釋方法》，載《北大法律評論》第19卷第2輯，第4頁。而判例法傳統(tǒng)也為通過訴訟實施與完善公共政策提供了有效路徑。美國法上的集團訴訟實質(zhì)上是由實體權(quán)利人提起的代表人訴訟，以實現(xiàn)損害救濟、遏制違法行為、規(guī)范市場秩序和保護公益為目標，并通過默示加入制、懲罰性賠償、證據(jù)開示、勝訴酬金等特別規(guī)則而得以強化。忽略現(xiàn)象背后的邏輯，僅對我國的共同訴訟等現(xiàn)有規(guī)則進行調(diào)整，以追求美國法上集團訴訟的功能，將會陷入法律移植的“明希豪森三重困境”，〔20〕參見舒國瀅：《走出“明希豪森困境”——〈法律論證理論〉譯序》，載［德］羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，“譯序”第1頁。最終在損害賠償和保護公益方面均難以發(fā)揮作用。

任何融貫的法律體系都有一套成熟的政治理論與道德信念作為支撐，并以此作為自我批判、完善與重述的基礎?！?1〕參見雷磊：《法教義學與法治：法教義學的治理意義》，載《法學研究》2018年第5期，第72頁。在政府導向的經(jīng)濟形態(tài)之下，中國和歐盟均強調(diào)發(fā)揮政府職能，在以社會福利體系彌補小額侵權(quán)損害的前提下，傳統(tǒng)上依賴基于實體法律的公共執(zhí)法機制維護公民權(quán)益、制約違法行為、調(diào)整市場秩序，而對以民事訴訟為渠道實現(xiàn)補償或威懾功能的私人執(zhí)法方式則持較為保守的態(tài)度?！?2〕歐盟曾有學者認為，應將消費者權(quán)益保護置于公共執(zhí)法框架之內(nèi)，由政府主導消費者救濟，并著重推廣業(yè)已運行良好的、由政府資助但具有獨立法律地位的申訴專員（independent ombudsman）等制度。See Manning G. Warren, The Prospects for Convergence of Collective Redress Remedies in the European Union, 47 International Lawyer 101, 118 （2014）; Christopher Hodges, Multi-Party Actions:A European Approach, 11 Duke Journal of Comparative & International Law 323, 332 （2001）.在大陸法系傳統(tǒng)的法教義學框架中，民事訴訟以爭議解決和權(quán)利保障作為中心功能，立足于兩造程序權(quán)利的平等，以請求權(quán)為基礎實現(xiàn)對當事人的私法救濟并保障當事人對訴訟權(quán)利的處分權(quán)。雖然判決具有外部性效應，但這并不屬于訴訟的直接目的，僅政府有權(quán)執(zhí)行公共政策?！?3〕See Paul G. Karlsgodt, World Class Actions: A Guide to Group and Representative Actions Around the Globe, Oxford University Press, 2012, p. 3-15.因此，一直以來在歐盟較難通過訴訟實施公共政策，其對兼具救濟、懲罰和威懾功能的懲罰性賠償?shù)戎贫瘸种斏魃踔僚懦獾膽B(tài)度?！?4〕See Paras. 11 and 53 of the Commission White Paper on Modernisation of the Rules Implementing Articles 85 and 86 of the EC Treaty, Commission Programme No. 99/027, OJ C 132, 12.5.1999, p. 1-33.同時，出于對訴權(quán)濫用造成經(jīng)營者歧視的擔憂，目前歐盟對私人執(zhí)法顧慮重重，〔25〕在環(huán)境行政公益訴訟方面，包括德國在內(nèi)的成員國也基于訴權(quán)濫用的擔憂而持謹慎態(tài)度。參見陶建國：《德國環(huán)境行政公益訴訟制度及其對我國的啟示》，載《德國研究》2013年第2期，第73頁。私人執(zhí)法難以替代公共執(zhí)法的主導地位，而僅作為一種補充?！?6〕2012年2月，歐洲議會在其決議中表明了該立場。See European Parliament, Resolution of 2 February 2012 on “Towards a Coherent European Approach to Collective Redress” （2011/2089（INI））, OJ C 239E, 20.8.2013, p. 34.歐洲議會曾提及美國聯(lián)邦最高法院在“Wal-Mart Stores Inc. v. Dukes et al.案”〔27〕See Wal-Mart Stores Inc. v. Dukes et al., 564 U. S. 338 （2011）.中就集團訴訟制度引發(fā)濫訴現(xiàn)象所采取的應對措施，并再次強調(diào)集團訴訟制度采用分權(quán)監(jiān)管的思路，與歐盟予以集中監(jiān)管的傳統(tǒng)并不契合?！?8〕See European Parliament, Resolution of 2 February 2012 on “Towards a Coherent European Approach to Collective Redress”（2011/2089（INI））, OJ C 239E, 20.8.2013, p. 34.

但是，在大陸法系國家的歷史文化傳統(tǒng)中，其一般都具有較強的國家主義和集團主義觀念，這種觀念滲透到程序法領域，令其民事訴訟機制相對于英美法系而言，具有更強的國家干預色彩以及強調(diào)社會利益的特點?！?9〕參見張衛(wèi)平：《大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟——兩種訴訟體制的比較分析（上）》，載《法學評論》1996年第4期，第58頁。在群體性消費爭議成為重要的社會問題之后，歐盟開始嘗試以民事訴訟作為公共監(jiān)管的補充手段。歐盟理事會、歐洲議會和歐盟委員會以特別代表人訴訟實現(xiàn)“集合救濟”（collective redress）為中心的立法探索從1984年開始延續(xù)至今，〔30〕歐洲共同體于1984年發(fā)布的備忘錄即開始了對代表人訴訟的探索。See Memorandum from the Commission to the Council transmitted on 4 January 1985, COM （84） 629 Final, 12 December 1984, Bulletin of the European Communities Supplement 2/85.并以2020年11月25日發(fā)布的《保護歐盟消費者集合權(quán)益的代表人訴訟指令》（以下簡稱《歐盟代表人訴訟指令》）作為主要成果?！?1〕See Directive （EU） 2020/1828 of the European Parliament and of the Council of 25 November 2020 on Representative Actions for the Protection of the Collective Interests of Consumers and Repealing Directive 2009/22/EC （Text with EEA Relevance）, OJ L 409,4.12.2020, p. 1-27.歐盟立法集中考慮大陸法系傳統(tǒng)可接受的普遍性規(guī)則，以有效銜接公共執(zhí)法與私人執(zhí)法、加強實現(xiàn)損害賠償功能。歐盟與我國具有類似的大陸法系與公共監(jiān)管傳統(tǒng)，在立法過程中曾與我國一樣試圖借鑒美國法上的集團訴訟進行寬泛的集合救濟，但效果不彰，最終以法定社會組織基于任意訴訟擔當理論作為特別代表人提起消費損害賠償之訴，其在探索中收獲的經(jīng)驗值得借鑒。

