●劉啟川

近年來，政府權(quán)責(zé)清單制度的重要意義已在理論和實(shí)踐中獲得基本共識。譬如，有學(xué)者將其盛贊為“中國試圖給出的建構(gòu)現(xiàn)代政府的重要方案”或概括為“法治政府建設(shè)的基本舉措”，〔1〕唐亞林、劉偉：《權(quán)責(zé)清單制度：建構(gòu)現(xiàn)代政府的中國方案》，載《學(xué)術(shù)界》2016年第12期，第32頁；蔣俊明、邸允慶等：《十八大以來中國共產(chǎn)黨政治制度建設(shè)的實(shí)踐路向》，載《江蘇大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2022年第3期，第27頁?！斗ㄖ握ㄔO(shè)實(shí)施綱要（2021—2025）》也進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“全面實(shí)行政府權(quán)責(zé)清單制度，推動各級政府高效履職盡責(zé)”。值得警惕的是，在依法行政之外，地方行政機(jī)關(guān)已發(fā)展出與之類似的表達(dá)，諸如“按照權(quán)責(zé)清單行使職權(quán)”“按照清單依法行使權(quán)力和承擔(dān)責(zé)任”“遵守權(quán)力清單和責(zé)任清單，不得在公開的清單之外行使行政權(quán)力”?！?〕廣西壯族自治區(qū)人民政府《關(guān)于公布自治區(qū)部門權(quán)責(zé)清單的通知》（桂政發(fā)〔2020〕6號）、新疆維吾爾自治區(qū)人民政府辦公廳《關(guān)于公布自治區(qū)本級政府部門行政權(quán)力清單和責(zé)任清單的通知》（新政辦發(fā)〔2016〕114號）、吉林省人民政府辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)省政府部門權(quán)力清單和責(zé)任清單監(jiān)督管理的意見》（吉政辦發(fā)〔2016〕8號）。同時，中央行政機(jī)關(guān)也有類似要求，例如，國家實(shí)行行政許可清單管理制度，將依法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)全部納入清單管理，清單之外一律不得違法實(shí)施行政許可?！?〕參見國務(wù)院辦公廳《關(guān)于全面實(shí)行行政許可事項(xiàng)清單管理的通知》（國辦發(fā)〔2022〕2號）、《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第40條。我們可以將依據(jù)權(quán)力清單、責(zé)任清單或權(quán)責(zé)清單從事行政活動的表達(dá)形式簡稱為“依清單行政”。

在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)不僅存在“依清單行政”的做法，而且此做法已被納入司法審查的視野?！?〕參見黃學(xué)賢、劉益滸：《權(quán)力清單法律屬性探究——基于437份裁判文書的實(shí)證分析》，載《法治研究》2019年第1期。需要追問的是，“依清單行政”與依法行政是什么關(guān)系？進(jìn)言之，“依清單行政”是否有別于依法行政而獨(dú)立存在，甚至能否替代依法行政？倘若對這些問題不予解釋和回應(yīng)，那么，“依清單行政”將在法治框架下名正言順，從而出現(xiàn)依法行政與“依清單行政”并舉的局面，進(jìn)而，依法行政或“依清單行政”將成為行政機(jī)關(guān)的可選項(xiàng)。

化解上述問題的著力點(diǎn)在于如何理解“依清單行政”，尤其是如何定位“依清單行政”和依法行政之間的關(guān)系。遺憾的是，經(jīng)過梳理文獻(xiàn)不難發(fā)現(xiàn)，盡管“依清單行政”已被作為獨(dú)立的概念范疇納入理論研究視野，〔5〕較有代表性的成果有：莫于川：《推行權(quán)力清單，不等于“依清單行政”》，載《中國司法》2014年第6期，第4頁；張力、任曉春：《論我國權(quán)力清單制度的運(yùn)行邏輯與現(xiàn)實(shí)考量》，載《東南學(xué)術(shù)》2016年第5期，第48-54頁。但是，公法學(xué)界尚未給出兼具系統(tǒng)性和深層次的富有解釋力的理論范式，這也直接影響我們有效辨明“依清單行政”與依法行政的關(guān)系。為了正本清源，筆者嘗試從概念范疇、基本性質(zhì)和規(guī)范效力三個維度對“依清單行政”加以法理檢視和制度省思，以期獲知其存在的正當(dāng)性和合法性，從而在法治框架下安置其容身之所。

一、“依清單行政”概念的明確性辨正

“依法行政”已然成為共識性的概念范疇，不過，“依法行政”作為理論界和實(shí)務(wù)界的慣常性表達(dá)，可追溯至2001年，〔6〕參見王敬波：《行政法關(guān)鍵詞三十年之流變》，載《法學(xué)研究》2008年第6期，第28頁。尤其是在《立法法》實(shí)施之后，因《立法法》對“法”的內(nèi)涵和外延有了清晰界定，依法行政的概念也得以明確。同理，在邏輯上，與之類似，“依清單行政”是否也可以因清單的內(nèi)涵和外延的確立而明確？但是事實(shí)并非如此。這是因?yàn)?，與“法”來源的單一性和確定性——《立法法》確立的法律、法規(guī)、規(guī)章不同，清單來源具有二元化和不確定性，二元化主要是指清單來源于權(quán)力清單和責(zé)任清單。正是因?yàn)榍鍐蝸碓吹亩?，使清單的意涵不僅豐富，而且具有不確定性。也正是其不確定性的客觀存在，直接影響到難以將“依清單行政”證立為一個獨(dú)立范疇。

不確定性包括兩層意思：一是，在意涵上，作為清單兩大構(gòu)成要素的權(quán)力清單和責(zé)任清單各自具有不確定性；二是，除了承繼權(quán)力清單和責(zé)任清單的不確定性之外，權(quán)責(zé)清單內(nèi)在邏輯的自洽性和內(nèi)在結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性，也具有不確定性。值得一提的是，權(quán)責(zé)清單并不是自生成之初就作為獨(dú)立的概念范疇存在的，而是有一個較為漫長演進(jìn)發(fā)展的過程，大致生成路徑是“權(quán)力清單—責(zé)任清單—權(quán)責(zé)清單”。

（一）權(quán)力清單的生成及其概念的問題

在現(xiàn)有可查的文獻(xiàn)中，可以看到，權(quán)力清單發(fā)端于2005年河北省邯鄲市依據(jù)《關(guān)于開展推進(jìn)行政權(quán)力公開透明運(yùn)行試點(diǎn)工作的意見》出具的政府權(quán)力清單，隨后，這一做法被安徽、四川、貴州、江蘇等地借鑒和推廣。權(quán)力清單在全國得以推廣要追溯至2013年黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）?！稕Q定》規(guī)定：“推行地方各級政府及其工作部門權(quán)力清單制度，依法公開權(quán)力運(yùn)行流程”，這也是在黨和國家決策部署中首次使用“權(quán)力清單”。圍繞權(quán)力清單，作為中央頂層制度設(shè)計(jì)的《關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》（中辦發(fā)〔2015〕21號，以下簡稱《指導(dǎo)意見》）和《關(guān)于印發(fā)國務(wù)院部門權(quán)力和責(zé)任清單編制試點(diǎn)方案的通知》（國辦發(fā)〔2015〕92號）被相繼制定出來。

