[英]托馬斯·克萊布斯 著 李 村* 譯

一、引言

英國商法的特點(diǎn)是其毫不妥協(xié)(uncompromising)和毫不含糊(unapologetic)的對(duì)抗性。它不一定是為了促進(jìn)公正，而是為了促進(jìn)確定性。(1)參見Mansfield勛爵在Vallejo v.Wheeler案[Vallejo v.Wheeler(1774)1 Cowp 143, p.153]中的著名論斷：“在一切商業(yè)交易中，最大的目標(biāo)應(yīng)該是確定性：因此，一項(xiàng)規(guī)則應(yīng)該是確定的，這比規(guī)則的確立方式更重要。這樣，交易中的投機(jī)者才能知道以什么為依據(jù)?！鄙虡I(yè)各方需要明確自身立場(chǎng)，職是之故，就需明確規(guī)則或者明線規(guī)則(bright lines)，從而將司法裁量權(quán)的發(fā)生率降至最低。確定性的提升可以減少訴訟，此一理論認(rèn)為：如果當(dāng)事人知悉規(guī)則的確切內(nèi)容，那么他們或者他們的法律顧問就可以將規(guī)則適用到手頭的問題，進(jìn)而準(zhǔn)確預(yù)估他們?cè)诜ㄍド系臋C(jī)會(huì)。經(jīng)常有人聲稱，這種對(duì)確定性的強(qiáng)調(diào)是為什么“即使合同的標(biāo)的物與英國沒有任何聯(lián)系，世界各地的商業(yè)交易當(dāng)事人都選擇英國商法來管理他們的合同”的原因之一。(2)參見Briggs勛爵在Manchester Ship Canal Co Ltd v.Vauxhall Motors Ltd案(Manchester Ship Canal Co Ltd v.Vauxhall Motors Ltd[2019]UKSC 46,[2020]2 All ER 81,[2019]3 WLR 852, 41)中所述。當(dāng)然，這并非沒有爭議。英國法之所以如此受歡迎，除了所謂的卓越品質(zhì)和法律實(shí)踐者的專業(yè)知識(shí)，還有許多其他原因。筆者認(rèn)為，語言是其中最重要的因素。雖然漢語普通話是母語人數(shù)最多的語言(英語僅排在西班牙語之后位列第三)，但英語卻以很大的優(yōu)勢(shì)成為了世界上最常用的第二語言：“按語言規(guī)?？偨Y(jié)。”Ethnologue(Mar.12, 2019).注重確定性的機(jī)能意味著對(duì)一般的誠信原則(a general principle of good faith)的排斥。英國律師聲稱，他們不知“誠信”的含義，(3)參見Ewan McKendrick, Goode and McKendrick on Commercial Law, LexisNexis, 2020, para 3.75.并擔(dān)心它足以將司法自由裁量引入商法之中，從而破壞商法成功的基礎(chǔ)。英國律師認(rèn)為，商法，甚至更一般的合同法，在本質(zhì)上都是對(duì)抗性的，每一方都必須為自己的利益著想，這種考慮甚至?xí)?dǎo)致當(dāng)事人聲稱受約束的、依誠信磋商的合同因缺乏確定性而無效。(4)Walford v.Miles[1992]2 AC 128.

具有大陸法系傳統(tǒng)的法域，一般都忠于一種更具合作性的方法。合同被視為一種迫使雙方解決分歧的關(guān)系，而不是一種競(jìng)爭關(guān)系。當(dāng)然，這一點(diǎn)在中國幾千年的傳統(tǒng)中尤為明顯：通過協(xié)商和相互諒解可以更好地解決爭端，如有必要，可以通過調(diào)解解決；訴諸法庭本身就被認(rèn)為是一種罪惡，而且肯定是最后的手段。(5)參見Konrad Zweigert & Hein K?tz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, Mohr , 1996, S.282-286.兩者的目標(biāo)是相同的，即避免訴訟和由此帶來的社會(huì)糾紛，但方法卻截然不同。

本文從英國法的視角對(duì)中國《民法典》中有關(guān)代理的一些條文進(jìn)行了探討。代理是一個(gè)有趣的法律領(lǐng)域，內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系的劃分暴露出了英國商法“風(fēng)格”中的一個(gè)基本矛盾：被代理人與第三人之間的外部關(guān)系擁有與英國商法(苛刻)規(guī)則相同的一般特征(被認(rèn)為是對(duì)抗性的)。但是，被代理人和代理人之間的內(nèi)部關(guān)系卻被認(rèn)為是合作性的。在這種內(nèi)部關(guān)系中，被代理人和代理人處于“同一陣營”，需要彼此相互信任。英國法早已認(rèn)識(shí)到，通過授予代理人代理權(quán)限，代理人受到了約束；反之，被代理人在某種程度上也受到代理人的擺布。因而，將這種關(guān)系視為一種對(duì)抗性的關(guān)系是根本行不通的：代理人如果“為自己謀取私利”，那么不會(huì)從事被委任的事務(wù)，即代表被代理人并為被代理人的最大利益行事。(6)值得注意，但司空見慣的是，英國法本身并沒有意識(shí)到，除了需要保護(hù)被代理人免受代理人的利用，反之亦然。在代理人為被代理人建立了分銷網(wǎng)絡(luò)、商譽(yù)或者客戶群后，如果被代理人在此時(shí)決定解雇代理人，同時(shí)利用其勞動(dòng)成果，那么代理人是沒有任何救濟(jì)的。歐盟法律以《獨(dú)立商務(wù)代理人指令》(86/653/EEC)的形式進(jìn)行了干預(yù)[這在英國是通過《1993年商業(yè)代理(歐盟理事會(huì)指令)條例》實(shí)施的，該條例在英國脫歐后仍然有效]，從而對(duì)這一問題進(jìn)行了補(bǔ)救。英國法在表明這一重點(diǎn)變化時(shí)，特別強(qiáng)調(diào)：代理人負(fù)有嚴(yán)格的“信義義務(wù)”，并且該等義務(wù)在性質(zhì)上被認(rèn)為是苛刻的。當(dāng)然，它們也遠(yuǎn)超中國《民法典》第164條和第168條具體規(guī)定的范圍。

本文的基本觀點(diǎn)是，在“明線”立場(chǎng)根本不起作用或者產(chǎn)生明顯不公正的情況下，英國法試圖通過走向另一個(gè)極端來調(diào)和注重確定性而非公正性的“明線”立場(chǎng)，這一做法并不鮮見。因此，一個(gè)法域如果起初就在性質(zhì)和風(fēng)格上表現(xiàn)出合作性多于對(duì)抗性，那么最好不要效仿英國的規(guī)范模式。

二、英國私法中的確定性與公正性

英國商法，乃至英國大部分的私法，都是在國際貿(mào)易和商業(yè)的背景下發(fā)展起來的，因此也只有置此背景下才能理解這些法律。英國法專業(yè)的學(xué)生需要很快熟悉那些由船舶名稱命名的案例——這也是他們必須學(xué)習(xí)和掌握的最重要的案例。在The Aliakmon案(7)Leigh & Sillavan Ltd v.Aliakmon Shipping Co Ltd[1986]AC 785.上議院認(rèn)可并適用了另一個(gè)由商事法院判決的海運(yùn)案件，The Wear Breeze案(The Wear Breeze[1969]1 QB 219)。中，上議院(當(dāng)時(shí)的最高法院)首先權(quán)威性地規(guī)定了純粹經(jīng)濟(jì)損失不能在侵權(quán)訴訟中獲得損害賠償?shù)囊?guī)則；在The Hong Kong Fir案(8)Hong Kong Fir Shipping Co Ltd v.Kawasaki Kisen Kaisha Ltd[1962]2 QB 26.中，上訴法院規(guī)定了合同條款的類型，在已確立的“條件條款”和“保證條款”之外增加了“中間”條款(又稱“無名”條款)的類型。(9)違反條件條款使無過錯(cuò)方有權(quán)中止履行，并據(jù)此享有解除合同的權(quán)利，而違反保證條款的訴訟只涉及損害賠償——具有諷刺意味的是，“The Hong Kong Fir”案引入了中間條款的類型，掩蓋了這條明線規(guī)則，否則這一規(guī)則在英國商法中是非常典型的。在中間條款下，合同無過錯(cuò)方是否有權(quán)解除合同應(yīng)當(dāng)取決于違約方違約的程度：違約程度越嚴(yán)重，無過錯(cuò)方就越有權(quán)退出合同。The Albazero案(10)Albacruz(Cargo Owners)v.Albazero(Owners)[1977]AC 774.認(rèn)可了一個(gè)多世紀(jì)以前另一個(gè)與之有所區(qū)別的海運(yùn)案件(shipping case)，Dunlopv.Lambert案(11)Dunlop v.Lambert(1839)6 Cl & F 600.。Dunlopv.Lambert案判決，在某些情況下，合同一方可以追回財(cái)產(chǎn)受讓人而非本人所遭受的損失。隨后，“Albazero規(guī)則”被適用到一系列涉及工程質(zhì)量有缺陷的建設(shè)工程案件中，從上議院對(duì)Linden Gardens案(12)Linden Gardens Trust Ltd v.Lenesta Sludge Disposals Ltd[1994]1 AC 85.所作的判決開始，到該院對(duì)Alfred McAlpine Construction Ltdv.Panatown Ltd案(13)Alfred McAlpine Construction Ltd v.Panatown Ltd[2001]1 AC 518.所作的爭議判決而臻于頂點(diǎn)。后一個(gè)案件也對(duì)明確英國合同法中損失的含義具有重要的意義，是任何合同法學(xué)習(xí)者的必讀案例。需要注意的是，Dunlopv.Lambert一案的最初問題是由英國法中的嚴(yán)格規(guī)則引起的，即只有合同當(dāng)事人才能根據(jù)合同起訴，這也被稱為合同的“相對(duì)性”原則。在海運(yùn)案件中，該條規(guī)則背后暗流涌動(dòng)，有關(guān)合同相對(duì)性的典型案例在國際貿(mào)易領(lǐng)域中也再次出現(xiàn)。(14)Scruttons v.Midland Silicones[1962]AC 446; New Zealand Shipping Co Ltd v.Satterthwaite, The Eurymedon[1975]AC 154; The Mahkutai[1996]3 WLR 1.總體而言，在國際貿(mào)易，尤其是商事貿(mào)易中，“時(shí)間就是金錢”，當(dāng)事人對(duì)確定性的重視超過了一切。有時(shí)，對(duì)確定性的重視甚至?xí)a(chǎn)生令非專業(yè)人士感到驚訝的、反直覺的結(jié)果。在Gill & Duffus Sav.Berger & Co Inc(No 2)案(15)Gill & Duffus SA v.Berger & Co Inc(No 2)[1984]AC 382.中，上議院認(rèn)為，買方即使購買了與CIF合同數(shù)量不符的豆子(這通常是拒收的正當(dāng)理由)，也要根據(jù)合同單據(jù)付款。這在CIF合同的背景下是說得通的，但筆者認(rèn)為，英國的商法，甚至是英國的合同法，經(jīng)常是以犧牲小企業(yè)主或者消費(fèi)者的利益為代價(jià)而為商品交易商提供便利的，這是因?yàn)槠湟?guī)則是在國際貿(mào)易法的基礎(chǔ)上制定的。