二、任意訴訟擔當：訴訟主體選任的理論依據(jù)和正當性

（一）代理型任意訴訟擔當：特別代表人訴訟主體的選任依據(jù)

由消費者保護組織提起特別代表人訴訟有助于消費者接近司法、平衡兩造訴訟能力和提高訴訟效率。但消費者保護組織并非實體消費法律關系當事人，我國《民事訴訟法》規(guī)定的起訴條件以實體法律關系為核心，司法機關也通常不會承認非實體法律關系主體的訴訟當事人資格。但是，法定的任意訴訟擔當理論豐富和發(fā)展了當事人制度。在法律明確規(guī)定的前提下，由實體法律關系主體以外的第三人經(jīng)實體權(quán)利人授權(quán)而代表其提起訴訟，主張實體權(quán)利人享有的權(quán)利，法院判決的效力約束實體權(quán)利人，〔32〕參見王甲乙：《當事人適格之擴張與界限》，載《法學叢刊》1995年第1期，第128頁?？梢砸源送黄茖嶓w法律關系對訴訟當事人資格的限制，更好地發(fā)揮權(quán)利保護和糾紛解決的功能。

有學者認為，任意訴訟擔當可以分為三種類型。（1）代表型任意訴訟擔當，是指由實體法律關系的權(quán)利人作為代表人，為自己及其他權(quán)利人提起訴訟。這對當事人適格理論沖擊較小，已經(jīng)被規(guī)定于我國《民事訴訟法》代表人訴訟和《證券法》普通代表人訴訟之中，但因消費爭議的特殊性而實施效果有限。（2）代理型任意訴訟擔當，是指具有獨立實體權(quán)利義務的主體，接受實體權(quán)利人的授權(quán)，以當事人身份參加訴訟。這對現(xiàn)行法的影響較大，因此我國法對此較為謹慎，也是本文論證的重點。（3）擬制型任意訴訟擔當，是指由訴訟法擬制訴訟程序中的主體，實體法律關系主體授予其訴訟實施權(quán)，擬制的主體不具有任何實體權(quán)利義務，僅作為訴訟程序中的當事人而存在，例如德國和日本的民事訴訟法對無權(quán)利能力社團訴訟地位的規(guī)定?！?3〕參見紀格非：《功能論視角下任意訴訟擔當?shù)念愋脱芯俊罚d《東方法學》2020年第2期，第164頁。

基于任意訴訟擔當理論的損害賠償特別代表人訴訟在我國《證券法》中得以明確，投資者保護機構(gòu)受50名投資者委托，可以作為代表人提起訴訟。目前具有“投資者保護機構(gòu)”資格的中證中小投資者服務中心（以下簡稱“投服中心”）持有每家上市公司的一手股票，因此也具有投資者的身份，通過建立實體權(quán)利關系的方法使投服中心提起特別代表人訴訟具有更充分的正當性。但消費者保護組織不可能以消費者身份享有訴爭實體權(quán)利，若基于代理型任意訴訟擔當理論提起消費損害賠償特別代表人訴訟，則屬于當事人適格范圍的擴大，需要進一步論證。

傳統(tǒng)上代表人訴訟的目標是保護被代表人在私法上的實體權(quán)利，因此要求代表人與被代表人之間有實體法律關系，以保證訴訟程序集合訴訟請求和限制被代表人訴權(quán)的正當性。但隨著對法律及其與社會關系認識的變化，上述正當性要求也發(fā)生了變化。物權(quán)法、債法等傳統(tǒng)部門法建構(gòu)于法學對規(guī)范的邏輯整理，主要功能是分類整理，但不能將其理解為一個內(nèi)部無矛盾的、自洽的和獨立的統(tǒng)一體。隨著社會生活日趨復雜，針對群體利益保護的立法規(guī)制更多是為了應對眼前的現(xiàn)實問題，按照社會事實領域而建構(gòu)（如反壟斷法、消費者權(quán)益保護法、環(huán)境保護法等），并非單純基于實體法律關系的邏輯設計。〔34〕參見紀海龍：《法教義學：力量與弱點》，載《交大法學》2015年第2期，第96頁。代表人訴訟所保護的目標已經(jīng)超越了私人實體權(quán)利，進一步擴展至社會公共利益。為平衡訴訟兩造能力，并避免不受控制的訴訟影響社會穩(wěn)定，同時也期望通過協(xié)調(diào)公共監(jiān)管機制以保護社會公共利益，〔35〕參見王勝明主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第112頁。代表人訴訟的功能擴展至提高訴訟效率和促進糾紛解決，對實體法律關系的要求降低。因而，由立法明確具有不作為請求權(quán)、撤銷請求權(quán)等公益性實體請求權(quán)的特定消費者保護組織基于任意訴訟擔當理論以當事人的身份提起救濟消費者的訴訟，實現(xiàn)了實體法律關系的適當聯(lián)系，成為一些國家通行的做法?！?6〕參見劉學在：《日本消費者團體訴訟制度介評》，載《法學評論》2013年第6期，第146頁。例如德國法規(guī)定，消費者可以將損害賠償請求權(quán)授予消費者保護組織以提起特別代表人訴訟，判決僅對明示授權(quán)的消費者有拘束力，未予授權(quán)的消費者仍有權(quán)提起單獨訴訟或共同訴訟，這也成為《歐盟代表人訴訟指令》的文本基礎。