在理論上，學(xué)術(shù)界基本認(rèn)同權(quán)力清單的“曬權(quán)”和“控權(quán)”的功能表達(dá)。〔7〕參見張文顯：《習(xí)近平法治思想的政理、法理和哲理》，載《政法論壇》2022年第3期，第10頁；周佑勇：《全面依法治國的工作布局》，載《荊楚法學(xué)》2022年第5期，第12頁。不過，在權(quán)力清單的構(gòu)成要素上存有分歧。譬如，有學(xué)者將權(quán)力清單定位為行政職能的列舉，認(rèn)為“權(quán)力清單是指通過一個文本（該文本或者是正式的規(guī)范文本，或者是非正式的內(nèi)部文本），對行政系統(tǒng)的行政權(quán)，包括行政系統(tǒng)作為一個機(jī)構(gòu)體系的權(quán)力范疇和各職能部門作為一個非系統(tǒng)的職能范疇，乃至作為一個機(jī)構(gòu)所享有的職能范疇予以明確列舉并成為依據(jù)的行政法文件，或者不具有行政法效力的相關(guān)文本”?！?〕關(guān)保英：《權(quán)力清單的行政法價值研究》，載《江漢論壇》2015年第1期，第114頁。與之不同，有學(xué)者將責(zé)任事項(xiàng)及流程納入其中，認(rèn)為權(quán)力清單制度是“政府及其職能部門依法以清單公開的形式對行政權(quán)力事項(xiàng)進(jìn)行清理，鎖定職權(quán)邊界、責(zé)任及流程的一種權(quán)力制約機(jī)制”?！?〕田進(jìn)、卓文婧等：《權(quán)力清單制度：概念、過程及調(diào)適——以武漢市“三聯(lián)”權(quán)力清單制度為例》，載《中國機(jī)構(gòu)改革與管理》2015年第5期，第11頁。因此，權(quán)力清單的構(gòu)成要素除了行政職權(quán)，是否包括責(zé)任事項(xiàng)及流程等其他內(nèi)容，在理論上尚未達(dá)成共識。

在實(shí)踐上，《指導(dǎo)意見》已然對權(quán)力清單下了定義，即“各項(xiàng)職權(quán)的名稱、編碼、類型、依據(jù)、行政主體、流程圖和監(jiān)督方式”的清單，可見，權(quán)力清單的核心構(gòu)成要素為行政職權(quán)。遺憾的是，“職權(quán)”的外延存在不周延性。這是因?yàn)椋m然《指導(dǎo)意見》 將“職權(quán)”的外延明確規(guī)定為“9+X”的結(jié)構(gòu)模式，〔10〕亦即“行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政給付、行政檢查、行政確認(rèn)、行政獎勵、行政裁決和其他類別的分類方式”。但是，該模式存在結(jié)構(gòu)性缺陷。換言之，作為“X”的其他類別的分類方式，只是給出了一個兜底性規(guī)定，并未給出判定其他行政職權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。那么，作為核心構(gòu)成要素“職權(quán)”的不周延性也會導(dǎo)致權(quán)力清單概念的不周延。

因此，無論是理論上，還是實(shí)踐上，權(quán)力清單的涵義都存在不確定性問題，因此，如若將其作為獨(dú)立的概念范疇，可能并不妥當(dāng)。

（二）責(zé)任清單的由來及其意涵的錯亂性

責(zé)任清單被納入理論和實(shí)務(wù)關(guān)注的視野晚于權(quán)力清單。2014年9月，李克強(qiáng)總理在第8屆達(dá)沃斯論壇上首次提出，為維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境，應(yīng)在權(quán)力清單和負(fù)面清單之外，梳理和建構(gòu)責(zé)任清單。并且，李克強(qiáng)總理在2015年《政府工作報(bào)告》中強(qiáng)調(diào)：“公布省級政府權(quán)力清單、責(zé)任清單，切實(shí)做到法無授權(quán)不可為、法定職責(zé)必須為?！必?zé)任清單開始在國家制度層面予以制度化。具體而言，《指導(dǎo)意見》對如何推進(jìn)責(zé)任清單建設(shè)作了制度安排，明確了“在建立權(quán)力清單的同時，要按照權(quán)責(zé)一致的原則，逐一厘清與行政職權(quán)相對應(yīng)的責(zé)任事項(xiàng)，建立責(zé)任清單，健全問責(zé)機(jī)制。已經(jīng)建立權(quán)力清單的，要加快建立責(zé)任清單；尚未建立權(quán)力清單的，要把建立責(zé)任清單作為一項(xiàng)重要改革內(nèi)容，與權(quán)力清單一并推進(jìn)”。令人遺憾的是，除此之外，責(zé)任清單的意涵尚未被明確，遑論如同權(quán)力清單那般的頂層制度設(shè)計(jì)。不過，《指導(dǎo)意見》明確了責(zé)任清單的建構(gòu)內(nèi)容和基本定位——與職權(quán)對應(yīng)和基于問責(zé)導(dǎo)向。

《指導(dǎo)意見》對責(zé)任清單建構(gòu)內(nèi)容和基本定位的制度設(shè)計(jì)，與責(zé)任清單提出之初的制度意蘊(yùn)并不相符。我們可以稱前者為“追責(zé)型”責(zé)任清單，后者為“義務(wù)型”責(zé)任清單。這兩種邏輯下建構(gòu)的責(zé)任清單的意涵存在較大差異。“追責(zé)型”責(zé)任清單是在狹義上使用責(zé)任范疇，而“義務(wù)型”責(zé)任清單是在廣義上使用責(zé)任范疇。具體而言，“追責(zé)型”責(zé)任清單強(qiáng)調(diào)違反義務(wù)性規(guī)定需承擔(dān)的不利后果，是一種消極意義上責(zé)任的清單表達(dá)。即責(zé)任是“基于行政違法行為而引起的行政法上的責(zé)任后果，包括后果的承擔(dān)和對后果的處理”，〔11〕胡建淼：《政府法治建設(shè)》，國家行政學(xué)院出版社2014年版，第126頁。或者是“按照法律規(guī)定，他在一定的事件中，或者應(yīng)承擔(dān)被迫受懲罰的義務(wù)，或者應(yīng)承擔(dān)被迫支付賠償金的義務(wù)”?！?2〕［英］哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇、張志銘等譯，華夏出版社1989年版，第187頁。正是基于“追責(zé)型”邏輯，《指導(dǎo)意見》附帶建構(gòu)責(zé)任清單的基本意涵在于與權(quán)力清單相對應(yīng)，進(jìn)而構(gòu)建問責(zé)機(jī)制。

而“義務(wù)型”責(zé)任清單的意涵遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“追責(zé)型”責(zé)任清單。事實(shí)上，“義務(wù)型”責(zé)任清單除了承繼“追責(zé)型”責(zé)任清單所強(qiáng)調(diào)的與權(quán)力清單的對應(yīng)性及問責(zé)性之外，還涵蓋另外一項(xiàng)內(nèi)容，也是更為重要的意涵，即行政主體積極作為的義務(wù)。這正是責(zé)任的最初意涵——“做好分內(nèi)之事”?！?3〕佘緒新：《權(quán)利與義務(wù) 權(quán)力與責(zé)任》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第52頁。

上述兩種傾向是規(guī)范主義和功能主義兩種治理模式共同作用下的結(jié)果。詳言之，“追責(zé)型”責(zé)任清單是《指導(dǎo)意見》建構(gòu)責(zé)任清單的基本態(tài)度，遵循了權(quán)責(zé)統(tǒng)一的基本原則，實(shí)現(xiàn)了與權(quán)力相呼應(yīng)的責(zé)任配置型態(tài)，也給出定位權(quán)力清單和責(zé)任清單關(guān)系的基本邏輯，符合規(guī)范主義治理模式?！傲x務(wù)型”責(zé)任清單不限于法律規(guī)范確立的責(zé)任事項(xiàng)，而是以明確責(zé)任的方式倒逼行政機(jī)關(guān)積極主動作為和做好公共服務(wù)，〔14〕參見葉必豐：《公共服務(wù)連續(xù)性理論及我國的實(shí)踐》，載《政法論壇》2022年第5期，第66頁。以實(shí)現(xiàn)增進(jìn)社會福祉，這正是李克強(qiáng)總理倡導(dǎo)責(zé)任清單的初衷，也是功能主義治理模式的體現(xiàn)。