在英國商法的核心法令[《1979年貨物買賣法》(the Sale of Goods Act 1979，以下簡稱“SGA”)]的規(guī)定以及對(duì)其條款的解釋中，對(duì)確定性的強(qiáng)調(diào)也幾乎無處不在。SGA第35條就是著例。如前所述，對(duì)條件的違反使無過錯(cuò)方有權(quán)解除合同。在貨物買賣中，如果賣方違反條件條款，無過錯(cuò)的買方就有權(quán)拒絕接收貨物。而賣方最有可能違反的條件就是該法第14條第2款規(guī)定的買賣合同的默示要件，即貨物須具有令人滿意的質(zhì)量。此默示要件在第14條中有著廣泛的界定——即使存在輕微的違約(輕微的瑕疵)，買方也有權(quán)拒絕接收貨物并獲得全額退款。在有爭議的Rowlandv.Divall案(16)Rowland v.Divall[1923]2 KB 500.之后，英國法并沒有要求使用貨物一段時(shí)間后又選擇拒絕接收貨物的買方返還貨物使用所產(chǎn)生的價(jià)額，而是簡單地忽略了這個(gè)問題。而SGA第35條暫時(shí)限制了買方拒絕接收貨物的權(quán)利，只是給買方一個(gè)非常短的時(shí)間窗口來行使拒貨權(quán)的救濟(jì)措施。(17)此種嚴(yán)格方法的運(yùn)用在Bernstein v.Pamson Motors Ltd案〔Bernstein v.Pamson Motors Ltd[1987]2 All ER 220〕中臻于頂點(diǎn)，在該案中，Rougier法官認(rèn)為，盡管只是在一審中，但當(dāng)缺陷被發(fā)現(xiàn)時(shí)，超過三周的汽車使用排除了拒貨權(quán)的救濟(jì)手段。此后，這一規(guī)定有所松動(dòng)：Truk Ltd v.Tokmakidis[2000]1 Lloyds Rep 543；Clegg v.Olle Anderson[2003]2 Lloyds Rep 32.所以，商法更傾向于確定性而不是公正性——它不愿為了確定買方在一段時(shí)期內(nèi)使用貨物的市場(chǎng)價(jià)，而卷入到煩瑣而昂貴的調(diào)查當(dāng)中。(18)這很諷刺，也很好地說明了筆者的觀點(diǎn)，對(duì)于適用《1979年貨物買賣法》的消費(fèi)者而言，仍受《1977年不公平合同條款法》(Unfair Contracts Terms Act 1977)的嚴(yán)格規(guī)制，直至1994年，英國法根據(jù)歐盟理事會(huì)指令[《不公平條款指令》(93/13/EEC)，現(xiàn)在被《歐盟消費(fèi)品買賣和相關(guān)保證指令》(1999/44/EC)所取代]進(jìn)行了修改，最終也使得《2015年消費(fèi)者權(quán)益法》的規(guī)定更加細(xì)化，但也更不確定，該法第19-24條規(guī)定，消費(fèi)者買方可以選擇修理、更換或者拒絕接收貨物，但需根據(jù)貨物的使用情況，從退款中扣除適當(dāng)?shù)臄?shù)額。當(dāng)然，該指令在很大程度上受到大陸法系，特別是德國法傳統(tǒng)的影響。

英國法對(duì)確定性的偏愛超過了公正性，至少在一定程度上，可以通過研究英國合同法的基本原則來印證：合同自由。英國合同法最基本的原則之一是，法院不會(huì)調(diào)查對(duì)價(jià)的充分性，換言之，法院不會(huì)調(diào)整當(dāng)事人之間的交易以使其“公平”。(19)另可參見Gaumont-British Pictures Corp v.Alexander[1936]2 All ER 1686; Langdale v.Danby[1982]1 WLR 1123; Brady v.Brady[1989]AC 755.甚至消費(fèi)者保護(hù)立法都沒有改變這一原則，其中的原因在于，《2015年消費(fèi)者權(quán)益法》(Consumer Rights Act 2015)第64條將合同的“核心”條款，即那些決定合同標(biāo)的和價(jià)格的條款，排除在所有其他條款必須遵守的公平性綜合評(píng)價(jià)(the general assessment of fairness)之外。然而，一旦雙方約定，一方在違約時(shí)應(yīng)向另一方支付違約罰金(penalty)，這種對(duì)交易公正漠不關(guān)心的態(tài)度就會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)變。在最初的形式中，違約罰金規(guī)則(the penalty jurisdiction)否定了任何要求一方在違約時(shí)向另一方支付一筆款項(xiàng)的條款，這是因?yàn)樵摽铐?xiàng)并不是對(duì)因違約而遭受損失的真實(shí)預(yù)估。(20)Dunlop v.New Garage[1915]AC 79.雖然最近在行政法(21)Cavendish Square Holding BV v.El Makdessi, ParkingEye Ltd v.Beavis[2015]UKSC 67,[2016]AC 1172.的影響下，該規(guī)則的適用范圍有所縮小，但不可否認(rèn)的是，當(dāng)涉及第二性的義務(wù)(secondary obligations)，即違反合同義務(wù)的責(zé)任時(shí)，英國法就會(huì)極大地限制當(dāng)事人的合同自由。耐人尋味的是，大陸法系諸多法域都沒有類似的規(guī)則。對(duì)此，一個(gè)可能的解釋是，他們傾向于將實(shí)際履行作為違約的主要救濟(jì)手段，而英國法院在行使衡平法上的管轄權(quán)時(shí)，只有在損害賠償不足以救濟(jì)的情況下才會(huì)命令當(dāng)事人實(shí)際履行合同，并且即便如此，也只有在嚴(yán)格限定的情況下才會(huì)命令一方履行。如果允許當(dāng)事人約定在債務(wù)不履行的情況下可支付高額的違約罰金，則這一救濟(jì)制度將遭到破壞。然而，一個(gè)更有說服力的解釋是，大陸法系諸多法域允許法院或多或少地規(guī)范當(dāng)事人之間的交易，宣告敲詐性交易(extortionate bargains)無效，甚至改寫當(dāng)事人之間的合同以使其更加公平。這適用于合同的所有條款，因此當(dāng)涉及第二性的義務(wù)時(shí)也就無需特別規(guī)則。與此同時(shí)，一種對(duì)訂約采取不介入、對(duì)抗性態(tài)度的模式逐漸浮現(xiàn)出來，而在合同自由被認(rèn)為走得太遠(yuǎn)的情況下，這種模式將進(jìn)入一條死胡同。

在有些情形下，英國法的對(duì)抗性方法顯然不太合適。這包括雙方當(dāng)事人具有明顯不對(duì)等的議價(jià)能力的情形——可能是因?yàn)槠渲幸环绞窍M(fèi)者，也可能是因?yàn)槠渲幸环揭蚴艿矫{迫或者與另一方的關(guān)系被英國法定性為“影響的關(guān)系”(relationship of influence)(22)根據(jù)《Lexisnexis英漢法律辭典》的解釋，影響的關(guān)系是指：在衡平法法院，一段關(guān)系會(huì)產(chǎn)生以下的推定：有優(yōu)勢(shì)或處于顯性的人利用該位置獲得不公平的利益：Bank of China(Hong Kong)Ltd v. Wong King Sing & Ors[2002]1 HKLRD 358。此影響的關(guān)系的例子包括父母與子女、律師與當(dāng)事人、受托人與受益人、醫(yī)生與病人及宗教顧問與信徒。——譯者注而處于固有的不利地位。此外，即使在雙方可以對(duì)等協(xié)商的情形下，此種關(guān)系的性質(zhì)，或者其中一方代表另一方所承擔(dān)任務(wù)的性質(zhì)，也要求雙方采取不同的、更具有合作性的方法。雇傭合同就是一個(gè)明顯的例子。雖然準(zhǔn)雇主和準(zhǔn)雇員在合同達(dá)成之前可能會(huì)討價(jià)還價(jià)，但是合同一旦達(dá)成，他們之間就對(duì)彼此負(fù)有一種一般合同關(guān)系所不具備的義務(wù)。故而，毋庸置疑的是，雇員不能以任何不合理的方式來履行雇傭合同，他負(fù)有“忠誠地為雇主服務(wù)且不實(shí)施違背雇主利益的行為”的義務(wù)。(23)Malik v.Bank of Credit and Commerce International SA[1998]AC 20.雇員一旦接受了雇傭，就處于“雇主的陣營”，并被期望不再以對(duì)抗性的方式對(duì)待雇主。

當(dāng)然，有些雇員是雇主的代理人，但并非所有雇員都是如此。反過來說，也并不是所有的代理人都是雇員：他們可能根據(jù)獨(dú)立合同(independent contract)(24)根據(jù)《元照英美法律詞典》的解釋，獨(dú)立合同是指：1.合同所定當(dāng)事人交互的行為或允諾并不關(guān)聯(lián)，既不是對(duì)等給付也不是對(duì)價(jià)；2.合同可得以強(qiáng)制執(zhí)行，并不以其他合同的履行為條件。與此相關(guān)的一個(gè)術(shù)語為independent contractor，意為獨(dú)立承攬人、獨(dú)立合同當(dāng)事人、獨(dú)立承包人?！g者注行事，或者根本就沒有合同。在我們有效地討論信義義務(wù)在代理法中所扮演的角色之前，有必要對(duì)英國的代理法做一個(gè)簡短的概述。這將在本文的下一節(jié)中呈現(xiàn)。

三、英國代理法概述

代理制度對(duì)于任何發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體來說都是不可或缺的。借助代理，商人可將大規(guī)?；蛘哌h(yuǎn)距離簽訂合同的工作假手他人。代理的核心是權(quán)限(authority)的概念。代理權(quán)限使代理人有權(quán)影響被代理人的法律地位，在所有影響方式中最常見的就是與第三人簽訂合同。在我們討論“代理中的三角關(guān)系”，即在代理情況下產(chǎn)生的三種不同的關(guān)系之前，必須先說明一下英國法的特殊性。令人驚訝的是，英國法對(duì)代理人的委任沒有任何形式上的要求，而更令人驚訝的是，英國法亦沒有代理人必須公開代表被代理人行事之要求，這也就是所謂的不公開代理的教義。

(一)形式

對(duì)于代理人的委任一般沒有形式上的要求：可以采用口頭形式(甚至是默示)、書面形式或者契據(jù)形式(deed)[這時(shí)確認(rèn)他們代理權(quán)限的契據(jù)通常被稱為“授權(quán)委托書”(power of attorney)]。與諸多大陸法系法域相反，英國法并不要求委任代理人所采用的形式要與代理人打算代表被代理人進(jìn)行的交易所要求的形式保持一致。因此，《1989年財(cái)產(chǎn)法(雜項(xiàng)規(guī)定)》[the Law of Property(Miscellaneous Provisions)Act 1989]第2條雖然規(guī)定，處分土地的合同必須以書面形式簽署(executed)，但允許未經(jīng)書面授權(quán)的代理人簽署該合同。(25)McLaughlin v.Duffill[2008]EWCA Civ 1627;[2010]Ch.1.這個(gè)一般規(guī)則有一個(gè)明顯的例外：只有經(jīng)過契據(jù)授權(quán)的代理人才能代表被代理人簽署契據(jù)。(26)Powers of Attorney Act 1971 ss.1 and 7.契據(jù)是英國法中已知的最嚴(yán)格的形式要件，然而對(duì)于大陸法系的法律人而言，它的要件卻出人意料的弱：在現(xiàn)代法律中，一份契據(jù)被有效簽署所需的全部條件是，該契據(jù)表明其作為契據(jù)簽署，并由一位證人見證和簽字，最后交付至受讓人(donee)。英國法很少要求交易只有在契據(jù)形式下才能產(chǎn)生約束力；但在贈(zèng)與允諾沒有對(duì)價(jià)支持時(shí)，契據(jù)形式有助于作出有約束力的贈(zèng)與允諾。此外，嚴(yán)格依照法律來講，根據(jù)《1925年財(cái)產(chǎn)法》(Law of Property Act 1925)第52條、第54條第2款之規(guī)定，三年以上的租約(lease)必須采用契據(jù)形式。(27)然而，在實(shí)踐中，超過三年的租約只有以契據(jù)的形式簽訂，才具有衡平法上的效力：Walsh v.Lonsdale(1882)21 Ch D 9.