（二）歐盟對代理型任意訴訟擔當代表人訴訟的探索

2009年，歐盟全面修訂了1998年《關于提起禁止令訴訟以保護消費者利益的98/27/EC指令》，〔37〕See Directive 98/27/EC of the European Parliament and of the Council of 19 May 1998 on Injunctions for the Protection of Consumers’ Interests, OJ L 166, 11.6.1998, p. 51-55.并公布了《關于提起禁止令訴訟以保護消費者利益的2009/22/EC指令》，〔38〕See Directive 2009/22/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on Injunctions for the Protection of Consumers’ Interests （Codified Version） （Text with EEA Relevance）, OJ L 110, 1.5.2009, p. 30-36.規(guī)定由成員國立法授權(quán)特定社會組織提起不作為之訴，由法院發(fā)布禁止令以規(guī)制侵害不特定消費者權(quán)益的不公平合同條款或非法商業(yè)行為。但在同一時期，損害賠償之訴發(fā)展緩慢，塞浦路斯、愛爾蘭、愛沙尼亞、捷克、斯洛伐克、拉脫維亞等國家沒有進行相關立法。而在進行了立法的國家也規(guī)定有限，如德國僅主要針對證券投資者訴訟作出規(guī)定，比利時僅主要針對消費者訴訟作出規(guī)定。2011年，歐盟委員會發(fā)布了《建立歐盟集合救濟體系的持續(xù)性措施》以進行公共諮商，〔39〕See European Commission, Public Consultation: Towards a Coherent European Approach to Collective Redress, Commission Staff Working Document, SEC （2011） 173 Final, Brussels, 4 February 2011.并首次對“集合救濟”作出統(tǒng)一定義，即“達到消除、阻止侵害眾多消費者或中小企業(yè)權(quán)益的非法商業(yè)行為的目的或?qū)崿F(xiàn)損害賠償?shù)姆蓹C制”。同年7月，歐洲議會法律事務委員會發(fā)布倡議，表明議會將繼續(xù)開展工作并在2012年依據(jù)工作成果發(fā)布決議。

2013年6月，根據(jù)歐洲議會的工作成果和決議，〔40〕See European Parliament, Resolution of 2 February 2012 on “Towards a Coherent European Approach to Collective Redress”（2011/2089（INI））, OJ C 239E, 20.8.2013, p. 32-39.歐盟委員會認識到實施一個有拘束力的區(qū)域統(tǒng)一規(guī)則的難度較大，轉(zhuǎn)而以《在成員國建立針對侵犯歐盟法項下權(quán)利之行為的禁止令和賠償?shù)募暇葷鷻C制所依循一般原則之建議》（以下簡稱《歐盟集合救濟建議》）〔41〕See Commission Recommendation of 11 June 2013 on Common Principles for Injunctive and Compensatory Collective Redress Mechanisms in the Member States Concerning Violations of Rights Granted Under Union Law, OJ L 201, 26.7.2013, p. 60-65.的形式，以一系列具有普遍適用價值的非拘束性規(guī)則為基礎構(gòu)建了法律框架，主要思路是將“代表人”規(guī)定為資格范圍較為寬泛的社會組織，推進由其提起的損害賠償特別代表人訴訟?！敖ㄗh”這種文件形式在歐盟不具有法律約束力，沒有創(chuàng)設強制性義務。在“Salvatore Grimaldi v. Fonds des maladies professionnelles案”〔42〕See Salvatore Grimaldi v. Fonds des maladies professionnelles, Judgment of the Court （Second Chamber） of 13 December 1989,Case C-322/88, ECLI identifier: ECLI:EU:C:1989:646.中，歐盟法院表明，建議與指令的區(qū)別只是沒有為成員國創(chuàng)設義務，但實際上反映了歐盟計劃針對該領域進行立法的意圖，因此成員國在解釋法律時仍須將歐盟發(fā)布的建議考慮在內(nèi)。

2018年1月，根據(jù)歐盟委員會發(fā)布的《〈歐盟集合救濟建議〉實施評估報告》（以下簡稱《評估報告》），〔43〕See Report from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee,On the Implementation of the Commission Recommendation of 11 June 2013 on Common Principles for Injunctive and Compensatory Collective Redress Mechanisms in the Member States Concerning Violations of Rights Granted Under Union Law （2013/396/EU）,COM/2018/040 Final, 25.1.2018.《歐盟集合救濟建議》的積極影響主要集中于發(fā)布了代表人訴訟的框架性規(guī)定和示范法，即由社會組織提起特別代表人訴訟以實現(xiàn)損害賠償，并在防止濫訴的基礎上保障公眾訴諸法院的權(quán)利。比利時、立陶宛和斯洛文尼亞的最新立法已納入《歐盟集合救濟建議》的主要內(nèi)容，法國和英國國內(nèi)法的修訂也在一定程度上予以借鑒?？紤]到2018年《評估報告》所揭示的成員國立法狀況，且基于2015-2018年間“大眾公司尾氣排放門案”“瑞安航空公司航班取消案”“史萊姆斯訴臉書（愛爾蘭分公司）案”三起重大群體訴訟帶來的緊迫性，歐盟委員會于2018年4月啟動了以“消費者保護新規(guī)劃”為題的一攬子立法計劃，主要內(nèi)容包括以下四個方面。（1）進一步推進《歐盟集合救濟建議》的內(nèi)容融入成員國立法。（2）準備發(fā)布一個旨在促進通過代表人訴訟程序保障消費者權(quán)益的指令，并以《發(fā)布以代表人訴訟保護消費者集合利益的指令及撤銷2009/22/EC指令的提議》之文件的形式開始進入立法程序?！?4〕See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Representative Actions for the Protection of the Collective Interests of Consumers, and Repealing Directive 2009/22/EC, COM/2018/0184 Final - 2018/089 （COD）.（3）考慮設立有權(quán)提起跨境訴訟的歐盟消費者申訴專員。（4）準備發(fā)布一個旨在完善和實施歐盟消費者保護實體法律規(guī)則的指令，以促進公共執(zhí)法并與代表人訴訟相配合，即《發(fā)布更好地實施和促進歐盟消費者保護規(guī)則現(xiàn)代化的指令的提議》?！?5〕See Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council Amending Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993, Directive 98/6/EC of the European Parliament and of the Council, Directive 2005/29/EC of the European Parliament and of the Council and Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council as Regards Better Enforcement and Modernisation of EU Consumer Protection Rules, COM/2018/0185 Final - 2018/090 （COD）.

為促進良好、規(guī)范和負責任的商業(yè)行為，實現(xiàn)《歐洲聯(lián)盟運行條約》第81條所要求的保障公民接近正義的權(quán)利和降低民事訴訟難度的司法機制，在歐盟委員會、議會、理事會的持續(xù)推動之下，以2020年11月25日生效的《歐盟代表人訴訟指令》作為最終成果。實施該指令的目標集中于通過法定社會組織提起特別代表人訴訟實現(xiàn)損害賠償，將之前包括了消費、環(huán)境、醫(yī)藥、金融等爭議的寬泛適用領域集中于消費爭議，并明確排除了反壟斷案件的適用?！稓W盟代表人訴訟指令》同時對促進訴訟效率的規(guī)則進行了改良，包括代表人資格、原告組織形式、證據(jù)規(guī)則與訴訟時效等。

具有與我國類似的大陸法系和公共監(jiān)管傳統(tǒng)的歐盟就特別代表人訴訟提供了良好的參考樣本，但要論證借鑒的可行性，還需進一步對該規(guī)則在我國實施的正當性進行分析。