可見，在制度實(shí)踐上，責(zé)任清單的意涵具有錯亂性。令人擔(dān)憂的是，頂層制度設(shè)計(jì)的不統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)“打架”現(xiàn)象，將直接影響責(zé)任清單的貫徹落實(shí)，尤其是其制度功效可能大打折扣。更令人擔(dān)憂的是，責(zé)任清單并沒有按照《指導(dǎo)意見》明確的權(quán)力清單的編制依據(jù)——法律、法規(guī)、規(guī)章。根據(jù)實(shí)踐觀察，除了將法律、法規(guī)、規(guī)章作為編制依據(jù)外，責(zé)任清單的編制依據(jù)存在兩大趨向：其一，限縮編制依據(jù)，僅限定為法律、法規(guī)；其二，將編制依據(jù)擴(kuò)展至法律、法規(guī)、規(guī)章之外的“三定”、政策規(guī)定、規(guī)范性文件等內(nèi)容。〔15〕參見劉啟川：《責(zé)任清單編制規(guī)則的法治邏輯》，載《中國法學(xué)》2018年第5期，第105頁。那么，在編制依據(jù)不確定的情形下，責(zé)任清單的意涵更難以準(zhǔn)確把握。

鑒于責(zé)任清單意涵的錯亂性，如果將其作為“依清單行政”的構(gòu)成要素，那么，“依清單行政”作為概念范疇也將承繼這一錯亂性。

（三）權(quán)責(zé)清單內(nèi)在邏輯的混亂性

作為獨(dú)立的概念范疇，權(quán)責(zé)清單最早出現(xiàn)在中央決策部署之中，要追溯至2018年的黨的十九屆三中全會?！?6〕《中共中央關(guān)于深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革的決定》規(guī)定：“全面推行政府部門權(quán)責(zé)清單制度，實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)清單同‘三定’規(guī)定有機(jī)銜接，規(guī)范和約束履職行為，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行……”隨后，權(quán)責(zé)清單被一體化制度設(shè)計(jì)，這成為國家推進(jìn)權(quán)力清單和責(zé)任清單融合的基本趨勢?！?7〕參見《中央編辦、法制辦關(guān)于深入推進(jìn)和完善地方各級政府工作部門權(quán)責(zé)清單制度的指導(dǎo)意見》（中央編辦發(fā)〔2018〕23號）。然而，權(quán)責(zé)清單兩單融合的理想化制度構(gòu)想，在實(shí)踐和理論上卻處于尷尬境地。

通過對我國31個省級權(quán)責(zé)清單制度的實(shí)踐觀察，可以發(fā)現(xiàn)，能成為前述制度預(yù)設(shè)的一體型權(quán)責(zé)清單的省份僅有14個，一體型權(quán)責(zé)清單并未成為基本型態(tài)，〔18〕參見劉啟川：《獨(dú)立型責(zé)任清單的構(gòu)造與實(shí)踐》，載《中外法學(xué)》2018年第2期，第442頁。并且，到2020年底，我國仍有14個省份的政府權(quán)力清單和責(zé)任清單處于實(shí)質(zhì)性分設(shè)狀態(tài)。〔19〕參見陶立業(yè)：《論地方政府權(quán)責(zé)清單制度的執(zhí)行梗阻》，載《學(xué)術(shù)界》2021年第4期，第53頁。這一現(xiàn)象在一定程度上可以說明，權(quán)責(zé)清單兩單融合面臨實(shí)踐推進(jìn)障礙，也由此可以一定程度反映出，權(quán)責(zé)清單作為獨(dú)立范疇在實(shí)踐上具有證立的難度。究其本質(zhì)，之所以出現(xiàn)權(quán)力清單和責(zé)任清單并不能如預(yù)期實(shí)現(xiàn)兩單有機(jī)融合，主要原因在于權(quán)責(zé)清單的內(nèi)在邏輯和構(gòu)造的混亂性。

在內(nèi)在邏輯上，權(quán)力清單和責(zé)任清單難以實(shí)現(xiàn)邏輯自洽，除了權(quán)力清單和責(zé)任清單各自存在缺陷的原因外，還有兩個主要原因。其一，權(quán)力清單和責(zé)任清單的設(shè)置初衷相悖。權(quán)力清單設(shè)置初衷在于寄希望于“曬權(quán)”“清權(quán)”式的權(quán)力公開，實(shí)現(xiàn)權(quán)力監(jiān)督和控制，是基于對行政權(quán)恣意的忌憚和擔(dān)憂，而作出的具有干預(yù)性的強(qiáng)力控制，這正是對行政權(quán)“惡”的事先防范；責(zé)任清單設(shè)置初衷在于防范懶政、怠政等行政不作為，其宗旨在于激發(fā)服務(wù)行政的內(nèi)生動力，勢必給予行政機(jī)關(guān)編制責(zé)任清單一定的裁量權(quán)，這也是對行政權(quán)“善”的期待?！?0〕參見周佑勇：《中國行政基本法典的精神氣質(zhì)》，載《政法論壇》2022年第3期，第69-70頁。由此觀之，權(quán)力清單與責(zé)任清單的設(shè)置初衷并不相同，甚至可以說，兩者的邏輯理路是相悖的。其二，也正是因?yàn)槿绱?，那種機(jī)械地適用權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則而認(rèn)定權(quán)力清單和責(zé)任清單融合的做法，并不妥當(dāng)。權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則的內(nèi)在邏輯與權(quán)力清單和責(zé)任清單的內(nèi)在邏輯并不一致。權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則的核心要義在于行政機(jī)關(guān)在依法履行行政職責(zé)的同時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法或不當(dāng)行使職權(quán)的責(zé)任。〔21〕參見方世榮、石佑啟主編：《行政法與行政訴訟法》（第2版），北京大學(xué)出版社2011年版，第49-50頁。可見，權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則強(qiáng)調(diào)的是，法定職權(quán)與違法或不當(dāng)行為責(zé)任的一致性。法定職權(quán)可以通過權(quán)力清單予以體現(xiàn)，這并無爭議。問題在于權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則中的“責(zé)”側(cè)重于行政權(quán)“惡”的苛責(zé)，這與責(zé)任清單聚焦于對行政權(quán)“善”的期待，在內(nèi)在邏輯走向上是背離的。

緣于以上權(quán)責(zé)清單難以克服的內(nèi)在邏輯缺陷，當(dāng)前仍然存在的“各地清單標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范不統(tǒng)一、內(nèi)容差異較大、權(quán)責(zé)事項(xiàng)不對等”等問題，〔22〕參見《中央編辦、法制辦關(guān)于深入推進(jìn)和完善地方各級政府工作部門權(quán)責(zé)清單制度的指導(dǎo)意見》（中央編辦發(fā)〔2018〕23號）。便可以找到注解。同時，我們可以由此判斷，將權(quán)責(zé)清單等同于權(quán)力清單和責(zé)任清單機(jī)械融合的“一表兩單”的做法，〔23〕參見唐亞林、劉偉：《權(quán)責(zé)清單制度：建構(gòu)現(xiàn)代政府的中國方案》，載《學(xué)術(shù)界》2016年第12期，第35頁。是值得商榷的。有學(xué)者意識到了這一問題，開始在權(quán)力清單和責(zé)任清單各自獨(dú)立的狀態(tài)下論及權(quán)責(zé)清單制度?！?4〕參見趙志遠(yuǎn)：《政府職責(zé)體系構(gòu)建中的權(quán)責(zé)清單制度：結(jié)構(gòu)、過程與機(jī)制》，載《政治學(xué)研究》2021年第5期，第89頁。

綜上，權(quán)力清單、責(zé)任清單及權(quán)責(zé)清單在概念范疇上各自存在難以克服的缺陷。顯而易見，“依清單行政”也將難以成為一個內(nèi)涵明確、外延周延的概念范疇。

二、“依清單行政”性質(zhì)的一致性辨正

為了更好剖析和深刻把握“依清單行政”的意涵，對其性質(zhì)的研究必不可少。遵循性質(zhì)依附于概念本體的邏輯，“依清單行政”性質(zhì)的界定應(yīng)當(dāng)聚焦于清單論析，具體從權(quán)力清單、責(zé)任清單、權(quán)責(zé)清單三個維度展開，藉此考察“依清單行政”的性質(zhì)是否具有一以貫之的一致性。