在以契據(jù)形式授予代理權(quán)限的情況下，此種契據(jù)通常會(huì)作為“授權(quán)委托書”生效。實(shí)際上，英國法沒有關(guān)于“授權(quán)委托書”的定義，但是可以認(rèn)為授權(quán)委托書是指正式代理權(quán)(a formal power)的授予，特別是當(dāng)該代理權(quán)非常廣泛時(shí)。已被《1989年財(cái)產(chǎn)法(雜項(xiàng)規(guī)定)》修正的《1971年授權(quán)委托書法》(The Powers of Attorney Act 1971)在第1條第1款中規(guī)定，授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)按照契據(jù)形式簽署。通過這種方式授予的代理權(quán)限可能是全面的，代理人有權(quán)代表被代理人實(shí)施一切可由代理人實(shí)施的法律行為(唯一的例外似乎是締結(jié)婚姻合同)，當(dāng)然該代理權(quán)限可能會(huì)受到某些特定客體的限制。但在大多數(shù)情況下，代理人如果是為了擁有完全充分和有效的代理權(quán)限，以便其在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施的任何行為都對(duì)被代理人具有約束力，那么是沒有必要以授權(quán)委托書的方式獲得代理權(quán)限的。在實(shí)踐中，授權(quán)委托書更多的是一種界定代理人代理權(quán)限范圍的文書，代理人可以將其作為證據(jù)出示給與之交易的第三人。(28)有一些專門的授權(quán)委托書，賦予法律代理人比普通代理人更廣泛的權(quán)力：首先，受托人(本身是受信人)一般不得轉(zhuǎn)授其代理權(quán)，但在某些情況下除外；其次，《2005年精神健康行為能力法》(the Mental Health Capacity Act 2005)引入了“永久授權(quán)委托書”(LPA)[取代1986年至2005年間適用的“永久”授權(quán)委托書(EPD)]。在被代理人喪失行為能力的情況下，該代理權(quán)仍然有效(這與普通代理人的代理權(quán)相反，因?yàn)槠胀ù砣说拇頇?quán)在被代理人精神不健全等情況下會(huì)失效)，這使得自然人可以將其事務(wù)委托給自己選定的法律代理人(只要他們?nèi)匀挥行袨槟芰?，也可以將委托事務(wù)之范圍擴(kuò)展到有關(guān)其福利和醫(yī)療上。

(二)不公開代理的教義

不公開代理的教義允許代理人表面上以自己的名義與第三人訂立合同，實(shí)際上代表的卻是身份不公開的被代理人。公認(rèn)的是，被代理人能夠依據(jù)此類合同直接起訴第三人，反之亦然。這一結(jié)果令人“瞠目結(jié)舌”，(29)Peter Watts & F.M.B.Reynolds, Bowstead & Reynolds on Agency, Sweet & Maxwell, 2021, para 8-071.因?yàn)樗c合同法的基本規(guī)則背道相馳：第三人從未向所謂的被代理人作過任何允諾，被代理人也從未表達(dá)過要受第三人約束的意圖。許多人試圖將這一規(guī)則解釋為代理法的一部分，但都鎩羽而歸。(30)參見Randy E.Barnett, Squaring Undisclosed Agency Law with Contract Theory, 75 California Law Review 1969(1987)(他根本沒有真正解決問題); W.Müller-Freienfels, Comparative Aspects of Undisclosed Agency, 18 Modern Law Review 33(1955).筆者認(rèn)為，不公開代理的主要目的是保護(hù)被代理人和第三人免受中間人(intermediary)破產(chǎn)的影響，否則中間人將直接對(duì)相關(guān)合同負(fù)責(zé)。代理的語言和概念框架是實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)重新分配的便利工具，僅此而已。當(dāng)然，這也可從對(duì)不公開代理的實(shí)踐目標(biāo)、歷史沿革和現(xiàn)行規(guī)則的研究中得到驗(yàn)證。(31)參見Thomas Krebs, Some Thoughts on Undisclosed Agency, in Louise Gullifer & Stefan Vogenauer eds., English and European Perspectives on Contract and Commercial Law: Essays in Honour of Hugh Beale, Hart Publishing, 2014, pp.161-182.

大體上，在以下兩種情形中，往往基于商業(yè)目的需要隱藏中間人代表他人行事之事實(shí)：(32)參見Peter Watts & F.M.B.Reynolds, Bowstead & Reynolds on Agency, Sweet & Maxwell, 2021, para 8-073.被代理人可能希望在不為人知的情況下進(jìn)入市場(chǎng)(出于各種原因——常常是因?yàn)槿绻淮砣说纳矸荼蝗酥獣裕氩倏刎浳飪r(jià)格的計(jì)劃就會(huì)落空)；同樣，中間人可能希望避免出現(xiàn)與之交易的第三人將來越過自己而直接與被代理人交易之情形。當(dāng)然，這些目的往往可以通過一連串的合同(P-A-T)來實(shí)現(xiàn)，即在諸多合同關(guān)系中，每一方只需對(duì)合同鏈中的下一人享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)即可，這也就是在“間接代理”(indirect representation)或“行紀(jì)”(commission agency)標(biāo)題下大陸法系各法域所采用的解決方案。這些法域也會(huì)制定一些規(guī)則，這些規(guī)則多多少少規(guī)定，在中間人破產(chǎn)的情況下，第三人應(yīng)該直接對(duì)被代理人負(fù)責(zé)。因此，這些法域與英美法之間的差異并不像乍看之下那么大。(33)Hein K?tz, Europ?isches Vertragsrecht I, S.367; Peter Watts & F.M.B.Reynolds, Bowstead & Reynolds on Agency, Sweet & Maxwell, 2021, p.377.從歷史沿革來看，不公開代理的教義似乎是為了解決以自己的名義但為他人利益行事的中間人破產(chǎn)的問題而發(fā)展起來的。(34)S.J.Stoljar, The Law of Agency: Its History and Present Principles, Sweet & Maxwell, 1961, pp.203-211.現(xiàn)代學(xué)說不遺余力地保護(hù)第三人免受令人討厭的意外風(fēng)險(xiǎn)，但不公開代理規(guī)則與適用于公開代理情形的規(guī)則相去甚遠(yuǎn)。身份不公開的被代理人被禁止追認(rèn)代理人超出其權(quán)限而締結(jié)的合同；相反，如果是公開代理的情形，則可以追認(rèn)。此外，在不公開代理中，代理人并沒有“退出”合同，他仍然與被代理人共同享有權(quán)利及承擔(dān)責(zé)任。第三人可以主張任何抗辯(包括抵銷)來對(duì)抗代理人。最后，當(dāng)事人可以通過合同中的明示或默示條款，排除不公開代理的可能性。因此，與代理本身相比，讓與(assignment)與不公開代理的共同之處更多。事實(shí)上，英美法有兩位最重要的代理法專家，一位是牛津大學(xué)的Francis Reynolds教授，另一位是杜克大學(xué)的Deborah DeMott教授。當(dāng)《國際統(tǒng)一私法學(xué)會(huì)國際商事合同通則》(Unidroit Principles of International Commercial Contracts)的起草人就不公開代理規(guī)則向他們征求意見時(shí)，他們認(rèn)為即使不將不公開代理納入新的國際法典中，這也無關(guān)宏旨。

盡管如此，在被代理人或第三人投入資金后，代理人卻破產(chǎn)的情況下，行紀(jì)交易(commission agency transactions)中產(chǎn)生的實(shí)踐性問題被認(rèn)為是需要法律介入的。如果行紀(jì)人(commission agent)僅僅被視為被代理人和第三人之間的管道(conduit pipe)，那么有理由認(rèn)為交易各方不應(yīng)面臨比直接交易更大的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)：盡管行紀(jì)人不是以被代理人的名義行事，但他是為了被代理人的利益行事的，他沒有用自己的資金來承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，正如其名所示，他是通過酬金的方式而不是通過在交易中牟利的方式獲得報(bào)酬的。當(dāng)然，另一方面，被代理人知道行紀(jì)人可能會(huì)破產(chǎn)，仍然選擇使用行紀(jì)人是有理由的，但第三人甚至不知道行紀(jì)人并非為自己之利益而行事。所以，在中間人破產(chǎn)的情況下，很難說法律應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)被代理人還是優(yōu)先保護(hù)第三人，換言之，兩方的論點(diǎn)其實(shí)勢(shì)均力敵。

問題最為嚴(yán)重的是行紀(jì)人在與第三人簽訂合同后并在第三人履行前破產(chǎn)的情況。在這種情況下，被代理人不能期望破產(chǎn)管理人會(huì)代表他執(zhí)行合同，事實(shí)上，破產(chǎn)管理人很可能會(huì)為了破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的利益保留來自第三人支付的任何款項(xiàng)。此外，如果第三人為中間人提供了信貸(credit)，即使被代理人很可能從第三人的履約中獲益，第三人也很難從被代理人那里拿回自己的錢，并且因?yàn)槠飘a(chǎn)的原因，第三人也不愿意與中間人打交道。

某些法域通過制定法規(guī)則(statutory rules)解決了這個(gè)問題，根據(jù)這些規(guī)則，此類案件中的被代理人和第三人將建立直接的合同關(guān)系?！稓W洲合同法原則》(PECL)就是一個(gè)例子。如果中間人陷入破產(chǎn)(或者基于其他原因不履行對(duì)被代理人的義務(wù))，被代理人就可以行使中間人對(duì)第三人取得的任何權(quán)利(Art.3:302)。同樣，第三人可以直接對(duì)被代理人提起訴訟，對(duì)被代理人行使該第三人對(duì)中間人擁有的任何權(quán)利(Art.3:303)。當(dāng)然，這兩種情況都應(yīng)受制于第三方(被代理人或第三人)本可以依賴的抗辯。這些條文是以一些法域，特別是荷蘭、比利時(shí)、丹麥、瑞典、意大利和葡萄牙的類似規(guī)則為藍(lán)本制定的。(35)參見Ole Lando & H.G.Beale eds., Principles of European Contract Law: Parts I and II, Kluwer Law International, 2000, p.222.相反，一個(gè)有機(jī)發(fā)展的英美法法域不可能輕易地制定出類似的規(guī)則。因此，英美法系很早發(fā)展出一種教義，依此教義，身份不公開的被代理人和第三人之間產(chǎn)生直接的合同關(guān)系，從而解決了這個(gè)問題。實(shí)際上，這與其他法域所產(chǎn)生的結(jié)果相差無幾。