（三）社會組織擔當代理型特別代表人訴訟主體的正當性

首先，規(guī)則的正當性應與現(xiàn)有法律框架相協(xié)調(diào)。以我國2013年《消費者權(quán)益保護法》的修正為標志，社會組織開始基于法定的任意訴訟擔當而獲得代表人訴訟的主體資格，并將有權(quán)就損害消費者合法權(quán)益的行為提起訴訟的代表人范圍限定為省級以上的消費者協(xié)會。隨著消費公益訴訟和環(huán)境公益訴訟在我國的立法完善、〔46〕已有學者提出環(huán)境損害救濟方式應采用以禁止令為主、以損害賠償為輔的模式。參見杜群、梁春燕：《我國環(huán)境公益訴訟單一模式及比較視域下的反思》，載《法學論壇》2016年第1期，第54頁。證券特別代表人訴訟的示范效應以及對單一救濟模式局限性的反思，損害賠償特別代表人訴訟已受到越來越多的關注。我國相關立法和司法解釋規(guī)定了由省級以上消費者協(xié)會提起以公益訴訟為形式的不作為之訴，而兜底條款使用了“等”字，為消費者協(xié)會提起損害賠償之訴、收繳不當所得之訴等給付類型訴訟的權(quán)限留下了進一步解釋的空間?！?7〕《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕20號）第13條規(guī)定：“原告在消費民事公益訴訟案件中，請求被告承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等民事責任的，人民法院可予支持?！薄蹲C券法》明確了投資者保護機構(gòu)在取得投資者授權(quán)后可基于任意訴訟擔當理論提起損害賠償代表人訴訟，這在“康美藥業(yè)案”中得以實踐，取得了良好的社會效果，并將產(chǎn)生制度溢出效應?！?8〕參見湯維建：《中國特色的證券代表人訴訟》，載《人民司法》2020年第28期，第43頁；辛宇：《投資者保護公益組織與股東訴訟在中國的實踐——基于中證投服證券支持訴訟的多案例研究》，載《管理世界》2020年第1期，第69、81、84頁。

其次，規(guī)則的正當性應有利于訴訟功能的實現(xiàn)。從新公共管理主義的角度來看，公共執(zhí)法的不足可以通過吸納企業(yè)管理理論予以彌補，即改變傳統(tǒng)上單一的政府供給模式，引入市場競爭機制，發(fā)揮社會組織的作用以提供更多元的公共產(chǎn)品和服務?！?9〕參見高志宏：《公共利益觀的當代法治意蘊及其實現(xiàn)路徑》，載《政法論壇》2020年第2期，第22頁。既然國家鼓勵社會組織參與社會管理，那么也應當認可社會組織經(jīng)當事人授權(quán)作為訴訟代表人以行使訴權(quán)的方式參與社會管理。〔50〕參見張衛(wèi)平：《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，載《清華法學》2013年第4期，第14頁。由消費者協(xié)會基于代理型任意訴訟擔當理論而提起特別代表人訴訟，可突破實體法律關系對訴訟當事人資格的限制，以當事人的身份更好地發(fā)揮訴訟的權(quán)利保護功能，并進一步簡化訴訟程序、實現(xiàn)提高訴訟效率等程序性功能。

最后，規(guī)則的正當性應基于代表人具有訴訟法所要求的實體法律關系。無條件的訴訟擔當將使當事人適格標準變得過于寬泛，為傳統(tǒng)的當事人理論帶來沖擊，也與律師代理制度產(chǎn)生緊張關系。代表人對訴訟應具有“法的利益”并獲得實體權(quán)利人的授權(quán)，以使代表人與訴訟標的保持一種實體法上的適當限度聯(lián)系。代理型任意訴訟擔當?shù)哪康氖菫榱吮Ｕ蠙?quán)利人，其正當性來源于權(quán)利人授予代表人訴訟實施權(quán)，并且代表人對實體權(quán)利關系管理的參與程度達到甚至超過權(quán)利人。〔51〕參見紀格非：《功能論視角下任意訴訟擔當?shù)念愋脱芯俊?，載《東方法學》2020年第2期，第168頁。而且，省級以上的消費者協(xié)會以《消費者權(quán)益保護法》第47條為法律依據(jù)提起公益訴訟，而該條規(guī)定消費者協(xié)會可以“對侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為”提起訴訟，也可以被解釋為其提起特別代表人訴訟的法律依據(jù)。一方面，消費者權(quán)益應包括不特定人的、開放性的公共性質(zhì)權(quán)益，消費者協(xié)會享有不作為請求權(quán)、撤銷請求權(quán)等公益性實體請求權(quán)，可基于法定訴訟擔當提起預防、威懾和矯正違法行為的公益訴訟。另一方面，消費者權(quán)益也應包括集合性、封閉性的私人性質(zhì)權(quán)益，省級以上的消費者協(xié)會應被認為滿足了適當限度的實體法律聯(lián)系要求，可基于任意訴訟擔當提起損害賠償之訴，既對消費者予以私益損害救濟，也對違法經(jīng)營者產(chǎn)生一定程度的威懾效果。

三、默示加入制：特別代表人訴訟效率與訴權(quán)保障的衡平

（一）代表人訴訟執(zhí)行公共政策的功能與對默示加入制的需求

抽象的公共利益作為法律保護客體，受其不確定性影響而難以對其內(nèi)涵和外延作出準確界定，阻礙了對程序規(guī)則的進一步建構(gòu)?！?2〕參見楊會新：《去公共利益化與案件類型化——公共利益救濟的另一條路徑》，載《現(xiàn)代法學》2014年第4期，第15頁。但以個人利益的形式對公共利益進行解構(gòu)，將其具體轉(zhuǎn)化為社會組織和個人可以在訴訟程序上提出要求的權(quán)利后，就可以通過損害賠償訴訟進行集合救濟?！?3〕參見夏勇：《依法治國——國家與社會》，社會科學文獻出版社2004年版，第71頁。侵害多數(shù)消費者權(quán)益造成的損害，以及環(huán)境污染造成的水體、土壤損害和水產(chǎn)養(yǎng)殖戶、農(nóng)作物種植人的損害等，都可以通過追究違法行為人的侵權(quán)責任獲得救濟。對于因社會經(jīng)濟模式變革而發(fā)生的規(guī)?；?、復雜化爭議，予以妥善解決有利于遏制違法行為、維護消費者權(quán)益和市場秩序、保障公眾接近正義權(quán)利的實現(xiàn)。以上“非商品價值”和集體抱負雖然難以通過貨幣化形式化約，但特別代表人訴訟的外部性可以促進上述目標的實現(xiàn)。在這個意義上，損害賠償和公益保護的邊界開始模糊。