（一）權(quán)力清單與責(zé)任清單的性質(zhì)差異及其緣由

作為清單構(gòu)成要素的權(quán)力清單和責(zé)任清單的性質(zhì)并不一致。關(guān)于權(quán)力清單和責(zé)任清單的性質(zhì)，從前文兩者意涵的探討中，我們可以初步感知。具體而言，權(quán)力清單應(yīng)當(dāng)定性為職權(quán)公開行為，責(zé)任清單應(yīng)當(dāng)定性為行政自制。各自的論證過程，在此不再贅述。那么，權(quán)力清單和責(zé)任清單為何有如此差異？以下做簡要闡釋。

前已述及，兩者設(shè)置初衷和生成邏輯截然不同，制度功能也存在較大差異?；谛姓?quán)“惡”事先防范的權(quán)力清單，看似是行政機(jī)關(guān)主動自發(fā)推進(jìn)的行政自制活動，事實(shí)上，權(quán)力清單遵循“法無授權(quán)不可為”的樸素法理，是貫徹執(zhí)行《政府信息公開條例》第3章“主動公開”要求的具體形式，〔25〕參見《政府信息公開條例》第19-24條。充其量稱之為中規(guī)中矩地執(zhí)行法律的中性行政行為，甚至可以稱之為消極行政行為?！?6〕以行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政活動的能動性為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政行為分為積極行政行為、中性行政行為和消極行政行為。

與之不同，致力于行政權(quán)“善”期待的責(zé)任清單則是積極行政行為。責(zé)任清單在“法定職責(zé)必須為”的基本邏輯下，為行政機(jī)關(guān)推進(jìn)積極行政和服務(wù)行政，尤其是建設(shè)人民滿意型政府提供了一種新的行政模式。依托責(zé)任清單的制度抓手和行政模式，在現(xiàn)有法律制度體系之外，行政機(jī)關(guān)有了可以積極作為的行為空間。這正是當(dāng)前責(zé)任清單的編制依據(jù)不限于法律、法規(guī)、規(guī)章，而是將其拓展至其他規(guī)范性文件的原因。申言之，一方面，這是行政機(jī)關(guān)權(quán)限范圍的應(yīng)有之義；另一方面，也是最為關(guān)鍵和重要的，這是責(zé)任清單制度功能的題中之義。盡管《關(guān)于深入推進(jìn)和完善地方各級政府工作部門權(quán)責(zé)清單制度的指導(dǎo)意見》（中央編辦發(fā)〔2018〕23號，以下簡稱《深入指導(dǎo)意見》）并未認(rèn)同責(zé)任清單的編制依據(jù)擴(kuò)展至法律、法規(guī)、規(guī)章之外的規(guī)范性文件，但是，應(yīng)當(dāng)肯定的是，實(shí)踐中擴(kuò)展至法律、法規(guī)、規(guī)章之外的規(guī)范性文件的做法，是符合責(zé)任清單制度預(yù)設(shè)和功能定位的，也是契合責(zé)任清單制度設(shè)置邏輯的。

不僅如此，將權(quán)力清單和責(zé)任清單融合的做法，尤其是將法律、法規(guī)、規(guī)章作為權(quán)力清單和責(zé)任清單編制依據(jù)的規(guī)定，很顯然，也沒有充分考慮權(quán)力清單和責(zé)任清單的性質(zhì)差異。

（二）權(quán)責(zé)清單性質(zhì)的雙重性及其危害

在權(quán)力清單和責(zé)任清單存有差異的情形下，由兩者融合而成的權(quán)責(zé)清單勢必會承繼權(quán)力清單的職權(quán)公開行為屬性和責(zé)任清單的行政自制屬性。隨之而來的問題是，權(quán)責(zé)清單是否兼具職權(quán)公開行為屬性和行政自制屬性？顯而易見，具有雙重屬性的權(quán)責(zé)清單因其性質(zhì)缺乏獨(dú)立性和統(tǒng)一性而不能成為獨(dú)立范疇。〔27〕參見劉啟川：《共通性：權(quán)責(zé)清單與機(jī)構(gòu)編制法定化關(guān)系解讀》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)（漢文版）》2019年第5期，第100頁。不過，在作出該論斷之前，可能需要回答一個問題：由承繼而來的職權(quán)公開行為和行政自制屬性，是否已有共同的上位概念而實(shí)現(xiàn)了權(quán)責(zé)清單性質(zhì)的獨(dú)立性和統(tǒng)一性？

客觀來說，職權(quán)公開行為和行政自制有交叉和共通之處，都是行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政活動，都是存在于行政系統(tǒng)內(nèi)部的一種自主行為?！?8〕參見周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的制度定位——以行政自制為視角》，載《法學(xué)家》2011年第4期，第5頁。進(jìn)一步來說，相較于職權(quán)公開行為，行政自制的意涵更為豐富和寬泛。“行政自制具有雙重含義：一是有自控能力，即在憲政和法治框架的剛性約束之下的行政自我約束和自我克制。二是有自治權(quán)力，即強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力的自由也就是行政權(quán)力的保留和自由裁量，無此，行政自制就會被擠壓到完全客體化的地位。”〔29〕于立深：《現(xiàn)代行政法的行政自制理論——以內(nèi)部行政法為視角》，載《當(dāng)代法學(xué)》2009年第6期，第13頁。而職權(quán)公開行為是《政府信息公開條例》中“主動公開”的表現(xiàn)形式，只與行政自制中“自控能力”一致，也只是行政自制法律淵源諸多類型中一種。〔30〕同上注，第11頁。由此看來，職權(quán)公開隸屬于行政自制。那么，是否可以將權(quán)力清單和責(zé)任清單皆定性為行政自制？如此一來，是否既可以實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)清單性質(zhì)的獨(dú)立性，又可以緩解權(quán)力清單和責(zé)任清單性質(zhì)差異的理論難題？事物有其本源性和規(guī)律性，尊重事物的本源規(guī)律是科學(xué)研究的基本價值遵循。倘若模糊化處理權(quán)力清單和責(zé)任清單的性質(zhì)定位，非但無視兩者各自的價值本源和基本規(guī)律，而且也違背了黨和國家頂層制度設(shè)計(jì)的初衷，尤其是責(zé)任清單的獨(dú)特價值預(yù)設(shè)，這是一種不負(fù)責(zé)的學(xué)術(shù)態(tài)度。進(jìn)言之，在將權(quán)力清單和責(zé)任清單同時定性為行政自制而行不通的情況下，是否再有必要作出尋求共同上位概念的努力，比如，考慮以規(guī)范性文件來統(tǒng)一兩者的法律性質(zhì)？答案同樣是否定的，具體原因和上述理由是一致的。故此，權(quán)責(zé)清單的內(nèi)在性質(zhì)并未實(shí)現(xiàn)一致，而是兼具職權(quán)公開行為屬性和行政自制屬性。

權(quán)責(zé)清單性質(zhì)的雙重性并未在實(shí)踐中得以制度化實(shí)現(xiàn)，出現(xiàn)了理論與實(shí)踐脫節(jié)的現(xiàn)象。單純從權(quán)責(zé)清單的現(xiàn)有制度實(shí)踐來看，權(quán)責(zé)清單性質(zhì)的雙重性似乎并不影響既有國家頂層制度設(shè)計(jì)的推進(jìn)力度和實(shí)施進(jìn)程。無論是《指導(dǎo)意見》，還是《深入指導(dǎo)意見》，都是按照權(quán)責(zé)一致的原則來處理和設(shè)計(jì)權(quán)力清單和責(zé)任清單的銜接關(guān)系的，尤其是《深入指導(dǎo)意見》強(qiáng)調(diào)了“對權(quán)力清單和責(zé)任清單進(jìn)行統(tǒng)籌設(shè)計(jì)，加快推進(jìn)兩單融合”。換言之，當(dāng)前權(quán)責(zé)清單頂層制度設(shè)計(jì)并未意識到權(quán)力清單與責(zé)任清單的性質(zhì)差異，尤其是尚未意識到將兩者加以融合的理論障礙。相應(yīng)地，是不是我們可以由此判定，無須刻意在乎權(quán)責(zé)清單性質(zhì)的內(nèi)在差異？如果這樣，責(zé)任清單只能淪為消極行政行為或中性行政行為的實(shí)現(xiàn)形式，責(zé)任清單積極行政行為的設(shè)置初衷也將難以達(dá)成。在此實(shí)踐邏輯下，責(zé)任清單的獨(dú)立地位被逐步弱化，甚至慢慢不復(fù)存在。當(dāng)前權(quán)責(zé)清單制度的建構(gòu)與發(fā)展過程也印證了這一判斷：從作為權(quán)力清單頂層設(shè)計(jì)的《指導(dǎo)意見》中對責(zé)任清單“蜻蜓點(diǎn)水”式的制度安排，到《深入指導(dǎo)意見》致力于權(quán)力清單建構(gòu)模式下“全面實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)清單兩單融合”?？梢姡?zé)任清單基本上是依附于權(quán)力清單，甚至是在權(quán)力清單的設(shè)計(jì)理路下依循權(quán)責(zé)一致的邏輯得以建構(gòu)。