中國《民法典》并不贊同不公開代理的教義。相反，它遵循《歐洲合同法原則》，認(rèn)為除非出現(xiàn)問題，否則將否認(rèn)(身份不公開的)被代理人和第三人之間的直接聯(lián)系。因此，第162條明確表達(dá)了“公開原則”：只有代理人“以被代理人的名義”實(shí)施的行為，才對(duì)被代理人發(fā)生效力。第925條在某種程度上修改了這一點(diǎn)，因?yàn)楫?dāng)?shù)谌酥朗芡腥伺c委托人之間的代理關(guān)系時(shí)，第925條采取了有利于代理推定(presumption)的做法。這固然使法律規(guī)則朝著不公開代理的方向前進(jìn)了一點(diǎn)，但該條實(shí)則不過是一個(gè)解釋指南(an interpretative guide)。另一方面，第926條是一個(gè)新的規(guī)定，它允許委托人或第三人[其唯一的聯(lián)系是與受托人(即間接代理人)之間的合同關(guān)系]在另一方阻礙受托人履行合同的情況下，介入受托人的合同中來。在英國法中，依照不公開代理的教義，直接的關(guān)系會(huì)在更早的時(shí)間點(diǎn)產(chǎn)生。此外，中國法的解決方案要比PECL所采用的解決方案的適用范圍更窄，因?yàn)樗鼪]有考慮到代理人完全是因?yàn)樽约旱脑蚨宦男械那闆r。

(三)代理中的三角法律關(guān)系

代理中涉及的三種關(guān)系構(gòu)成了所謂的“代理中的三角法律關(guān)系”，其結(jié)果是第三人和被代理人之間產(chǎn)生了有約束力的雙邊合同。代理中的三角法律關(guān)系包括被代理人與代理人的關(guān)系、代理人與第三人的關(guān)系和被代理人與第三人的關(guān)系。鑒于本文的重點(diǎn)是代理關(guān)系的信義性質(zhì)，我們將依次簡要討論這三種關(guān)系，然后更詳細(xì)地討論被代理人與代理人的關(guān)系。

1.被代理人與代理人的關(guān)系可能是(通常是)合同關(guān)系。英美法中特有的對(duì)價(jià)原則(doctrine of consideration)，強(qiáng)調(diào)有對(duì)待給付，或者要有對(duì)待允諾作為支持。這意味著代理人完全有可能在沒有合同關(guān)系的情況下代表被代理人實(shí)施代理行為。當(dāng)然，在代理人承諾無償執(zhí)行委托事務(wù)時(shí)，他的過失行為可能會(huì)使被代理人遭受損失，但在這種情況下，代理人的責(zé)任僅為侵權(quán)責(zé)任。

將被代理人可能與代理人簽訂的合同與代理人代理權(quán)限的范圍和限度等同起來，是混淆的根源。這兩者在分析上和邏輯上都是截然不同的。被代理人在請(qǐng)求代理人執(zhí)行委托事務(wù)時(shí)，會(huì)以明示或默示的方式告訴代理人他的代理權(quán)限范圍。而這與被代理人和代理人之間的合同(如果有的話)是完全無關(guān)的。設(shè)若代理人超越其代理權(quán)限，使被代理人承擔(dān)了責(zé)任(關(guān)于這一點(diǎn)，下文詳述)，那么此時(shí)，如果被代理人和代理人之間存在合同關(guān)系，則代理人可能構(gòu)成違約；或者代理人將因此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[對(duì)于過失侵權(quán)、因自愿承擔(dān)義務(wù)而產(chǎn)生的注意義務(wù)(a duty of care)，下文詳述]。

當(dāng)然，代理人有義務(wù)執(zhí)行委托事務(wù)，換言之，要執(zhí)行他對(duì)被代理人所承諾的事務(wù)。如果代理人與被代理人之間存在合同關(guān)系，那么默認(rèn)的立場(chǎng)是，代理人只有在未能“以合理的謹(jǐn)慎和技能”(with reasonable care and skill)執(zhí)行委托事務(wù)而導(dǎo)致未能實(shí)現(xiàn)預(yù)期結(jié)果時(shí)，才會(huì)承擔(dān)責(zé)任，(36)Supply of Goods and Services Act 1982, s.13.當(dāng)然，代理人也完全可能作出“如果未達(dá)到某種結(jié)果，他將承擔(dān)責(zé)任”的意思表示。

在英國法中，代理人以“受信人”身份(fiduciary capacity)行事被視為被代理人和代理人關(guān)系的基礎(chǔ)，代理人要承擔(dān)廣泛的、不明確的義務(wù)，并被課以嚴(yán)格的救濟(jì)措施。我們將在下文中詳細(xì)討論這一點(diǎn)。目前，我們應(yīng)該注意到，中國《民法典》明顯沒有規(guī)定此種寬泛的義務(wù)。同樣引人注目的是，在一個(gè)通常避免適用這類寬泛原則的法域中，當(dāng)然，最明顯的就是英國合同法拒絕承認(rèn)一般的誠信原則，代理人卻被賦予了如此全面和苛刻的義務(wù)。

代理人作為受信人的正當(dāng)性在于，通過被代理人授予其代理權(quán)限，代理人在與他人的交易中受到了約束；反之，被代理人在一定范圍內(nèi)(準(zhǔn)確地說，是在代理人被授予的或者是向第三人表示的代理權(quán)限的范圍內(nèi))也受到代理人的支配。在這種情況下，上面探討的對(duì)抗性模式已不合時(shí)宜，鐘擺急劇地向相反的方向擺動(dòng)。此時(shí)，代理人和被代理人處于同一陣營，代理人不得將其個(gè)人利益置于與被代理人利益相沖突的位置，而應(yīng)該完全為了被代理人的利益行事。此外，除從被代理人處賺取的酬金外，代理人需返還因違反信義義務(wù)而從代理行為中獲取的所有利益，從而消除其他的利益誘惑。

代理人并不是英國法中唯一的受信人。事實(shí)上，典型的受信人是信托受托人(trustee)。信托制度通常被認(rèn)為是衡平法院的最高成就，也是幾個(gè)世紀(jì)以來與普通法并存的衡平法的最高成就。簡而言之，信托是委托人(the settlor)將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給信托受托人，信托受托人同意代表信托受益人(the beneficiary)持有財(cái)產(chǎn)的制度。大陸法系法域則試圖通過債法來實(shí)現(xiàn)類似的結(jié)果，并輔之以調(diào)整受托人破產(chǎn)時(shí)所適用的規(guī)則，取得了或大或小的成功。在英國法中，信托受益人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)(the trust property)享有衡平法所有權(quán)，而受托人享有“普通法”所有權(quán)(legal title)，但衡平法院可以命令信托受托人在一定情況下將財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)給信托受益人。代理與信托這兩種制度雖然在1877年之前還分別共存，但自《1877年司法組織法》(the Judicature Acts 1877)頒布以來，就由同一法院負(fù)責(zé)管理了，這增加了英國法研究的復(fù)雜性，許多外國交換生對(duì)此只能徒嘆奈何。在這里之所以提及信托，是因?yàn)樗憩F(xiàn)出與代理類似的關(guān)注點(diǎn)：受托人都被賦予了名義上的所有權(quán)，如果受托人濫用所賦予的“信任”，可能會(huì)出現(xiàn)受托人合法地將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給其他人的情況(只要受讓人不知道該信托的存在)。因此，與代理人一樣，信托受托人必須將自己的利益置于信托受益人的利益之下，他要履行信義義務(wù)。這些義務(wù)是幾個(gè)世紀(jì)以來由衡平法院發(fā)展起來的，很容易被移植到代理關(guān)系中。事實(shí)上，代理人往往被當(dāng)作信托受托人對(duì)待。

最近歐盟的立法和有著悠久歷史的大陸法系諸法域影響了英國法，讓英國法承認(rèn)雖然在某種程度上被代理人可能受到代理人的擺布，但反之亦然。比如說，一個(gè)代理人受雇為被代理人尋找客戶，利用其現(xiàn)有的關(guān)系、特定的市場(chǎng)知識(shí)或者其特有的技能，為被代理人在特定市場(chǎng)中建立了客戶群。然而，一旦實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，被代理人很有可能會(huì)解雇代理人，直接接管客戶群，這種現(xiàn)象被稱為砍掉“中間代理人”(middle man)。在傳統(tǒng)上，英國法并不認(rèn)為這是一個(gè)問題——雙方是公平交易，代理人如果沒有利用合同條款保護(hù)好自己的利益，那么只能自食其果。大陸法系法域則截然不同，看到了他們所稱的“商業(yè)代理”(commercial agency)和雇傭關(guān)系之間的相似之處。歐盟由于反對(duì)不同成員國采取不同的規(guī)則，所以試圖通過第86/653/EEC號(hào)指令(協(xié)調(diào)有關(guān)獨(dú)立商務(wù)代理人的法律)統(tǒng)一法律立場(chǎng)，而這在英國是通過《1993年商業(yè)代理(歐盟理事會(huì)指令)條例》[the Commercial Agents(Council Directive)Regulations 1993]來實(shí)施的。在英國退出歐盟后，這些條例的命運(yùn)懸而未決，但目前它們?nèi)匀粯?gòu)成英國法的一部分。條例規(guī)定，被代理人如果意欲與“商業(yè)”代理人解除關(guān)系，則需對(duì)商業(yè)代理人承擔(dān)“賠償”或“補(bǔ)償”責(zé)任。與代理人的信義義務(wù)不同的是，這些責(zé)任不能被合同所排除。(37)Morland法官對(duì)該指令和實(shí)施該指令之條例背后的政策解釋如下：“一個(gè)代理機(jī)構(gòu)可能需要多年才能發(fā)展至盈利狀態(tài)。如果此時(shí)解除，商業(yè)代理人就會(huì)失去生計(jì)。對(duì)于代理人來說，他失去了為發(fā)展一個(gè)盈利的代理機(jī)構(gòu)所投入的資源和努力；相反，被代理人卻獲得了寶貴的資產(chǎn)?！?Ingmar GB Ltd v.Eaton Leonard Inc[2001]CLC 1825[33])。該指令將是否關(guān)注代理人的損失或者被代理人的(不當(dāng))得利的問題留給了成員國，然而，令法律顧問感到懊惱的是，英國議會(huì)對(duì)這兩種進(jìn)路都不置可否。有趣的是，筆者在給執(zhí)業(yè)律師講授代理時(shí)，被問到最多的問題竟是如何才能避免《條例》的規(guī)定！

2.代理人與第三人的關(guān)系。在大多數(shù)情況下，代理人最終不會(huì)與第三人建立法律關(guān)系：他已從此種法律關(guān)系中“退出”。對(duì)此，存在兩種例外情況。第一種情況是，代理人超越其代理權(quán)限，從而導(dǎo)致第三人事實(shí)上并未與被代理人建立合同關(guān)系。在這種情況下，代理人可能會(huì)因違反“授權(quán)保證”義務(wù)(warranty of authority)而需對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，但關(guān)于英國法中授權(quán)保證的確切范圍和法律性質(zhì)仍存在一些疑問。(38)它既可以被解釋為基于真實(shí)“保證”的權(quán)利主張，即一個(gè)附屬合同，根據(jù)該合同，代理人同意就其缺乏代理權(quán)限的后果對(duì)第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以被視為基于代理人失實(shí)陳述(謊稱具有事實(shí)上沒有的代理權(quán)限)的侵權(quán)權(quán)利主張。前者的問題在于，很難能推斷出(代理人和第三方)建立法律關(guān)系的意圖。而后者的問題在于，通常情況下，英國法并不要求當(dāng)事人對(duì)其聲明的真實(shí)性承擔(dān)嚴(yán)格的責(zé)任，代理人承擔(dān)責(zé)任的前提是代理人沒有盡到一定的注意義務(wù)，然而對(duì)于授權(quán)保證的違反并不取決于過失。參見Collen v.Wright(1857)7 E & B 301.眾所周知，侵權(quán)分析的另一個(gè)問題是第三人期待利益的保護(hù)問題。進(jìn)一步參見F.M.B.Reynolds, Breach of Warranty of Authority in Modern Times, 1 Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly189(2012).第二種情況更為直接：代理人同意對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，此時(shí)，代理人有權(quán)與被代理人一起履行合同。如果不存在上述兩種情況，那么對(duì)第三人而言，代理人確實(shí)已經(jīng)“退出”。