在以訴訟請求為中心的民事訴訟制度中，由原告依處分權(quán)提起訴訟實現(xiàn)請求權(quán)。這樣一種傳統(tǒng)范式建立在兩造訴訟地位與能力相對平等的基礎上，并以訴訟的利益和成本基本平衡為前提，但在應用于消費爭議時則面臨困境。有學者認為，對于輕微侵害，要么得作為社會所接受的事實加以忍受，要么雖然超過了忍受限度但還不值得使用司法資源時，受害人可以通過一定的自力救濟措施進行排除。除非有實際的或潛在的不當行為之重復，或造成對受害人財產(chǎn)的永久性不利影響，否則法院會對是否介入案件持猶豫態(tài)度?！?4〕參見［德］克雷斯蒂安?馮?巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2004年版，第5頁。但是，當擴散性輕微侵害的效應疊加時，若多數(shù)受害人都對此予以容忍，則消極影響相當大，會造成更多的經(jīng)營者仿效以尋求違法利益，最終導致人們對正義的失望?！?5〕參見［日］小島武司：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛、郭美松等譯，法律出版社2001年版，第44頁。

在現(xiàn)代社會經(jīng)濟的規(guī)模和復雜性愈加擴大的背景下，實體法中出現(xiàn)了創(chuàng)新的消費者保護、環(huán)境損害賠償、電子數(shù)據(jù)與隱私權(quán)保護等規(guī)則，有學者認為在上述法律領域中尚未形成非常明確的和穩(wěn)定的教義，而更需要注重基于經(jīng)驗的政策性和對策性研究。〔56〕參見蘇力：《中國法學研究格局的流變》，載《法商研究》2014年第5期，第61頁。在同一時期，程序法上的創(chuàng)新體現(xiàn)在代表人訴訟之中，〔57〕被作為大多數(shù)國家參考范本的美國法上的集團訴訟也是在1966年美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》修訂后才開始在實踐中迅速發(fā)展的。參見王開定：《美國集體訴訟制度》，法律出版社2008年版，第13-17頁。這在通過默示加入制由代表人代表權(quán)利人在法院進行間接權(quán)利登記、訴訟、調(diào)解等程序，迅速擬就大規(guī)模訴訟集團，一攬子解決爭議以維護市場秩序和社會公平等方面體現(xiàn)得尤為明顯。代表人訴訟通過調(diào)整并集中訴訟請求使程序更加有效、可行，權(quán)利人可以聲明退出程序，否則就將被自動納入訴訟集團，可從勝訴判決中取得損害賠償金，同時也將受判決拘束。

歐盟法上的特別代表人訴訟主要采取明示加入制，而我國對默示加入制的現(xiàn)實需求可以通過中歐法制的比較獲得認同。首先，歐盟已經(jīng)建立了較為完善的社會福利和安全保障體系，為消費者提供安全與補償?shù)纳鐣ｋU水平較高。而我國確保消費者人身或經(jīng)濟安全的社會保險賠償體系不盡完備，需要以追究侵權(quán)等責任的法律機制加以補充，〔58〕參見章武生：《我國證券集團訴訟的模式選擇與制度重構(gòu)》，載《中國法學》2017年第2期，第289-290頁。因而對特別代表人訴訟默示加入制的需求更加迫切。而且，我國的民事訴訟制度以解決爭議為主要功能，同時兼顧保護私權(quán)，最終服務于維護社會秩序和諧、穩(wěn)定的總體目標。〔59〕參見傅郁林：《民事訴訟法修改的價值取向論評》，載《華東政法大學學報》2012年第4期，第80頁。其次，我國的民事訴訟法雖然受德國法和日本法的影響而帶有明顯的大陸法系印記，但也受到計劃經(jīng)濟體制和前蘇聯(lián)訴訟模式的影響，并在改革開放的歷史進程中對美國法進行了相當比例的借鑒。〔60〕參見陳剛：《法系意識在民事訴訟法學研究中的重要意義》，載《法學研究》2012年第5期，第41頁。與歐盟相關規(guī)則相比，我國的代表人訴訟更多地受到法制混合特質(zhì)的影響。再次，與歐盟成員國以“回應型”為主要形態(tài)的國家權(quán)力相比，我國的公權(quán)力角色更加能動，故我國法對公共利益范圍的界定更寬泛?！?1〕參見廖永安、王聰：《法院如何執(zhí)行公共政策：一種實用主義與程序理性有機結(jié)合的裁判進路——以“電梯內(nèi)勸阻吸煙案”為切入點》，載《政治與法律》2019年第12期，第6頁。最后，以德國為核心的歐洲大陸法系國家經(jīng)過長期積淀，其法教義學理論高度成熟和穩(wěn)定，雖自認可適用于解決絕大多數(shù)的利益沖突，但遲緩了對價值判斷的進一步更新與容納?！?2〕參見［德］ 伯恩?魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第145-146頁。因此，歐盟難以在民事訴訟領域推動默示加入制等激進的立法改革。而公共政策頻繁進入司法是當下中國司法發(fā)展進程中的一個重要現(xiàn)象?！?3〕參見宋亞輝：《公共政策如何進入裁判過程——以最高人民法院的司法解釋為例》，載《法商研究》2009年第6期，第115-116頁。因此，為使特別代表人訴訟在我國切實取得效果，應不局限于借鑒歐盟法上的代表人訴訟經(jīng)驗，而是在此基礎上進一步容納默示加入制。

（二）價值衡平與功能取向：默示加入制的理論基礎

民事訴訟通常將公正和效率作為基本價值追求，前者包括實體裁判和訴訟程序的公正，后者秉承“遲來的正義非正義”，要求迅速推進訴訟程序以實現(xiàn)“案結(jié)事了”。隨著成本收益分析方法在20世紀后半葉進入司法領域，訴訟的經(jīng)濟性也進入與效率相關聯(lián)的訴訟價值追求之中。無論是公正、效率還是經(jīng)濟，訴訟規(guī)則的構(gòu)建就是在各價值追求之間進行衡平，其間存在牽制、博弈或此消彼長的關系?！?4〕參見張衛(wèi)平：《論民事訴訟制度的價值追求》，載《法治現(xiàn)代化研究》2021年第3期，第7頁。訴訟規(guī)則的設計、運行和解釋等過程實際上就是衡平多重價值追求之間關系的過程?！?5〕參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法學方法論》，載《法商研究》2016年第2期，第9頁。在不同的社會基礎和發(fā)展階段中，民事訴訟價值的衡平有著不同的方式，并導致規(guī)則所發(fā)揮的功能也有所不同。具體到特別代表人訴訟，則包括了保障當事人權(quán)利、簡化訴訟程序和提高訴訟效率等功能取向。〔66〕參見劉學在：《論任意的訴訟擔當》，載江偉教授執(zhí)教五十周年慶典活動籌備組編：《民事訴訟法學前沿問題研究》，北京大學出版社2006年版，第261-263頁。