綜上可見，盡管權(quán)責(zé)清單性質(zhì)雙重性的客觀存在并未被當(dāng)前制度設(shè)計(jì)所重視，但是，該問題存在的法治風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)被忽視。在此情形下，如果將其作為“依清單行政”的核心范疇，那么，不難想象的是，權(quán)責(zé)清單性質(zhì)雙重性也將因當(dāng)前制度設(shè)計(jì)的慣性影響而依舊不被重視，尤其是在“依清單行政”的統(tǒng)攝下，非但原有的制度風(fēng)險(xiǎn)難以規(guī)制，而且，由此裹挾下的制度風(fēng)險(xiǎn)會形成合力，其不利影響將更為惡劣?？梢姡瑥臋?quán)責(zé)清單性質(zhì)雙重性的視角觀察，“依清單行政”不僅存在前述的概念范疇上的缺陷，而且在根本屬性上存在“相互打架”的內(nèi)在張力，倘若以此推展下去，“依清單行政”不僅難以實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的價值預(yù)設(shè)，而且將產(chǎn)生難以估計(jì)的制度破壞力。

三、“依清單行政”規(guī)范效力的正當(dāng)性辨正

如果說，經(jīng)由權(quán)責(zé)清單的意涵及性質(zhì)的探討，使我們從微觀上發(fā)現(xiàn)“依清單行政”難以成為獨(dú)立的概念范疇，那么，在我國法治框架尤其是合憲性維度上，探討“依清單行政”的規(guī)范效力，則是一條宏觀考察的路徑。為此，我們需要明確“依清單行政”的規(guī)范意蘊(yùn)，尤其是其與依法行政的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上，進(jìn)而探討法治框架下“依清單行政”的拘束力。

（一）“依清單行政”規(guī)范意蘊(yùn)

前已述及，“依清單行政”是行政機(jī)關(guān)依據(jù)權(quán)力清單和責(zé)任清單，或是權(quán)責(zé)清單從事行政活動的簡稱?？梢哉f，這是源自權(quán)責(zé)清單規(guī)范文本的狹義界定。那么，我們應(yīng)當(dāng)如何全面理解“依清單行政”的規(guī)范意蘊(yùn)呢？筆者認(rèn)為，既然“依清單行政”提煉于權(quán)責(zé)清單規(guī)范文本，那么，應(yīng)當(dāng)回歸到權(quán)責(zé)清單的規(guī)范文本中系統(tǒng)觀察其規(guī)范意蘊(yùn)。通過對我國31個省級政府權(quán)責(zé)清單規(guī)范性文件特別是有關(guān)“依清單行政”相關(guān)規(guī)定的系統(tǒng)觀察，〔31〕除了我國香港、臺灣和澳門三地以外，我國省級行政機(jī)關(guān)都已制定權(quán)責(zé)清單相關(guān)規(guī)范性文件。我們可以將“依清單行政”界定為：行政機(jī)關(guān)的職權(quán)來源于權(quán)責(zé)清單，并受到權(quán)責(zé)清單的約束，違反權(quán)責(zé)清單要求的，應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)責(zé)任。這主要有三層意涵。

1.行政職權(quán)來源于權(quán)責(zé)清單。亦即，權(quán)責(zé)清單成為行政機(jī)關(guān)行政活動的基礎(chǔ)和依據(jù)。按照權(quán)責(zé)清單頂層制度設(shè)計(jì)和省級政府規(guī)范文本來看，權(quán)責(zé)清單之所以能成為行政權(quán)限的來源，是因?yàn)檫@些規(guī)范明確了權(quán)責(zé)清單與法的邏輯關(guān)系。事實(shí)上，這涉及權(quán)責(zé)清單的編制依據(jù)，也關(guān)涉“依清單行政”的淵源?！吨笇?dǎo)意見》明確權(quán)力清單的編制依據(jù)為“國家法律法規(guī)”，《深入指導(dǎo)意見》進(jìn)一步明確“權(quán)責(zé)清單的梳理要嚴(yán)格按照現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定”。并且，我國31個省級政府權(quán)責(zé)清單的編制依據(jù)也基本明確為法律、法規(guī)和規(guī)章。可見，行政職權(quán)來源于權(quán)責(zé)清單，是行政職權(quán)來源于法律、法規(guī)和規(guī)章的新型表達(dá)形式。

2.行政活動受制于權(quán)責(zé)清單。權(quán)責(zé)清單不僅是行政活動的依據(jù)，而且行政活動的整個過程都應(yīng)當(dāng)受到權(quán)責(zé)清單的約束。換言之，權(quán)責(zé)清單決定了行政活動的疆域和邊界。當(dāng)前制度設(shè)計(jì)從積極要件和消極要件兩個維度對權(quán)責(zé)清單予以了界定。積極要件主要明確執(zhí)行權(quán)責(zé)清單的命令性要求，譬如，《指導(dǎo)意見》規(guī)定“地方各級政府工作部門、依法承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位、垂直管理部門設(shè)在地方的具有行政職權(quán)的機(jī)構(gòu)等，都要嚴(yán)格按照權(quán)力清單行使職權(quán)”，各地也相繼作出諸如“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照權(quán)責(zé)清單行使行政權(quán)力、承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定?！?2〕參見遼寧省人民政府《關(guān)于印發(fā)遼寧省權(quán)責(zé)清單管理辦法的通知》（遼政發(fā)〔2016〕73號）、黑龍江省人民政府辦公廳《關(guān)于印發(fā)黑龍江省權(quán)責(zé)清單管理辦法的通知》（黑政辦發(fā)〔2021〕41號）。消極要件則是規(guī)定執(zhí)行權(quán)責(zé)清單的禁止性要求，例如，“不得在權(quán)責(zé)清單外設(shè)定和實(shí)施其他行政職權(quán)”?！?3〕參見《青海省人民政府辦公廳關(guān)于公布青海省37個部門權(quán)責(zé)清單通用目錄的通知》（青政辦〔2021〕101號）。

3.違反權(quán)責(zé)清單規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被追責(zé)。這主要是指，如果行政機(jī)關(guān)不遵循行政職權(quán)來源于權(quán)責(zé)清單，及行政活動受制于權(quán)責(zé)清單的基本規(guī)則，即為行政機(jī)關(guān)違背了權(quán)責(zé)清單的義務(wù)性規(guī)定，那么，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。具體而言，違反權(quán)責(zé)清單規(guī)定既包括違反編制主體、編制依據(jù)、編制內(nèi)容等實(shí)體要求，也包括違反公開、專家參與、動態(tài)調(diào)整等程序要求；追責(zé)不限于違反權(quán)責(zé)清單規(guī)定的違法責(zé)任，也包括依照權(quán)責(zé)清單規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違紀(jì)責(zé)任。譬如，《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“對不按權(quán)力清單履行職權(quán)的單位和人員，依紀(jì)依法追究責(zé)任”；地方政府也作出監(jiān)督檢查尤其是追責(zé)的專門規(guī)定，例如，《四川省權(quán)責(zé)清單管理辦法》第19條第2款規(guī)定：“對不按權(quán)責(zé)清單履行職責(zé)義務(wù)的行權(quán)部門由其上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正或予以通報(bào)，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員，由任免機(jī)關(guān)、單位或者監(jiān)察機(jī)關(guān)依規(guī)依法追究責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