3.被代理人與第三人的關(guān)系。代理的全部意義在于確立被代理人與第三人之間的合同關(guān)系。使之發(fā)生的法律機(jī)制被稱之為“代理權(quán)限”。代理人的代理權(quán)限使其有權(quán)力約束被代理人。那么，被代理人如何賦予代理人代理權(quán)限，為什么代理權(quán)限如此重要？

其實(shí)代理人被賦予代理權(quán)限的方式有許多不同的分類方法。在英國法中，這些方式往往相互交叉：我們說的是實(shí)際代理權(quán)限(actual authority)和表見代理權(quán)限(apparent authority),明示代理權(quán)限(express authority)、默示代理權(quán)限(implied authority)和通常代理權(quán)限(usual authority)。這可能相當(dāng)令人困惑。關(guān)于通常代理權(quán)限(它與其他四種代理權(quán)限存在著重疊關(guān)系)，暫置不論，我們僅集中討論實(shí)際代理權(quán)限和表見代理權(quán)限，這兩種代理權(quán)限都能以明示和默示的方式被創(chuàng)設(shè)。最后，即使在代理人完全缺乏授權(quán)的情況下，被代理人也可通過追認(rèn)代理人未經(jīng)授權(quán)的行為來補(bǔ)正代理權(quán)限之欠缺(當(dāng)然，中國法亦復(fù)如此)。

(1)實(shí)際代理權(quán)限

實(shí)際“代理權(quán)限”這個(gè)詞具有誤導(dǎo)性。這樣的表述似乎意味著其他形式的代理權(quán)限不是“實(shí)際”的，不是“實(shí)際”有效的。然而，不可否認(rèn)的是，如果第三人和有“表見”代理權(quán)限的代理人簽訂合同，那么被代理人最終是需要對(duì)第三人負(fù)責(zé)的。因此，“實(shí)際”的含義在法律中另有所指。在代理人擁有實(shí)際權(quán)限的情況下，代理人影響被代理人的權(quán)力與代理人享有的代理權(quán)(right)是一致的。權(quán)力和代理權(quán)都必須從被代理人對(duì)代理人的言行中作出界定，而這需要通過解釋(interpretation and construction)的進(jìn)程來完成。如果代理權(quán)限是由非常直接和明確的語言確認(rèn)的，比如被代理人指示代理人在商品市場(chǎng)上以某種價(jià)格購買100噸某種等級(jí)的糧食，那么此時(shí)，雖然被代理人使用的語言也被解釋了，但是解釋的進(jìn)程卻很容易。在這種情況下，我們稱之為“明示實(shí)際代理權(quán)限”(express actual authority)。但是，當(dāng)被代理人指示代理人執(zhí)行委托事務(wù)所使用的語言不那么清晰，不那么確切時(shí)(如“購買便宜的糧食”)，更多的工作就要通過解釋來完成，此時(shí)代理人的代理權(quán)限是默示的。正是在這種情況下，我們稱之為“默示實(shí)際代理權(quán)限”(implied actual authority)。這種解釋的進(jìn)程與對(duì)一般法律進(jìn)行解釋的進(jìn)程相差無幾，但有一個(gè)重要且容易被忽視的區(qū)別：由于被代理人的對(duì)話方是代理人，而不是最終與被代理人建立合同關(guān)系的第三人，因此解釋的進(jìn)程需要由代理人進(jìn)行，需要從代理人的角度，以代理人對(duì)相關(guān)事務(wù)的了解，并根據(jù)被代理人和代理人之間(而不是被代理人和第三人之間)可能存在的任何交易習(xí)慣(any course of dealing)來進(jìn)行。(39)關(guān)于同樣的論述，參見Howard Bennet, Principles of the Law of Agency, Hart Publishing, 2013, p.40。

在此標(biāo)題下，還有一點(diǎn)仍需說明。代理人知道其受雇代表被代理人，并為被代理人的最大利益行事，因而代理人明知不符合被代理人的最大利益而實(shí)施的任何行為，從定義上講就不能被納入實(shí)際代理權(quán)限的范圍中。Connor法官在Lysaght & Co Ltdv.Falk案(40)Lysaght & Co Ltd v.Falk(1905)2 CLR 421, 439.中闡述了這一原則：“賦予代理人的每項(xiàng)代理權(quán)限，無論是明示還是默示的，都必須受到一個(gè)條件的限制，即必須要代表被代理人誠實(shí)地行使該代理權(quán)限。這是行使代理權(quán)限的先決條件，要是這個(gè)條件沒有得到滿足，就不存在代理權(quán)限，任何聲稱根據(jù)代理權(quán)限所實(shí)施的行為都是無效的，除非與之交易的相對(duì)人是善意的?！薄俺桥c之交易的當(dāng)事人是善意的”這一限定條件使我們不得不停下來思考。一般認(rèn)為，(41)參見Peter Watts & F.M.B.Reynolds, Bowstead & Reynolds on Agency, Sweet & Maxwell, 2021, para 3-012，文章引用了上述段落并進(jìn)行了評(píng)論。這涉及代理人的表見代理權(quán)限，我們應(yīng)該在表見代理權(quán)限的背景下討論它。該原則的一個(gè)例子是澳大利亞的Sweeneyv.Howard案(42)Sweeney v.Howard[2007]NSWSC 852.：在該案中，授權(quán)委托書授予了代理人非常廣泛的代理權(quán)限。代理人利用該代理權(quán)限以被代理人的土地作為抵押進(jìn)行了借款，但自始至終代理人是為了自己的利益而借款的。此時(shí)，此種行為已經(jīng)超出了實(shí)際代理權(quán)限術(shù)語所能涵蓋的范圍：代理人明知其無權(quán)為自己目的行使代理權(quán)限。(43)另可參見Hopkins v.TL Dallas Group Ltd[2004]EWHC 1379;[2005]1 BCLC 543[89].在這種情況下，焦點(diǎn)轉(zhuǎn)向代理人的“表見”代理權(quán)限。

(2)表見代理權(quán)限

當(dāng)代理人約束被代理人的權(quán)力沒有與之匹配的相應(yīng)代理權(quán)(right)時(shí)，法律稱之為“表見”代理權(quán)限。這與中國《民法典》第172條的規(guī)定相類似，該條規(guī)定，即使代理人沒有“代理權(quán)”(power of agency)，“代理行為”仍將有效。在特定譯文(power of agency)中，某些內(nèi)容可能會(huì)失真。在筆者看來，“power”實(shí)際指的是代理權(quán)限(authority)的概念，這是因?yàn)槿绻硇袨槭怯行У?，那么很明顯代理人確實(shí)擁有必要的“power”——只是在代理人和被代理人之間，代理人不被允許使用“power”。(未授權(quán))行為的有效性取決于第三人有“充分的理由相信行為人有代理權(quán)”。對(duì)英國人來說，這聽上去有些寬泛。他們認(rèn)為，無論第三人多么善意，給予第三人這樣的保護(hù)似乎都是過度的。英國法是相當(dāng)保守的。眾所周知，必須有被代理人作出的“授權(quán)事實(shí)陳述”(representation)，才能使被代理人對(duì)代理人未經(jīng)授權(quán)的行為負(fù)責(zé)。(44)Freeman & Lockyer v.Buckhurst Park Properties(Mangal)Ltd[1964]2 QB 480.當(dāng)然，這可能包括把代理人置于某種位置的特定行為，而所處的這個(gè)位置通常被認(rèn)為會(huì)附帶某種程度的代理權(quán)限。(45)有時(shí)會(huì)遇到“通常代理權(quán)限”這一術(shù)語，有人建議應(yīng)避免使用這一術(shù)語，因?yàn)樵撔g(shù)語本身就不精確：根據(jù)具體情況，它有時(shí)指明示代理權(quán)限，有時(shí)指默示代理權(quán)限。

英國法堅(jiān)持授權(quán)事實(shí)陳述，原因在于它將禁反言原則(the doctrine of estoppel)視為表見代理的基礎(chǔ)。禁反言基本上只是一個(gè)證據(jù)規(guī)則，它禁止一方提出與他本人向另一方所作陳述相矛盾的證據(jù)，因?yàn)樵撽愂鲈诋?dāng)時(shí)已被另一方所信賴：他不能通過證據(jù)證明自己當(dāng)時(shí)在說謊。相反，美國代理法重述避開了這種復(fù)雜性，(46)American Law Institute, Restatement of the Law Third, Agency, American Law Institute, 2006, § 2.03, Comment(c).而且理應(yīng)如此，正如筆者在別處所論述的那樣：(47)Thomas Krebs, Agency Law for Muggles: Why There is no Magic in Agency, in Andrew Burrows & Edwin Peel eds., Contract Formation and Parties, Oxford University Press, 2010, pp.205-224.在合同法的背景下，考慮到同意(consent)具有客觀的表現(xiàn)形式，故沒有必要使用禁反言的辦法。然而，英國的案例似乎忠于這一觀念，(48)Rama Corp Ltd v.Proved Tin & General Investments Ltd[1952]2 QB 147, 149; Freeman & Lockyer v.Buckhurst Park Properties(Mangal)Ltd[1964]2 QB 480, 504-505.然而，很難找到一個(gè)案例需要用禁反言來證明判決的合理性，從而在解釋范圍內(nèi)留下客觀解釋。其結(jié)果是，與中國《民法典》第172條相比，代理人的表見代理行為僅對(duì)被代理人發(fā)生效力，除此之外，被代理人并未從代理人的行為中獲得任何針對(duì)第三人的權(quán)利。但是，被代理人通常能夠追認(rèn)代理人未經(jīng)授權(quán)的行為，從而在他與第三人之間形成雙務(wù)合同，因此，不應(yīng)夸大這一點(diǎn)的實(shí)際效果。

事實(shí)上，美國法和英國法都要求被代理人作出使第三人信賴代理人已獲得授權(quán)的貢獻(xiàn)，從這個(gè)角度，它們要比中國法的規(guī)定更嚴(yán)格。同樣，我們所說的授權(quán)事實(shí)陳述可以是明示的或者默示的。雖然“明示表見代理權(quán)限”或“默示表見代理權(quán)限”的表述不常見，但是一方面存在著對(duì)代理人代理權(quán)限范圍或者程度的直接對(duì)話(然而，這與代理人實(shí)際授權(quán)之內(nèi)部限制相抵觸)，另一方面也存在著默示的意思表示，例如，將代理人置于一個(gè)通常具有某種代理權(quán)限的位置，所以“明示表見代理權(quán)限”或者“默示表見代理權(quán)限”的表述對(duì)于區(qū)分這兩種情況確有實(shí)益。