因同一違法行為損害多數(shù)消費者的利益，使得消費爭議具有爭點共通性與利益集合性，結(jié)合不同的訴訟功能取向?qū)⑿纬刹煌囊?guī)則構(gòu)建思路。一方面，若將代表人訴訟的功能理解為爭議解決，則應側(cè)重于通過默示加入制最大限度地將訴訟請求合并，通過集合大規(guī)模、擴散性的相同利益訴求，一次性地解決爭議，并形成高額賠償判決甚至施加懲罰性賠償。這將對違法施加威懾，對潛在消費者也形成保護，使損害賠償特別代表人訴訟也兼具了公益保護的效果?！?7〕參見肖建華：《現(xiàn)代型訴訟之程序保障——以2012年〈民事訴訟法〉修改為背景》，載《比較法研究》2012年第5期，第46頁。另一方面，若將代表人訴訟的功能理解為權(quán)利保障，則要求在制度設計上明確立法依據(jù)和消費者授權(quán)條件，通過具有充分代表性的主體主張集合性權(quán)利，并通過明示加入制解決當事人適格理論對于無利害關系或無訴的利益的主體提起代表人訴訟的障礙。

比較而言，美國法上的集團訴訟以規(guī)制大規(guī)模侵權(quán)行為和市場違規(guī)行為為主要目標，以爭議解決為核心功能，兼具損害賠償和威懾違法行為的功能，經(jīng)由默示加入制、懲罰性賠償、勝訴酬金、證據(jù)開示等一系列規(guī)則基礎上的高額賠償而實現(xiàn)。而隨著歐洲人權(quán)法院對《歐洲人權(quán)公約》中公平審判權(quán)的解釋，引申出“訴諸法院之權(quán)利”，〔68〕參見李慶明：《國家豁免與訴諸法院之權(quán)利——以歐洲人權(quán)法院的實踐為中心》，載《環(huán)球法律評論》2012年第6期，第151頁。這也影響了歐盟法上的代表人訴訟，使其將公正審判與權(quán)利保障作為目標，在完善的公共監(jiān)管機制的基礎上，以法定社會組織基于任意訴訟擔當理論作為訴訟代表人，并明確了明示加入制、禁止懲罰性賠償?shù)纫幌盗幸?guī)定，目的是在防止濫訴的前提下，進一步清除公民訴諸法院維護權(quán)利的障礙，提供高標準的司法救濟。不同的社會基礎、功能和目的使得美國法和歐盟法上的群體訴訟機制具有顯著差異。

（三）訴訟處分權(quán)的限制與默示加入制的正當性依據(jù)

民事訴訟中的意思自治，或稱處分權(quán)，包括了權(quán)利人決定是否行使請求權(quán)的自由，即如果權(quán)利人決定行使特定請求權(quán)，其也應對案件享有充分的控制權(quán)。權(quán)利人有權(quán)放棄或者授權(quán)他人行使權(quán)利，但需要基于真實意思表示而非推定的承諾或假定的授權(quán)。訴訟處分權(quán)被視為具有獨立的價值而受到特別保護，其重要程度甚至高于損害救濟，這被作為反對默示加入制的主要原因。默示加入制在歐盟立法進程中曾經(jīng)歷從被拒絕到接納的過程，尤其是德國法學界在解釋代表人訴訟時曾試圖超越問題本身的特殊性和新穎性，而將其嵌套在傳統(tǒng)爭議解決的思維模式中，希望保持邏輯的一致性，避免破壞傳統(tǒng)訴訟法的精確與穩(wěn)定。德國有學者曾認為默示加入制損害了當事人的聽審權(quán)和處分權(quán)，〔69〕See Astrid Stadler, Mass Tort Litigation, in: Rolf Stürner & Masanori Kawano （eds.）, Comparative Studies on Business Tort Litigation, Mohr Siebeck, 2011, p. 172-173.德國《反不正當競爭法》的修改也因此放棄了引入消費者個人行使損害賠償請求權(quán)規(guī)則的嘗試。有學者認為，對于沒有得知訴訟信息或沒有明示退出訴訟的權(quán)利人，禁止其另外提起訴訟實際上損害了《歐洲人權(quán)公約》第6條強調(diào)的公平和公開聽審的權(quán)利?！?0〕See S. I. Strong, Cross-border Collective Redress in the European Union: Constitutional Rights in the Face of the Brussels Regulation, 45 Arizona State Law Journal 12 （2013）.但是，歐盟法對默示加入制的排斥近年來有所松動。

在立法探索上，在歐盟方興未艾的案件管理主義理念使其民事訴訟規(guī)則發(fā)生了微妙的變化，高效、便捷越來越受到重視，更強調(diào)司法效率與質(zhì)量的動態(tài)平衡。代表人訴訟在瑞典、荷蘭等國的興起即是通過加強法官職權(quán)和審理集中化提高司法效率的重要表現(xiàn)。在荷蘭《2005年集團和解法案》實施后，當事人從荷蘭法院受理的群體爭議案件中獲得的總賠償數(shù)額位于歐盟成員國之首?！?1〕參見紀格非：《案件管理與一體化背景下的歐洲大陸法系民事訴訟發(fā)展動向》，載《東方法學》2019年第4期，第114、122頁。由法律授權(quán)行政部門或社會組織作為代表人提起具有公益性質(zhì)的不作為之訴已被大多數(shù)成員國接受，如果未經(jīng)權(quán)利人明示授權(quán)的代表人訴訟得以在不作為之訴中適用，那么在損害賠償之訴中不可適用默示加入制的論斷也就開始松動。在原告組織形式上，2013年《歐盟集合救濟建議》依據(jù)成員國的實際僅規(guī)定了明示加入制，但根據(jù)2018年《評估報告》的統(tǒng)計，奧地利、芬蘭、法國、德國、希臘、匈牙利、意大利、立陶宛、馬耳他、波蘭、羅馬尼亞、西班牙和瑞典僅采取明示加入制，比利時、保加利亞、丹麥和英國則根據(jù)案件類型區(qū)別適用明示加入制和默示加入制，而荷蘭和葡萄牙僅采取默示加入制。2020年《歐盟代表人訴訟指令》考慮到成員國立法的差異短期難以消除，在重點推動成員國納入明示加入制的前提下，由各國自主決定采取何種形式，同時也規(guī)定住所地位于法院地國之外的消費者須適用明示加入制，但對住所地在法院地國的消費者采用何種程序則沒有限制。