（二）“依清單行政”與依法行政的關(guān)系辨析

“依清單行政”與依法行政的關(guān)系，是厘清“依清單行政”規(guī)范意涵繞不開的主題，更是在法治框架下理解和把握“依清單行政”規(guī)范效力的基礎(chǔ)性前提。接下來，我們從兩者的聯(lián)系和區(qū)別展開探討。

1.在聯(lián)系上，兩者關(guān)系的連接點(diǎn)在于清單與法。進(jìn)言之，明晰清單與法的關(guān)系即可明確“依清單行政”與依法行政的關(guān)系。根據(jù)權(quán)責(zé)清單的制度實(shí)踐觀察，清單是《立法法》框架下法的另類變體或新型形式，也是來源于法和受制于法的制度存在。概言之，法是清單的編制依據(jù)，也是清單的運(yùn)行和調(diào)整依據(jù)。從《指導(dǎo)意見》最初明確權(quán)力清單的編制依據(jù)為法律法規(guī)，到目前《深入指導(dǎo)意見》明確權(quán)責(zé)清單的編制依據(jù)為法律、法規(guī)和規(guī)章，可以說，清單的編制依據(jù)界定在《立法法》框架下法的范疇。并且，法律、法規(guī)和規(guī)章已然成為地方政府清單編制的基本依據(jù)。不僅如此，地方政府在靜態(tài)關(guān)注清單與法的關(guān)系之外，開始注意動態(tài)上清單與法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一問題。在清單與法不一致，甚至出現(xiàn)沖突之時，地方政府進(jìn)一步明確了清單的附屬性。譬如，四川省人民政府辦公廳《關(guān)于印發(fā)〈四川省權(quán)責(zé)清單管理辦法〉的通知》（川辦發(fā)〔2020〕 82號）第15條第2款規(guī)定：“公布的權(quán)責(zé)清單內(nèi)容與法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定不一致時，行權(quán)部門應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章等實(shí)施，并及時按程序申請調(diào)整權(quán)責(zé)清單”。

2.在區(qū)別上，可以從設(shè)置意旨、構(gòu)成要素、作用力等維度予以系統(tǒng)觀察。

首先，兩者的設(shè)置意旨不同。“依法行政即行政必須服從法的基本準(zhǔn)則，旨在從制度理念上解決如何用法的合理性來制約行政的隨意性問題，對行政法規(guī)范的有序化、體系化具有特殊的整合統(tǒng)領(lǐng)功能?！薄?4〕周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的制度定位——以行政自制為視角》，載《法學(xué)家》2011年第4期，第5頁。由此觀之，依法行政著眼于定位法與行政的關(guān)系，用意在于將行政活動控制在法的疆域內(nèi)，防止行政活動的恣意妄為，進(jìn)而通過法實(shí)現(xiàn)對行政活動的體系化治理。而“依清單行政”是發(fā)生于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，行政機(jī)關(guān)根據(jù)對法的理解，適用法的行為，這主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)自發(fā)的“清權(quán)”“減權(quán)”“制權(quán)”“曬權(quán)”行為。因而，“依清單行政”旨趣在于寄希望于通過行政機(jī)關(guān)主動自我調(diào)控活動，實(shí)現(xiàn)行政活動的便民化和良態(tài)化。

其次，兩者的構(gòu)成要素不同。誠如有學(xué)者所言：“依法行政被理解為法治對行政的要求，同時也是行政走向‘法治化’的路徑?！薄?5〕《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的通知》（國發(fā)〔2004〕10號）。事實(shí)上，這一“要求”和“路徑”即為依法行政的構(gòu)成要素及其實(shí)現(xiàn)方式。對此，我國依法行政的制度實(shí)踐給出了明確答案，亦即合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一?！?6〕參見王錫鋅：《依法行政的合法化邏輯及其現(xiàn)實(shí)情境》，載《中國法學(xué)》2008年第5期，第66頁。在理論上，依法行政的構(gòu)成要素可以從形式法治、實(shí)質(zhì)法治和過程法治三個維度予以概括，由此，依法行政應(yīng)當(dāng)涵蓋行政法定、行政均衡、行政正當(dāng)三大構(gòu)成要素?！?7〕參見周佑勇：《行政法基本原則研究》，法律出版社2019年版，第134頁。然而，“依清單行政”只是依法行政中的一個構(gòu)成要素，亦即行政法定。這是因?yàn)?，“依清單行政”僅僅是對法律、法規(guī)和規(guī)章形式的梳理，即便有程序性事項(xiàng)，也只是對法律、法規(guī)和規(guī)章關(guān)涉形式法治要素的簡單整合。

最后，兩者的作用力不同。依法行政的作用力既存在于內(nèi)部和外部，也存在于整體和部分。內(nèi)部和外部的作用力表現(xiàn)為以行政主體為原點(diǎn)和基點(diǎn)，發(fā)生于行政主體內(nèi)部，行政主體自發(fā)主動地行使行政職權(quán)；也發(fā)生于面向行政相對人的行政主體外部，依法正當(dāng)履行行政職責(zé)。整體和部分的作用力表現(xiàn)為將依法行政放置于法治國家建設(shè)的大背景之下，從整體上來看，依法行政是法治國家建設(shè)的主要內(nèi)容和重點(diǎn)工程，直接影響法治國家建設(shè)的進(jìn)度和成效；從部分上來看，在法治國家建設(shè)的整體框架中，依法行政是不可或缺的一環(huán)，有其特殊的意義和價值。有學(xué)者對生成于本土的依法行政也作出類似判斷，認(rèn)為依法行政“是一個開放性、層次性、多元化的制度安排，是在政黨法治國基礎(chǔ)上所建立的政府再造，而并非行政系統(tǒng)內(nèi)部驅(qū)動的單純行政事務(wù)與政府建設(shè)”?！?8〕林華：《通過依法執(zhí)政實(shí)現(xiàn)依法行政的制度邏輯》，載《政法論壇》2020年第6期，第62頁。與之不同，“依清單行政”的作用力主要局限于行政主體內(nèi)部，其基本作用機(jī)制在于通過作用于行政主體實(shí)現(xiàn)行政自制。

（三）“依清單行政”的規(guī)范效力及其問題

倘若參考法律效力這一概念的界定模式，我們可以將“依清單行政”的規(guī)范效力界定為：以國家強(qiáng)制力為保證的，在所適用的時間、空間范圍內(nèi)，賦予行政主體行使其權(quán)力的作用力，及約束行政主體履行其職責(zé)的作用力之總和。〔39〕參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第464頁。對此，需要追問的有兩點(diǎn)：“國家強(qiáng)制力”的來源及其正當(dāng)性，以及“作用力”的范圍及其正當(dāng)性。

1.關(guān)于“國家強(qiáng)制力”的正當(dāng)性探討，我們需要追溯至“依清單行政”的權(quán)力來源。前已述及，“依清單行政”存在的場域?yàn)榉?、法?guī)和規(guī)章確立的法治框架。那么，保障“依清單行政”推行的國家強(qiáng)制力應(yīng)當(dāng)來自法律、法規(guī)和規(guī)章?！扒鍐蔚膬?nèi)容不過是對現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定的行政權(quán)力的復(fù)制和粘貼，而且，只有這種不折不扣的復(fù)制和粘貼才是符合行政法治原則?！薄?0〕楊登峰：《正確認(rèn)識政府權(quán)力清單與法的關(guān)系》，載《中國黨政干部論壇》2016年第4期，第80頁。可見，如若“國家強(qiáng)制力”原原本本地源自法律、法規(guī)和規(guī)章，這在理論上并不存在正當(dāng)性的責(zé)難。問題在于，在行政機(jī)關(guān)將法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定加工和轉(zhuǎn)化為清單的實(shí)踐過程中，這一設(shè)想難以實(shí)現(xiàn)，“國家強(qiáng)制力”也將難予保障。主要原因有如下兩方面。