這一點(diǎn)在所謂的“自我授權(quán)”的案件(self-authorisation cases)中尤為明顯。在一系列案件中，首先要說的是The Ocean Frost案(49)Armagas Ltd v.Mundogas SA[1986]AC 717.，一個(gè)海運(yùn)案件。簽約雙方都是由腐敗透頂(utterly corrupt)的代理人所代表的。雙方代理人都知道，代表船舶買方的代理人無論如何也沒有代表被代理人簽訂為期三年的(有簽訂一年的)船舶定期租船合同(time charter of the ship)的代理權(quán)限。上議院在判決過程中承認(rèn)，代理人有可能被授權(quán)去傳達(dá)另一代理人所擁有的代理權(quán)限范圍，從而避免出現(xiàn)“罕見”的情況，即缺乏某種交易代理權(quán)限的代理人，可能被授權(quán)去傳達(dá)被代理人授權(quán)他可以進(jìn)行自我交易的授權(quán)事實(shí)陳述。但是本案并非如此，腐敗的代理人不能通過“自我授權(quán)”的方式獲得表見代理權(quán)限。然而，大約七年后，上訴法院根據(jù)上議院在The Ocean Frost案中確立的“罕見”原則(rare principle)，對(duì)First Energy(UK)Ltdv.Hungarian International Bank Ltd案(50)First Energy(UK)Ltd v.Hungarian International Bank Ltd[1993]2 Lloyd’s Rep 194.作出了判決。該案的案情大概為：一家匈牙利商業(yè)銀行在倫敦設(shè)立了總部，并在曼徹斯特設(shè)有一個(gè)辦事處。曼徹斯特辦事處的經(jīng)理在整個(gè)交易過程中代表銀行與第三人進(jìn)行交易，第三人知道發(fā)放一定數(shù)額以上的貸款是超出經(jīng)理的代理權(quán)限的。經(jīng)理在代表銀行批準(zhǔn)貸款時(shí)，向第三人保證了他已經(jīng)獲得了必要的、一次性的代理權(quán)限，此時(shí)，上訴法院認(rèn)為代理人已經(jīng)作出了足以使表見代理權(quán)限產(chǎn)生的授權(quán)事實(shí)陳述。本案的關(guān)鍵之處在于，通常情況下，銀行的分行經(jīng)理有批準(zhǔn)貸款的代理權(quán)限，第三人是由于經(jīng)理的告知才知道其缺乏代理權(quán)限的。并且經(jīng)理在消除表見代理權(quán)限之后，有權(quán)恢復(fù)原有的代理權(quán)限。盡管如此，該案并非沒有爭議，加拿大(51)British Bank of the Middle East v.Sun Life Assurance Co of Canada(UK)Ltd[1983]2 Lloyd’s Rep 9.和新加坡(52)Skandinaviska Enskilda Banken AB v.Asia Pacific Breweries(Singapore)Pte Ltd[2009]SGHC 197.也沒有追隨。

當(dāng)涉及“自我授權(quán)”時(shí)，這就是英國法所遵循的路徑，即不管代理人看起來多么令人尊敬或值得信賴，僅聲稱自己被授權(quán)是不夠的。英國法采取的立場(chǎng)要比中國《民法典》第172條更為嚴(yán)格，除非該條款被限制性地解釋為：在被代理人和第三人有“充分理由”相信代理人具有代理權(quán)限之間存在某種因果關(guān)系。

在一些案例中，英國法院是否能發(fā)現(xiàn)構(gòu)成表見代理權(quán)限的要件尚未可知。比如說，被代理人給代理人發(fā)放了名片，名片顯示代理人是被代理人的“高級(jí)采購員”。此時(shí)，任何通常處于“高級(jí)采購員”代理權(quán)限范圍內(nèi)的交易，即使超出了“實(shí)際”代理權(quán)限的范圍，都可被納入被代理人的表見代理權(quán)限范圍中，因?yàn)楸淮砣艘悦男问教峁┝吮匾氖跈?quán)事實(shí)陳述。而在代理人自己訂購名片的情況下，如果代理人真正具有“高級(jí)采購員”的身份，那么結(jié)果是否或者應(yīng)不應(yīng)該與前者有所不同呢？在這種情況下，有一個(gè)案例可能會(huì)有所幫助，但長期受到質(zhì)疑，這就是Hambrov.Burnand案(53)Hambro v.Burnand[1904]2 KB 10.。在該案中，一位負(fù)責(zé)撰寫保險(xiǎn)的代理人超越其代理權(quán)限，以他自己的而不是被代理人的最大利益行事。然而，代理人的代理權(quán)限已經(jīng)被固定為書面形式，代理人通過向第三人出示這一文件為自己披上了表見代理權(quán)限的外衣。在認(rèn)定被代理人需對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的原因上，法院并沒有在實(shí)際代理權(quán)限與表見代理權(quán)限之間作出明確的界分。出現(xiàn)這種情況的原因很可能是，在要求代理人出示授權(quán)書(credentials)即可產(chǎn)生代理權(quán)限外觀的情況下，法院不愿堅(jiān)持表見代理權(quán)限通常所要求的直接的授權(quán)事實(shí)陳述(a direct representation)。同樣，無論這在英國法中受到多少批評(píng)，如果適用中國《民法典》第172條，法院可能也會(huì)得出類似的結(jié)果。

(3)追認(rèn)

追認(rèn)允許被代理人認(rèn)可(adopt)未被授權(quán)的代理人的交易對(duì)自己產(chǎn)生法律約束力。因此，被代理人可以從該交易獲利，并溯及既往地為代理人穿上代理權(quán)限的外衣。在實(shí)踐中，需要追認(rèn)的情形有很多。首先，代理人可能沒有意識(shí)到其超越了代理權(quán)限，或者代理人根本沒有代理權(quán)限。(54)Ireland v.Livingston 案[Ireland v.Livingston(1871-72)LR 5 HL 395]中所確立的規(guī)則的目的就是為了防止上述情況的發(fā)生，但是在現(xiàn)代背景下該規(guī)則的適用性有限，這是因?yàn)樵诩夹g(shù)上，指代被代理人的范圍已經(jīng)增大。參見，例如：European Asian Bank AG v.Punjab and Sind Bank(No 2)[1983]1 WLR 642, 655.其次，也可能是，代理人雖然知道自己缺乏代理權(quán)限，但認(rèn)為交易符合被代理人的最大利益，并且被代理人如果意識(shí)到這種情況，也會(huì)授予代理人必要的代理權(quán)限。最后，代理人雖然可能明知該交易不屬于其代理授權(quán)范圍，仍可能違背被代理人的意愿，進(jìn)行該交易。特別是在前兩種情況下，追認(rèn)制度的作用是顯而易見的：追認(rèn)使被代理人可以利用代理人的交易，而不需要簽訂新的合同；如果第三人試圖利用代理人代理權(quán)限的欠缺來逃避糟糕的交易，那么被代理人可以通過追認(rèn)交易的方式使之確確鑿鑿。

追認(rèn)的一個(gè)重要限制是代理人必須代表他人行事，換言之，不公開代理被排除在外。在Keighley, Maxsted & Cov.Durant這一主要案件(55)Keighley, Maxsted & Co v.Durant[1901]AC 240.中，上議院對(duì)這一規(guī)則給出的理由是：“民事義務(wù)不能由未公開的意圖進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，或者奠定在不公開的意圖之上?！?56)Keighley, Maxsted & Co v.Durant[1901]AC 240, 247(Lord Macnaghten).Bowstead & Reynolds的編者批評(píng)了這種推理以及追認(rèn)的不可獲得性(the unavailability of ratification)，認(rèn)為這與不公開代理的理念不一致，因?yàn)椴还_代理的基礎(chǔ)正是代理人未公開的意圖。(57)Peter Watts & F.M.B.Reynolds, Bowstead & Reynolds on Agency, Sweet & Maxwell, 2021, para 2-061.筆者將提出兩個(gè)反駁觀點(diǎn)，一個(gè)是實(shí)踐層面的，一個(gè)是概念層面的。第一個(gè)理由顯然在Keighleyv.Durant一案中對(duì)上議院產(chǎn)生了明顯的影響，它是事后捏造(ex post fabrication)的危險(xiǎn)。誠然，這種危險(xiǎn)在不公開代理中也存在，并且整個(gè)不公開代理的教義都可因此受到非難。但是，如果身份不公開的代理人在事先取得代理權(quán)限的情況下行事，那么任何關(guān)于代理權(quán)限實(shí)際被授予的證據(jù)顯然比事后追認(rèn)的情況更值得信賴。這是因?yàn)?，證據(jù)涉及被代理人與代理人之間的溝通，甚至可能是書面的。另一方面，代理人在缺乏簽訂合同的代理權(quán)限的情況下，只要代理人提出在簽訂合同時(shí)，他是為了被代理人的利益行事的這一主張是可信的，被代理人就能認(rèn)可該合同。這一負(fù)擔(dān)似乎比證明事前有代理權(quán)限要輕得多，因此捏造的危險(xiǎn)相應(yīng)愈大。其結(jié)果是，用Shand勛爵的話來講，法律將“給合同當(dāng)事人一方以選擇權(quán)，僅憑他自己心中未公開的想法，就有權(quán)決定該合同是他一人之合同，還是他人與自己一起受約束之合同”。(58)Keighley, Maxsted & Co v.Durant[1901]AC 240, 250.

Reynolds認(rèn)為，令人驚訝的是，該規(guī)則甚至適用于讓追認(rèn)的被代理人承擔(dān)責(zé)任的情況，換言之，適用于給被代理人施加義務(wù)而不是賦予權(quán)利的情況。(59)Hugh Beale ed., Chitty on Contracts(33rd edition), Sweet & Maxwell, 2020, vol.2, p.17, fn.151.Keighleyv.Durant案本身就是這樣的案例：小麥的賣家試圖從被代理人那里獲得拒絕受領(lǐng)(non-acceptance)的損害賠償，但沒有成功，這是因?yàn)?，被代理人與代理人私下商定由代理人為雙方共同利益去訂立合同，但一天后代理人僅以自己的名義與第三人訂立合同，并且合同價(jià)格超過了代理人被授權(quán)為雙方共同利益去購買小麥的價(jià)格。第三次法律重述所依據(jù)的一些美國案例似乎與這一結(jié)果相矛盾，但是這些案例似乎沒有足夠的權(quán)威性來背離英國權(quán)威機(jī)構(gòu)所確立的并為前兩次代理法重述所接受的規(guī)則。(60)Coyle v.Smith, 300 So.2d 738(Fla.Dist.App.1974); Young & Rubicam, Inc.v.Ticket Holder Marketing, Inc 1989 WL 4210(N.D.Ill.)and Acuri v.Figliolli, 91 Misc.2d 831, 398 N.Y.S.2d 923(N.Y.Dist.Ct.1977).這些案件的三分之二都涉及身份不公開的被代理人的追認(rèn)行為，在這些案例中，被代理人接受并保留了第三人支付到其銀行賬戶中的款項(xiàng)。(61)在Young & Rubicam v.Ticket Holder案中，以第三人為付款人的匯票所得被支付到了被代理人的銀行賬戶中。在Acuri v.Figliolli案中，身份不公開的代理人出售了母親的汽車，接受了多筆分期付款，并將錢轉(zhuǎn)交給母親，后來又以違約為由收回了汽車。第三人向母親提出的請(qǐng)求是歸還已支付的分期付款，該訴訟實(shí)際上是已付金錢之訴。法律重述中引用的案例在某種程度上與以下主張相一致：當(dāng)身份不公開的被代理人的責(zé)任是由侵權(quán)行為或者不當(dāng)?shù)美饡r(shí)，被代理人完全可能受到相當(dāng)于追認(rèn)行為的約束——這兩種訴由都不要求被代理人和第三人之間存在任何形式的合意。顯然，如果被代理人對(duì)屬于第三人的財(cái)產(chǎn)主張所有權(quán)人的權(quán)利，或者在法律評(píng)價(jià)為不當(dāng)?shù)那闆r下保留以第三方為代價(jià)的利益，則不論是公開的被代理人還是不公開的被代理人都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是，這并不會(huì)改變被代理人和第三人都不受合同約束這一一般規(guī)則。