默示加入制在代表人訴訟中的適用也在歐陸法學理論上得以論證，即為了實現(xiàn)對公共利益的保護，民事訴訟法并不排斥對訴訟處分權(quán)予以一定限制。首先，依魯?shù)婪?馮?耶林“為權(quán)利而斗爭”之理論，基于私人主張權(quán)利的行動雖出于主觀自利動機，但也會產(chǎn)生客觀公益效果?！?2〕參見［德］ 魯?shù)婪?馮?耶林：《為權(quán)利而斗爭》，鄭永流譯，商務印書館2018年版，第31-34頁。其次，海茵?蓋茨認為，近代自由主義法學理論并未否認損害賠償民事訴訟與公共利益具有的密切關聯(lián)性?！?3〕參見［德］海茵?蓋茨：《為公共利益訴訟的比較法鳥瞰》，載［意］莫諾?卡佩萊蒂編：《福利國家與接近正義》，劉俊祥等譯，法律出版社2000年版，第67頁。即在救濟個案當事人權(quán)益的同時，起到威懾違法行為人及其同類不再實施違法行為的效果?！?4〕參見趙紅梅：《經(jīng)濟法的私人實施與社會實施》，載《中國法學》2014年第1期，第179頁。尤其是在反壟斷訴訟中，懲罰性賠償和禁止令的目的并不僅僅是為了提供私人救濟，還包括對市場秩序的維護。最后，伯恩特?呂特斯認為，法教義學除了強調(diào)形式邏輯外，也具備價值判斷和確定的規(guī)制目標，〔75〕參見［德］伯恩特?呂特斯：《法官法影響下的法教義學和法政策學》，季洪明譯，載李昊、明輝主編：《北航法律評論》2015年第1輯，法律出版社2016年版，第142頁。這意味著其也具有體系內(nèi)的反思和批判功能，即從新的社會現(xiàn)實與需求中發(fā)現(xiàn)應被法律認可的普遍價值，例如獲得立法認可前的消費者權(quán)益保護等，并促使此等價值在立法或司法層面中得到認可。

因此，訴訟處分權(quán)并非具有絕對性，隨著正義觀念的拓展、公共利益觀念的構(gòu)建和國家職能觀念的更新，限制訴訟處分權(quán)的倫理基礎開始形成?！?6〕參見李國海：《反壟斷法公共利益理念研究——兼論〈中華人民共和國反壟斷法（草案）〉中的相關條款》，載《法商研究》2007年第5期，第19頁。民事訴訟中包含了當事人主義和法院職權(quán)主義的內(nèi)容，但默示加入制代表人訴訟作為一種公共產(chǎn)品，在實現(xiàn)大規(guī)模損害賠償救濟、撇去非法所得和禁止違法行為等功能之外，還具有威懾違法行為、規(guī)范市場秩序、增強消費者信心等公益效果，因此相對來說包含了較多法院職權(quán)主義的內(nèi)容?！?7〕參見邵明、常潔：《民事訴訟模式重述——以公益和私益為論述角度》，載《中國人民大學學報》2019年第6期，第102-105頁。默示加入制對當事人訴訟處分權(quán)進行限制的正當性來源于程序保障，即被代表人的利益與立場已經(jīng)通過代表人訴訟得以實現(xiàn)，并有權(quán)自主決定是否被代表。〔78〕參見黃國昌：《民事訴訟理論之新展開》，北京大學出版社2008年版，第269-270頁。

（四）復合通知：默示加入制程序正當性的技術(shù)保障

在以聽審權(quán)為核心的程序正當性考察中，一般要求盡量將訴訟信息通知所有當事人。訴訟通知也屬于公民知情權(quán)的范疇，部分當事人雖然實際上難以或不愿參加訴訟，但保障其知曉并參加訴訟的權(quán)利也被視為達到了其參加訴訟的目的?！?9〕參見［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第16頁。當事人之間一般在損害事實發(fā)生前不具有實際聯(lián)系，只因為共同的法律或者事實問題而聯(lián)系在一起，救濟內(nèi)容也參差不齊。確保向當事人通知起訴、和解、承認對方當事人訴訟請求和撤訴等信息，并由其決定是否退出訴訟，使得訴訟結(jié)果能夠代表其真實意思表示，這也是使當事人受默示加入制約束的正當性前提和法理基礎。

消費爭議的當事人通常在地理位置和職業(yè)領域等方面具有分散性，客觀上難以明確每一位當事人的姓名和地址以進行直接通知，在一般情況下多采取公告方式，在不產(chǎn)生不合理費用的情況下才考慮特別通知。在現(xiàn)代化電子信息技術(shù)得以充分應用的前提下，公告通知開始展現(xiàn)更多元的有效形式。美國法院普遍采取傳統(tǒng)紙質(zhì)郵件、媒體和電子信息技術(shù)相結(jié)合的綜合通知方法。〔80〕See Juris v. Inamed Corp., 685 F. 3d 1294, 1319 （11th Cir. 2012）; In re Oil Spill by the Oil Rig “Deepwater Horizon”, 910 F.Supp. 2d 891, 939-940 （E. D. La. 2012）.《歐盟集合救濟建議》規(guī)定在不影響訴訟的正常進行、言論自由權(quán)、知情權(quán)、被告的名譽和商業(yè)秘密等前提下，法院和代表人應在盡量廣泛的范圍內(nèi)通知訴訟信息，并要求成員國設立全國性的訴訟登記機制，信息須客觀和詳細，通過電子信息平臺向公眾免費公開，并應當在歐盟委員會的協(xié)助下保證各成員國間的一致性和網(wǎng)絡互聯(lián)?！?1〕參見《歐盟集合救濟建議》第 10、12、35、36、37段。