（1）原原本本和毫無遺漏地轉(zhuǎn)化法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，不符合現(xiàn)有清單編制規(guī)則。按照權(quán)責(zé)清單的編制規(guī)則，不但需要將權(quán)責(zé)清單關(guān)涉的諸如行使主體、權(quán)力類型、行為依據(jù)、追責(zé)事項(xiàng)等核心事項(xiàng)予以表格化列舉，而且，需要將當(dāng)前行政權(quán)力制度予以學(xué)術(shù)化和型式化提煉、歸類和整合。以權(quán)力清單中涉及的行政確認(rèn)為例，在現(xiàn)有行政法制度中鮮有以行政確認(rèn)為名的制度存在。行政確認(rèn)只不過是結(jié)婚登記、房產(chǎn)登記等行政權(quán)力的模式化表達(dá)。因此，清單非但不能全面涵蓋法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，而且，清單的部分表述內(nèi)容與法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定存在一定程度脫節(jié)的情形。

（2）法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定轉(zhuǎn)化為清單的過程，并不是簡單的粘貼和復(fù)制。除了應(yīng)當(dāng)遵循上述清單編制規(guī)則特殊要求外，行政機(jī)關(guān)推行權(quán)責(zé)清單的自由裁量權(quán)，及我國尚缺乏責(zé)任清單制度頂層設(shè)計(jì)的客觀情形，使得由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)編制的權(quán)責(zé)清單難以全面呈現(xiàn)和有效承接法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，更遑論具備“傳送帶”式立法所富含的民主性和科學(xué)性?；诖?，不難想象，行政機(jī)關(guān)編制的權(quán)責(zé)清單難免會出現(xiàn)曲解、背離甚至違反法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。

正是基于上述兩大原因，“依清單行政”規(guī)范效力之中不可或缺的“國家強(qiáng)制力”將會因權(quán)責(zé)清單不能有效承繼和傳輸法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定而大打折扣?？梢哉f，“依清單行政”所需要的“國家強(qiáng)制力”存在不確定性，并且，極有可能出現(xiàn)“國家強(qiáng)制力”不能足量存在的情形，這將直接影響“依清單行政”的拘束力。

2.關(guān)于“作用力”的范圍，從“依清單行政”規(guī)范效力的意涵來看，是不是僅限于行政主體而無須關(guān)注行政相對人？事實(shí)上，“依清單行政”的規(guī)范效力并非僅及于行政主體。這是因?yàn)?，“依清單行政”是將本?yīng)在行政主體內(nèi)部自主調(diào)整的事項(xiàng)，通過公開的方式，直接施加于行政相對人，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部行政活動的“外化”。易言之，“依清單行政”在一定程度上轉(zhuǎn)化為外部行政活動，也隨之有了事實(shí)上的外部效果?！?1〕參見［德］哈特穆特?毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第599頁。那么，對“依清單行政”的法治關(guān)懷不應(yīng)僅限于行政組織法范疇，而是應(yīng)當(dāng)一并納入行政行為法的關(guān)注視野。隨之而來的問題是，在“外化”的過程中，“依清單行政”是否會披著依法行政的外衣，而逸脫于法治軌道之外？在理論上，答案是肯定的。一個顯而易見的理由是，與法的民主性和科學(xué)性相比，清單的懸殊性格外明顯。進(jìn)一步來說，“依清單行政”并未依循權(quán)責(zé)清單制度設(shè)計(jì)之初衷，已然“脫軌”，極易出現(xiàn)“以法之名，行清單之實(shí)”的侵害相對人合法權(quán)益的不當(dāng)甚至違法行為。因此，防控“依清單行政”“外化”的法治風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)成為理論界和實(shí)務(wù)界共同關(guān)切的課題。

四、“依清單行政”的法理定位

在法治軌道上推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的進(jìn)程中，我們應(yīng)當(dāng)如何在法治框架下定位和安置“依清單行政”？這涉及兩個問題：其一，如何定位“依清單行政”和依法行政的關(guān)系；其二，如何看待定位和安置“依清單行政”其他方案。

（一）法治框架下“依清單行政”之歸位

在實(shí)務(wù)界，盡管有將“依清單行政”等同于依法行政，特別是以“依清單行政”取代依法行政的做法，但是，在學(xué)術(shù)界，依法行政不同于“依清單行政”這一觀點(diǎn)基本形成了共識，尤其是對將“依清單行政”等同于或者混同于依法行政的做法不約而同地給予了警示和告誡。譬如，有學(xué)者指出，“在改革實(shí)踐中不能把具有豐富內(nèi)涵的現(xiàn)代依法行政，形而上學(xué)、簡單僵化地解讀和操作為‘依清單行政’”，〔42〕莫于川：《推行權(quán)力清單，不等于“依清單行政”》，載《中國司法》2014年第6期，第4頁。甚至有學(xué)者明確指出，“清單絕不可能成為行政職權(quán)的法律依據(jù)”?！?3〕楊登峰：《正確認(rèn)識政府權(quán)力清單與法的關(guān)系》，載《中國黨政干部論壇》2016年第4期，第80頁。這些警示和告誡源于對行政權(quán)恣意的忌憚和畏懼。行政機(jī)關(guān)“借法擴(kuò)權(quán)”“以法爭利”“以政代法”的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，導(dǎo)致行政法的體系不斷膨大而造成法律泛濫，行政法的品質(zhì)因無法保證而常常面臨正當(dāng)性質(zhì)疑?！?4〕參見魯鵬宇：《法政策學(xué)初探》，載《法商研究》2012年第4期，第117頁。那么，面對“依清單行政”可能存在的法治風(fēng)險(xiǎn)，我們?nèi)绾稳嬲J(rèn)識和系統(tǒng)把握其與依法行政的關(guān)系？

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從兩個維度定位兩者之間的關(guān)系。從宏觀上來看，“依清單行政”生成和存在于法治框架內(nèi)。這包括兩點(diǎn)：（1）“依清單行政”的制度規(guī)則生成于和來源于法律、法規(guī)和規(guī)章的理念、原則和規(guī)則，這是“依清單行政”歸位的基礎(chǔ)和前提。對此，已有地方政府在設(shè)計(jì)權(quán)責(zé)清單編制規(guī)則時有意識地明確“依法”在前的規(guī)定。例如，《云南省人民政府關(guān)于印發(fā)云南省政府工作部門權(quán)責(zé)清單管理辦法的通知》（云政發(fā)〔2017〕64號）第6條規(guī)定：“各級政府工作部門和法律法規(guī)授權(quán)的組織應(yīng)當(dāng)在憲法和法律法規(guī)規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)力和履行法定職責(zé)、義務(wù)。各級政府工作部門和法律法規(guī)授權(quán)的組織所有面向公民、法人和其他組織實(shí)施的各類行政職權(quán)必須納入權(quán)責(zé)清單管理，必須按照已公布的權(quán)責(zé)清單行使權(quán)力、履行職責(zé)?！保?）“依清單行政”制度規(guī)則的變更和廢止也應(yīng)當(dāng)依循法律、法規(guī)和規(guī)章的理念、原則和規(guī)則。這不僅要求“依清單行政”的制度規(guī)則應(yīng)根據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章立改廢作相應(yīng)調(diào)整，更為重要的是，還要求在“依清單行政”的制度規(guī)則與法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定出現(xiàn)不一致甚至沖突時，應(yīng)當(dāng)以法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定為依據(jù)，并且應(yīng)當(dāng)以此作為唯一依據(jù)及時修正“依清單行政”的制度規(guī)則。在以往包括權(quán)責(zé)清單頂層制度設(shè)計(jì)和各地省級政府權(quán)責(zé)清單規(guī)范性文件中，并未規(guī)定出現(xiàn)“不一致甚至沖突”時應(yīng)當(dāng)如何處置。令人欣喜的是，近幾年已有地方政府開始予以規(guī)制。比如，四川省人民政府辦公廳《關(guān)于印發(fā)〈四川省權(quán)責(zé)清單管理辦法〉的通知》（川辦發(fā)〔2020〕82號）第15條第2款規(guī)定：“公布的權(quán)責(zé)清單內(nèi)容與法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定不一致時，行權(quán)部門應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章等實(shí)施，并及時按程序申請調(diào)整權(quán)責(zé)清單?！备叛灾?，“依清單行政”根植于和依附于法律、法規(guī)和規(guī)章。