追認(rèn)被認(rèn)為具有溯及力，換言之，法律假定代理人自始至終具有代理權(quán)限。這樣做的實(shí)際效果是，即使第三人發(fā)現(xiàn)代理人缺乏代理權(quán)限，并明確表示其不愿受到約束時(shí)，被代理人仍然可以自由地追認(rèn)合同并使第三人受到約束。如果這是正確的，則追認(rèn)很難與一般的合同規(guī)則保持一致：在任何時(shí)候，雙方也沒有達(dá)成“合意”(ad idem)；起初，被代理人沒有表達(dá)過其受約束的意圖，后來，第三人明確否認(rèn)了任何這樣的意圖。為了支持上述主張，通常將英國案例Boltonv.Lambert案(62)Bolton v.Lambert(1889)41 Ch D 295.作為權(quán)威案例加以引證。該案涉及一份租賃合同。Lambert寫信給博爾頓有限公司的董事Scratchley，提出與該公司訂立租賃合同的要約。Scratchley回復(fù)了Lambert，接受了該要約。第二天，Lambert就想退出合同。從案例報(bào)告中可以看出，Lambert當(dāng)時(shí)并不知Scratchley在接受要約時(shí)已超越其代理權(quán)限。當(dāng)博爾頓有限公司后來起訴要求實(shí)際履行時(shí)，情況一目了然，Lambert辯稱，僅憑(Scratchley越權(quán))這一理由，他就有權(quán)退出合同。上訴法院持反對(duì)意見，認(rèn)為該合同是有效的。因此，Boltonv.Lambert案中對(duì)合同要約或者承諾的追認(rèn)具有追溯力的規(guī)則，似乎對(duì)英國法院直至上訴法院都有約束力。Cotton法官察覺到追認(rèn)具有溯及力的擬制(the fiction)可能造成的實(shí)踐困難，以及“該規(guī)則對(duì)被代理人極其有利，因?yàn)樽氛J(rèn)之前，被代理人不受約束，并有權(quán)選擇是否追認(rèn)既有行為”。(63)Bolton v.Lambert(1889)41 Ch D 295, 307, citing Hagedorn v.Oliverson(1814)2 M & S 485，在該保險(xiǎn)案件中，首席大法官Ellenborough指出，追認(rèn)的溯及力意味著，通過追認(rèn)代理人未經(jīng)授權(quán)而代表他簽訂保單的行為，被代理人可以在沒有遭受損失的情況下避免支付保險(xiǎn)費(fèi)，而在發(fā)生損失的情況下獲得保險(xiǎn)利益。然而，在本案中事實(shí)上并未發(fā)生此等情形，就此而言，Cotton法官的意見是附帶意見。然而，Cotton法官隨后宣稱，他有義務(wù)適用該擬制，并作出有利于被代理人的判決。

Boltonv.Lambert案中擬制的問題來源于Isaacs法官在Davisonv.Vickery’s Motors Ltd案(64)(1925)37 CLR 1.中所承認(rèn)的事實(shí)，即Boltonv.Lambert案與合同法的一般規(guī)則完全不可調(diào)和。假設(shè)無賴的R，寫信給S，提出以某種價(jià)格購買貨物的要約，并偽造了公司的長期客戶C的簽名。S寫信給C，接受了這個(gè)要約。根據(jù)Shogun Finance案(65)Shogun Finance v.Hudson[2004]1 AC 919.，毫無疑問，在這種情況下不存在任何形式的合同。然而，C可能決定將S的承諾視為按照信中規(guī)定的條件，向其(C)出售貨物的要約。并且，同樣清楚的是，在C實(shí)際接受要約之前，S可以隨時(shí)撤銷該要約。R如果不假裝是C，而是假裝取得C的代理權(quán)限而代表C實(shí)施行為，會(huì)有什么區(qū)別嗎？有人認(rèn)為，法律不能在這兩種情況下得出相互矛盾的結(jié)果。

與大多數(shù)大陸法系法典、《歐洲合同法原則》和《國際商業(yè)合同通則》一樣，中國《民法典》通過第171條的規(guī)定避免了這些困難。該條款通過為第三人提供一種追認(rèn)(或者拒絕追認(rèn))可以被加速甚至被強(qiáng)制的手段，從而試圖平衡被代理人和第三人之間的利益：第三人一旦發(fā)現(xiàn)代理人缺乏代理權(quán)限，就可以向被代理人發(fā)出通知，催告他在30天內(nèi)表明立場(chǎng)。更重要的是，該條允許第三人在被代理人追認(rèn)之前退出交易，從而避免創(chuàng)設(shè)一個(gè)具有單方約束力的合同(a unilaterally-binding contract)。有人認(rèn)為，這些規(guī)則要比英國法的規(guī)則合理得多，但這些規(guī)則在一個(gè)以普通法、案例為基礎(chǔ)的法域中難以實(shí)施。

四、代理人對(duì)被代理人負(fù)有的義務(wù)

如前所述，英國法至少在名義上仍然堅(jiān)持對(duì)價(jià)原則，根據(jù)對(duì)價(jià)原則，一方只有在收到某種對(duì)待允諾或者對(duì)待給付時(shí)才承擔(dān)合同義務(wù)。這一原則曾經(jīng)與這樣一種觀念相輔相成，即在合同之外施加私法責(zé)任的范圍非常有限。這種觀念最初阻礙了侵權(quán)法的發(fā)展：在著名的Donoghuev.Stevenson案(66)M’Alister(or Donoghue)v.Stevenson[1932]AC 562.關(guān)于此案的中文翻譯，詳見吳至誠：《英國法中基于過失的一般侵權(quán)責(zé)任——多諾霍訴史蒂文森案》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2015年第1期。——譯者注(即使在英美法系世界之外也廣為人知)中，存在這樣一個(gè)論點(diǎn)，即生產(chǎn)商不應(yīng)該對(duì)缺陷產(chǎn)品(在本案中，是一瓶含有蝸牛腐爛殘骸的姜汁啤酒)的最終消費(fèi)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)樽罱K消費(fèi)者沒有與生產(chǎn)商簽訂合同，相應(yīng)地也無權(quán)向生產(chǎn)商索賠。該論點(diǎn)差一點(diǎn)獲得了上議院的支持：最終上議院以勉強(qiáng)的多數(shù)票支持了此次上訴，其中上議院議員Buckmaster和Tomlin持反對(duì)意見。從該案開始，法律仍然經(jīng)歷了漫長的過程才達(dá)到這樣的地步，即一個(gè)人不僅要為行為(actions)負(fù)責(zé)，而且還要為陳述(statements)負(fù)責(zé)。Derryv.Peek案(67)Derry v.Peek(1889)L.R.14 App Cas 337.的判決被視為“在沒有合同的情況下，如果不存在欺詐，則不能成立過失侵權(quán)訴訟(an action for negligence)”(68)Le Livre v.Gould[1893]QB 491, 498(Lord Esher MR).這一論點(diǎn)的權(quán)威論據(jù)。在1964年，即Donoghuev.Stevenson案之后的32年，上議院判決的Hedley Byrnev.Heller案(69)Hedley Byrne & Co Ltd v.Heller and Partners Ltd[1964]AC 465.作為里程碑式的案件，強(qiáng)調(diào)“當(dāng)一個(gè)義務(wù)被自愿地承擔(dān)時(shí)，這個(gè)義務(wù)就會(huì)產(chǎn)生”。正如Edelman教授(現(xiàn)任澳大利亞高等法院的法官)在2010年發(fā)表的一篇非常重要的文章(我們不得不再次引用這篇文章)中所解釋的：“‘合同’并沒有窮盡具有法律效力的承諾的種類。當(dāng)爭論點(diǎn)涉及未能采取合理的注意與技能(take care or skill)時(shí)，唯一的問題就是在履行或者承擔(dān)任務(wù)時(shí)是否存在被告自愿承擔(dān)義務(wù)的情形。”(70)James Edelman, When Do Fiduciary Duties Arise?, 126 Law Quarterly Review 302(2010).在代理的語境中，這就轉(zhuǎn)化為如下一種情況：同意無償實(shí)施行為的中間人，如果在履行約定的任務(wù)時(shí)存在疏忽或者根本沒有履行，則將基于自愿承擔(dān)義務(wù)而負(fù)侵權(quán)責(zé)任，但僅限于導(dǎo)致被代理人處境惡化的范圍。當(dāng)然，如果被代理人能夠證明，在缺少當(dāng)前這個(gè)代理人允諾的情況下，被代理人將會(huì)自己做這件事或者是找別的代理人來履行，那么這看起來就與合同的損害賠償計(jì)算規(guī)則(the contract measure of damages)并無二致，但事實(shí)上，這只是侵權(quán)的計(jì)算規(guī)則，(71)參見East v.Maurer[1991]1 WLR 461.即讓原告的財(cái)產(chǎn)狀況調(diào)整到假如沒有發(fā)生侵權(quán)行為(即自愿允諾而未能兌現(xiàn)允諾)的位置。相反，如果代理人受到合同義務(wù)的約束，當(dāng)然就沒有必要以這種方式來證明被代理人的信賴。因?yàn)樵诮^大多數(shù)情況下，代理人負(fù)有以合理的注意和技能來履行委托事務(wù)的義務(wù)，而這種義務(wù)源于代理人在合同中的承諾。

依傳統(tǒng)觀點(diǎn)，無論代理人與被代理人之間是否存在合同關(guān)系，僅憑代理人身份，代理人就負(fù)有非常廣泛和嚴(yán)格的信義義務(wù)。中國《民法典》和英國法之間最明顯的區(qū)別在于，中國《民法典》拒絕讓代理人承擔(dān)這種非常廣泛的義務(wù)，而是具體規(guī)定了代理人的義務(wù)和責(zé)任：第164條規(guī)定了“代理人因不履行或者不完全履行代理職責(zé)，造成被代理人損害的”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，并規(guī)定在代理人“與相對(duì)人惡意串通，侵犯被代理人合法權(quán)益”時(shí)，代理人和相對(duì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第168條禁止代理人實(shí)施自我交易(self-dealing)，實(shí)際上也禁止代理人在同時(shí)代理多個(gè)被代理人的情況下實(shí)施交叉交易(cross-dealing)。但是，中國《民法典》沒有提供違反這些義務(wù)時(shí)可適用的救濟(jì)框架。