目前電子訴訟信息平臺在我國僅作為一種信息傳播的特定載體與方式，并不具有特定的法律效力，也缺乏具有全國性影響力的平臺?！?2〕參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院課題組：《“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下電子送達制度的重構(gòu)——立足互聯(lián)網(wǎng)法院電子送達的最新實踐》，載《法律適用》2019年第23期，第22頁。在實踐中，我國的證券登記結(jié)算系統(tǒng)為投服中心確認權(quán)利人范圍提供了保障。我國香港特別行政區(qū)“法律改革委員會”也有類似的計劃，即為協(xié)助在其他法域的潛在當事人群體考慮是否加入在香港特別行政區(qū)展開的代表人訴訟程序，在香港特別行政區(qū)建設專門網(wǎng)站以公布有關訴訟程序的信息。我國《民事訴訟法》于2012年引入電子送達后，各地人民法院開始了不同程度的嘗試。在《人民法院信息化建設五年發(fā)展規(guī)劃（2016-2020）》出臺后，最高人民法院繼續(xù)深入推動電子送達、庭審記錄、電子案卷等領域的改革?！?3〕上海市高級人民法院在“上海法院網(wǎng)”開設了“法院公告”欄目，發(fā)布上海市各級法院的訴訟文書公告送達信息；“中國法院網(wǎng)”設置了“法院公告”欄目，登載各級法院已在《人民法院報》刊登的送達公告。此后，最高人民法院于2017年又發(fā)布了《關于進一步加強民事送達工作的若干意見》，推動包括傳統(tǒng)紙質(zhì)郵件、媒體和專用網(wǎng)絡公告平臺、公眾號、通信號碼、搜索引擎、電子郵件、被告網(wǎng)站主頁等在內(nèi)的多元通知方式。隨著技術(shù)的發(fā)展，大數(shù)據(jù)、人工智能等也可以進一步推動通知方式的完善，如通過機器學習技術(shù)分析消費者的購買記錄、通過IP區(qū)域等建立數(shù)據(jù)庫以確定權(quán)利人范圍，并進行定向通知。〔84〕See Alexander Aiken, Class Action Notice in the Digital Age, 165 University of Pennsylvania Law Review 1003-1007 （2017）.配套技術(shù)的進步與通知程序相結(jié)合，形成功能性轉(zhuǎn)換以生成有效的電子通知方式，有助于推動代表人訴訟的完善，但對于其所引發(fā)的侵犯個人隱私、商業(yè)秘密的數(shù)據(jù)保護等問題，還需要另行研究。

因此，建議明確公告通知在代表人訴訟中的法律效力，并在人民法院信息化的現(xiàn)有基礎上，建設專門和統(tǒng)一的電子訴訟信息平臺?？刹捎秒娮釉V訟信息平臺與電商數(shù)據(jù)庫對接的方式，通過數(shù)據(jù)分析鎖定消費者的聯(lián)系方式?？刹扇秃贤ㄖ椒?，若能從現(xiàn)有資料確定當事人的通知方式，如銷售記錄、消費者名冊等，則應首先進行特別通知；對于姓名和地址不明的當事人，應在電子訴訟信息平臺和在目標地區(qū)公開發(fā)行的報刊上公告通知。此外，基于程序正當性的要求，是否發(fā)出通知不應完全基于法官的自由裁量。建議我國法明確規(guī)定“非有充分正當理由，應當發(fā)出公告”?！?5〕《民事訴訟法》第57條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第79條規(guī)定，人民法院在代表人訴訟中“可以發(fā)出公告”。不發(fā)布公告的，法院應作出裁定并說明理由，當事人對裁定不服的可以申請復議和上訴。

（五）默示加入制可能引起的濫訴問題

美國在市場管理方面注重通過監(jiān)管與訴訟的雙重治理，但在三權(quán)分立體制下，司法權(quán)過度爭取訴訟的權(quán)力范圍，從消極方面來說不可避免地引發(fā)了濫訴現(xiàn)象。這種社會現(xiàn)象不僅出現(xiàn)于集團訴訟之中，在美國的一般民事訴訟中也存在。〔86〕See Frank H. Stephen & James H. Love, Regulation of the Legal Profession, in Boudewijn Bouckaert & Gerrit De Geest （eds.）,Encyclopedia of Law and Economics, Edward Elgar, 2000, p. 988-990.在具有普通法系傳統(tǒng)的加拿大和澳大利亞，默示加入制發(fā)揮了較為有力的爭議解決和消費者權(quán)益保障功能，但很少發(fā)生濫訴的問題?！?7〕See Rachael Mulheron, The Class Action in Common Law Legal Systems: A Comparative Perspective, Hart Publishing, 2004, p. 74.在大陸法系傳統(tǒng)的立法框架和社會環(huán)境中，代表人訴訟并未發(fā)揮類似于在美國的強勢作用，雖然有多個歐盟成員國采納了默示加入制，但并未因此發(fā)生濫訴。〔88〕See Csongor I. Nagy, Comparative Collective Redress from a Law and Economics Perspective: Without Risk There Is No Reward, 19 Columbia Journal of European Law 486, 489 （2013）.可見，默示加入制不會當然地引發(fā)濫訴，我國現(xiàn)階段更應當考慮的是如何加以適當激勵以發(fā)揮特別代表人訴訟的功能，防止其遭遇《民事訴訟法》中的代表人訴訟條款事實上易于被擱置的困境。

四、結(jié)語

隨著我國實體法的逐步完善，在有效實現(xiàn)損害賠償?shù)倪^程中，進一步保障消費者權(quán)益、提高司法效率、維護市場秩序和社會穩(wěn)定成為消費損害賠償特別代表人訴訟的功能目標。在特別代表人訴訟的機制設計上，應注重以下幾個方面的內(nèi)容。首先，依據(jù)任意訴訟擔當理論，消費者的訴權(quán)在由省級以上消費者協(xié)會提起的特別代表人訴訟中得以實現(xiàn)和保障，同時針對消費爭議的特殊性以默示加入制提高司法效率，并以基于電子訴訟信息平臺的復合通知方式保障權(quán)利人對訴訟的知情權(quán)，其有權(quán)決定是否參加訴訟，可滿足默示加入制的程序正當性要求，集合訴訟請求以一攬子解決爭議。其次，特別代表人訴訟機制不僅可以有效地實現(xiàn)擴散性的消費者權(quán)利保護，還可以激活現(xiàn)有的普通代表人訴訟。通過發(fā)揮特別代表人訴訟判決的示范效應，消費者可以選擇明示退出特別代表人訴訟，提起個別訴訟或普通代表人訴訟，并可參照特別代表人訴訟判決制定訴訟策略、援引判決內(nèi)容和達成調(diào)解協(xié)議，以降低消費者損害賠償請求權(quán)個別性實現(xiàn)的成本。再次，應完善消費公益基金機制，研究“非限定還原”理論，〔89〕See Antonio Gidi, Class Actions in Brazil – A Model for Civil Law Countries, 51 American Journal of Comparative Law 340（2003）.考慮設置將判決的賠償金在補償消費者損害和支付訴訟費用之后，剩余的部分轉(zhuǎn)入消費公益基金的機制，專款專用，支持包括代表人訴訟在內(nèi)的公益保護措施。最后，建議規(guī)定經(jīng)法定數(shù)目的消費者申請后，消費者協(xié)會決定不予提起特別代表人訴訟的，應書面說明不起訴的理由，并且將特別代表人訴訟作為消費者協(xié)會履職考核的計分項，以激活訴訟動力。