從微觀上來看，“依清單行政”是依法行政的諸多表現(xiàn)形式之一。有學(xué)者將其稱為依法行政的動態(tài)表現(xiàn)形式，是為依法行政提供便利性條件的理權(quán)行為。〔45〕參見中國行政管理學(xué)會課題組：《權(quán)責(zé)清單制定中的難題與對策》，載《中國行政管理》2017年第7期，第7頁。我們可以從“依清單行政”的內(nèi)部構(gòu)造中進(jìn)一步印證這一判斷。盡管權(quán)力清單和責(zé)任清單有不同的意涵和性質(zhì)，但是，兩者在一點(diǎn)上是高度一致的，那就是兩者皆為行政機(jī)關(guān)執(zhí)行和適用法的新型形式?？赡苡袑W(xué)者會指出，權(quán)力清單和責(zé)任清單有不同的設(shè)置初衷、不同的法律性質(zhì)及不同的編制依據(jù)，不應(yīng)當(dāng)將兩者相提并論甚至融為一體。不可否認(rèn)，在理論上有必要獨(dú)立建構(gòu)責(zé)任清單?！?6〕參見劉啟川：《獨(dú)立型責(zé)任清單的構(gòu)造與實(shí)踐》，載《中外法學(xué)》2018年第2期，第440-454頁。不過，需要指出的是，權(quán)力清單和責(zé)任清單的內(nèi)在差異，不影響兩者同為“放管服”改革背景下政府新型治理的形式。同時，從功能主義視角來看，兩者皆是行政機(jī)關(guān)自發(fā)推行的“放管服”改革的抓手，當(dāng)然，這都是在法治框架內(nèi)和依法行政的進(jìn)程中得以實(shí)現(xiàn)的。

并且，作為依法行政新型形式的權(quán)力清單和責(zé)任清單，我們可以將其定位為行政規(guī)則。這是因?yàn)?，?quán)力清單和責(zé)任清單生成于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，效力也主要及于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部。至于權(quán)力清單和責(zé)任清單的規(guī)范效力“外化”問題，可以理解為行政承諾，那么，行政相對人可以依據(jù)已經(jīng)公開的權(quán)力清單和責(zé)任清單，要求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)和承擔(dān)義務(wù)?！?7〕參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》（第3版），法律出版社2016年版，第1520頁。由此觀之，“依清單行政”不過是行政機(jī)關(guān)在依法行政過程中履行承諾的行為。

（二）“專門立法論”及其問題

當(dāng)前，在法治框架內(nèi)定位和安置“依清單行政”的過程中，占據(jù)一定數(shù)量的學(xué)者并不贊同上述觀點(diǎn)，而是提出通過專門立法的形式，確立和提升“依清單行政”的規(guī)范效力，這一論說值得關(guān)注和反思。比如，有學(xué)者提出，“出臺全國統(tǒng)一的政府權(quán)責(zé)清單制度實(shí)施規(guī)范，對制度的效力、適用、調(diào)整、監(jiān)督保障等問題進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定并上升至立法”，〔48〕王杰、張宇：《從文本到實(shí)效：走向政府權(quán)責(zé)清單制度的更有效執(zhí)行》，載《黨政研究》2022年第2期，第126頁。也有學(xué)者更進(jìn)一步主張，應(yīng)當(dāng)由人大常委會賦予清單法律效力，及根據(jù)行政機(jī)關(guān)的級別展開層級式的制度設(shè)計(jì)。〔49〕參見林孝文：《地方政府權(quán)力清單的法律效力研究》，載《政治與法律》2015年第7期，第67-70頁。上述觀點(diǎn)可以歸納為兩點(diǎn)：對權(quán)責(zé)清單統(tǒng)一立法；統(tǒng)一立法應(yīng)由權(quán)力機(jī)關(guān)作出。我們可以將其稱為“專門立法論”。那么，在現(xiàn)有法律體系之下，“專門立法論”是否存有問題？

客觀來說，制定統(tǒng)一的權(quán)力清單和責(zé)任清單制度規(guī)范，尤其是頂層制度設(shè)計(jì)，可以有效規(guī)避前文述及的“各地清單標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范不統(tǒng)一、內(nèi)容差異較大、權(quán)責(zé)事項(xiàng)不對等”等問題。那么，統(tǒng)一立法應(yīng)當(dāng)由哪一立法主體推動為妥？有學(xué)者提出，清單可以由控權(quán)主體制定，也可以由行政系統(tǒng)制定。〔50〕參見關(guān)保英：《權(quán)力清單的行政法價值研究》，載《江漢論壇》2015年第1期，第115頁。對此，我們從兩個方面展開論析。

1.如果由作為控權(quán)主體的權(quán)力機(jī)關(guān)制定，那么，可能存在的立法類型有法律和地方性法規(guī)。無論是制定法律，還是制定地方性法規(guī)，都超脫于行政機(jī)關(guān)自我規(guī)制內(nèi)部范疇?？梢韵胂蟮氖牵瑱?quán)力機(jī)關(guān)制定的關(guān)涉權(quán)力清單和責(zé)任清單的法律或地方性法規(guī)，皆為行政機(jī)關(guān)職權(quán)、職責(zé)的重新配置。并且，按照《立法法》第8條有關(guān)法律保留的規(guī)定，結(jié)合權(quán)力清單和責(zé)任清單不可避免地會明確“限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”“對非國有財(cái)產(chǎn)的征收、征用”等內(nèi)容，不難判斷，權(quán)力機(jī)關(guān)可選擇的立法類型和法律位階只能是法律。那么，在此情形下，權(quán)力清單和責(zé)任清單便獲得了等同于法的法律效力，進(jìn)而會出現(xiàn)清單和法共存的場景。如此一來，非但違背了權(quán)力清單和責(zé)任清單的設(shè)置初衷和制度預(yù)設(shè)，而且背離和打亂了我國完備的法律制度體系。很顯然，這是不切實(shí)際的，也是行不通的構(gòu)想。

2.如果由作為行政系統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)制定，那么，除了規(guī)范性文件外，可能存在的立法類型還有行政法規(guī)和規(guī)章。前已述及，根據(jù)我國《立法法》有關(guān)法律保留的規(guī)定，權(quán)力清單和責(zé)任清單的很多內(nèi)容涉及法律保留事項(xiàng)，相應(yīng)地，權(quán)力清單和責(zé)任清單的立法類型只能選擇法律。故此，行政法規(guī)和規(guī)章不能作為權(quán)力清單和責(zé)任清單的立法類型。

因此，通過法律、法規(guī)或規(guī)章等立法形式，確立和提升“依清單行政”規(guī)范效力的“專門立法論”在理論上是站不住腳的，也是行不通的。

五、結(jié)語

黨的二十大報(bào)告作出了“扎實(shí)推進(jìn)依法行政”的戰(zhàn)略部署。無疑，厘清和辨明“依清單行政”，尤其是明晰“依清單行政”與依法行政的關(guān)系，是落實(shí)“扎實(shí)推進(jìn)依法行政”戰(zhàn)略部署的具體實(shí)踐。唯有使“依清單行政”根植于、依附于和取決于現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章體系，“依清單行政”才不會偏離法治軌道而出現(xiàn)侵害相對人合法權(quán)益的情形，同時，“依清單行政”可能存在的法治風(fēng)險(xiǎn)才能被事先預(yù)防和有效克服，其制度功能和規(guī)范效力也才能有效發(fā)揮。未來需要關(guān)注的是，在法治軌道上推進(jìn)“依清單行政”的過程中，法律、法規(guī)和規(guī)章之中需要情節(jié)細(xì)化和效果格化的裁量性條款，如何轉(zhuǎn)為清單的相應(yīng)事項(xiàng)，尤其是如何依循立法目的將裁量性條款予以清單化設(shè)計(jì)，將成為考驗(yàn)行政機(jī)關(guān)清單編制能力和水平的重要內(nèi)容，也將成為“依清單行政”能否合法合理開展的重要標(biāo)準(zhǔn)。