正如我們已經(jīng)看到的，英國法給代理人施加更為廣泛的“信義義務(wù)”。在這種情況下，我們將研究兩個(gè)問題：

(a)英國法是如何決定對(duì)誰施加信義義務(wù)的？

(b)對(duì)代理人施加的信義義務(wù)的內(nèi)容是什么？

(一)信義義務(wù)的施加

依英國法的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，信義義務(wù)的施加取決于相關(guān)關(guān)系的特征和所謂受信人的身份。當(dāng)涉及典型的受信人，如信托受托人時(shí)，(72)至少在明示信托的情況下不是這樣的。長期以來，人們一直以“受托人”可能受制于他本不知道的信義義務(wù)為由，反對(duì)歸復(fù)信托(resulting trust)或者擬制信托(constructive trust)。也許不會(huì)存在很多問題，但當(dāng)涉及代理時(shí)，情況就比較復(fù)雜了。筆者曾在其他地方論證過，(73)Thomas Krebs, Agency Law for Muggles: Why There is no Magic in Agency, in Andrew Burrows & Edwin Peel eds., Contract Formation and Parties, Oxford University Press, 2010, pp.205-224.一個(gè)人作為代理人的特征幾乎沒有什么作用：雖然代理權(quán)限一詞為描述代理中的三角法律關(guān)系提供了有用的工具，但“代理人”在簽訂合同時(shí)仍然要遵守一般的要約和承諾規(guī)則。然而，如果成為“代理人”的一個(gè)后果是信義義務(wù)的施加，情況就會(huì)發(fā)生重大變化。因?yàn)橥蝗恢g，某人是代理人還是其他形式的中間人的問題變得非常重要。與此相關(guān)的問題是，英國法并沒有真正對(duì)“代理人”進(jìn)行過定義。與大陸法系不同，英國法沒有明確區(qū)分信使、代理人和介于這兩者之間的居間人。如果基于身份來施加信義義務(wù)，那么“代理人”這個(gè)標(biāo)簽就會(huì)突然承擔(dān)言過其實(shí)的重要性。并且英國法尚未明確界定構(gòu)成“代理人”的要件。例如，超市的收銀員顯然能夠影響超市的法律地位：通過在收銀機(jī)上結(jié)算，收銀員為超市和顧客建立了一個(gè)合同。但是，收銀員在諸如定價(jià)等方面幾乎沒有自由裁量權(quán)。而正是這種自由裁量權(quán)，這種“出賣被代理人利益”的能力，被認(rèn)為是施加信義義務(wù)的主要原因。

這就是為什么Edelman教授在他文章中(74)James Edelman, When Do Fiduciary Duties Arise?, 126 Law Quarterly Review 302(2010).強(qiáng)有力地指出，信義義務(wù)的產(chǎn)生方式與其他合同性(侵權(quán)性)義務(wù)一樣：根據(jù)關(guān)系的具體情況，通過默示而產(chǎn)生。這意味著，行為人并非受制于所有的信義義務(wù)，而是那些默示的并且與事實(shí)相符的信義義務(wù)。

正如Edelman教授所言，(75)James Edelman, When Do Fiduciary Duties Arise?, 126 Law Quarterly Review 302, 310(2010).商業(yè)背景下關(guān)于信義義務(wù)的經(jīng)典案例是Boardmanv.Phipps案(76)Boardman v.Phipps[1967]2 AC 46.。信托的一名事務(wù)律師和其中一位信托受益人注意到，該信托擁有一家公司的少數(shù)股權(quán)，但該公司的經(jīng)營方式卻不盡人意。他們認(rèn)為應(yīng)該收購該公司，但該信托無力競(jìng)購多數(shù)股權(quán)(a majority stake)。于是，事務(wù)律師和信托受益人聯(lián)合起來，利用他們自己的資金，成功收購了該公司。他們扭轉(zhuǎn)了公司的業(yè)務(wù)，使公司大幅度盈利，該信托也從中獲益。然而，他們由于沒有獲得信托的充分知情同意，違反了對(duì)信托負(fù)有的信義義務(wù)，所以需要承擔(dān)獲利返還(account for their profits)的責(zé)任。為什么事務(wù)律師與信托收益人要承擔(dān)信義義務(wù)呢？審理該案的各級(jí)法院都將注意力放在了信托與被告人之間的假定的代理關(guān)系上，盡管他們根本就沒有被指定為可以代表信托的代理人。誠然，他們聲稱在股東大會(huì)上代表了信托，但正如我們?cè)谏厦婵吹降模粋€(gè)人不能指定自己為代理人。Edelman教授認(rèn)為，之所以施加信義義務(wù)，并不是因?yàn)樵缦却嬖诘拇黻P(guān)系(這一點(diǎn)很值得懷疑)，而是因?yàn)楸桓孀栽笧樾磐惺聞?wù)承擔(dān)義務(wù)。故此，法院的推理導(dǎo)致出現(xiàn)兩個(gè)問題：法院沒有考慮默示的信義義務(wù)是否適當(dāng)，而是花費(fèi)大量的時(shí)間和腦力來判斷當(dāng)事人之間的關(guān)系是否能適當(dāng)?shù)乇欢ㄐ詾榇黻P(guān)系，在確認(rèn)了這個(gè)問題之后，施加了范圍非常廣泛的，甚至可以說是過于廣泛的信義義務(wù)。

(二)信義義務(wù)的內(nèi)容

如上所述，在一般合同法中，英國法拒絕承認(rèn)當(dāng)事人之間彼此互負(fù)一種一般的誠信義務(wù)(duty of good faith)。這樣說的原因在于，此種義務(wù)太過廣泛與模糊，很容易導(dǎo)致“棕櫚樹”式的司法，即司法的自由裁量。然而，當(dāng)涉及給代理人施加信義義務(wù)時(shí)，英國法似乎就沒有了這種顧慮。此時(shí)，英國法似乎從一個(gè)一般原則出發(fā)，然后從這個(gè)原則中衍生出規(guī)范被代理人和代理人之間關(guān)系的具體規(guī)則。但歸根結(jié)底，這些規(guī)則與中國《民法典》中規(guī)定的更精確的規(guī)則并無太大區(qū)別。

1.禁止利益沖突的義務(wù)

本項(xiàng)義務(wù)所包括的兩個(gè)方面均是中國《民法典》第168條的核心所在。中國《民法典》第168條規(guī)定：代理人不得把自己置于一個(gè)與被代理人的利益相互沖突的位置，代理人對(duì)其他當(dāng)事人(通常是其他被代理人)負(fù)有的義務(wù)也不得與對(duì)被代理人負(fù)有的義務(wù)相互沖突。(77)Swain v.The Law Society[1982]1 WLR 17, 36.第168條更狹隘地關(guān)注自我交易和交叉交易，英國法中的這一義務(wù)更為廣泛，當(dāng)然第168條也可以進(jìn)行類似的解釋。

2.禁止謀取私利的義務(wù)

Boardmanv.Phipps案本身(78)[1967]2 AC 46.就是這一義務(wù)的最好例證，同時(shí)也證明了此種義務(wù)的廣泛性。如果不是因?yàn)樗麄兣c信托事務(wù)有牽連，被告不會(huì)遇到他們所利用的機(jī)會(huì)，單是這一因果關(guān)系就足以使他們將由此獲得的意外利潤歸還給信托。

當(dāng)然，為了避免利益沖突，看待此規(guī)則的一種方式是將其作為先前規(guī)則的次級(jí)規(guī)則。但筆者認(rèn)為，這確實(shí)將這一規(guī)則帶得太遠(yuǎn)。畢竟，信托沒有辦法抓住被告所發(fā)現(xiàn)的機(jī)會(huì)——預(yù)防利益沖突，即使是理論性質(zhì)的，也是一個(gè)值得追求的目標(biāo)，但很有爭議的是，這個(gè)例子走得太遠(yuǎn)。Boardmanv.Phipps案與更明確地從代理中獲利的案例相去甚遠(yuǎn)，即代理人受賄或者以其他形式謀取私利的情況。如果一個(gè)代理人在決定將被代理人委托給哪一個(gè)第三人時(shí)，接受了其中一個(gè)第三人的賄賂，那么很有可能的是，即使該代理人并沒有不誠實(shí)，賄賂的金額也會(huì)歸于被代理人。

3.為受益人的最大利益行事的義務(wù)

DeMott教授，現(xiàn)任《美國代理法重述(第三次)》的報(bào)告人，提出“信義義務(wù)不僅僅包括公平和誠實(shí)，還包括為受益人之利益行事的義務(wù)?！?79)Deborah A.DeMott, Beyond Metaphor: an Analysis of Fiduciary Obligation, 1 Duke Law Journal 879, 882(1988).令人驚訝的是，在一個(gè)由于模糊性而拒絕承認(rèn)誠信行事之一般原則的法域中，會(huì)有如此模糊的義務(wù)！而且，事實(shí)上，不同于一般原則，這項(xiàng)義務(wù)的適用產(chǎn)生了令人驚訝的結(jié)果。在Fassihiv.Item Software(UK)Ltd案(80)Fassihi v.Item Software(UK)Ltd[2004]EWCA Civ 1244;[2004]BCC 994, cited by James Edelman, When Do Fiduciary Duties Arise?, 126 Law Quarterly Review 302, 321(2010).中，上訴法院判決，董事披露自己的不當(dāng)行為(wrongdoing)符合公司的最大利益，這一判決與上議院在Bellv.Lever Bros案(81)Bell v.Lever Bros[1932]AC 161.中作出的既定判決相矛盾；Bellv.Lever Bros案持有相反的觀點(diǎn)，認(rèn)為公司董事不必披露自己的失職行為。此外，該案對(duì)于確立有關(guān)合同錯(cuò)誤的法律規(guī)則具有重要的意義。在Bellv.Lever Bros案中，Atkin勛爵認(rèn)為，在諸如此類案件中，對(duì)抗性原則處于上風(fēng)，“默示此種義務(wù)將背離人類公認(rèn)的慣例，創(chuàng)設(shè)出完全超出有關(guān)當(dāng)事人正常預(yù)料的義務(wù)?！?82)Bell v.Lever Bros[1932]AC 161.

4.誠信行事的義務(wù)

當(dāng)法院提到此種信義義務(wù)時(shí)，其含義不僅僅是單純的誠實(shí)義務(wù)(duty of honesty)(該義務(wù)貫穿整個(gè)法律體系)。不同于上述三項(xiàng)具體義務(wù)，該義務(wù)的確切含義并不完全清楚。事實(shí)上，該義務(wù)被認(rèn)為是“無法精確定義的”。(83)Wallace v.United Grain Growers Ltd[1997]3 SCR 701 at[98].

引人注目的是，英國法因誠信義務(wù)的不明確性而拒絕承認(rèn)其為一項(xiàng)一般原則。Edelman教授認(rèn)為，這實(shí)際上是不正確的，英國法實(shí)際承認(rèn)這一原則，只是該原則是根據(jù)其被主張適用的情況以不同的方式呈現(xiàn)的。(84)James Edelman, When Do Fiduciary Duties Arise?, 126 Law Quarterly Review 302, 324(2010).這也與他的一般論點(diǎn)相一致，即信義義務(wù)默示于代理人對(duì)被代理人的承諾中，其范圍不超過使這種關(guān)系正常運(yùn)轉(zhuǎn)所需的必要范圍。在同意此一般論點(diǎn)的同時(shí)，筆者認(rèn)為，將非常廣泛和分散的誠信義務(wù)納入被代理人的信義義務(wù)中，僅僅是承認(rèn)與一般合同法不同的是，被代理人與代理人的關(guān)系不是對(duì)抗性的，而是合作性的。

五、結(jié)論

在本文中，筆者試圖說明，英國法一旦從對(duì)抗性關(guān)系轉(zhuǎn)向合作性關(guān)系，就會(huì)比一個(gè)自始至終采取較少對(duì)抗性立場(chǎng)的法域所施加的義務(wù)更多(而且更不確定)。中國合同法期望當(dāng)事人進(jìn)行更多的合作，而非顧己不顧人，像這樣的法律制度就沒有必要效仿英國法，對(duì)代理人施加范圍非常廣泛、定義非常模糊的信義義務(wù)。