張牧遙

(淮陰師范學(xué)院 法律政治與公共管理學(xué)院，江蘇 淮安 223000)

自20世紀(jì)末的“田永案”以來，“學(xué)生在高校教育的招生、學(xué)校管理、學(xué)位證書發(fā)放等諸多領(lǐng)域，向高校發(fā)起了法律挑戰(zhàn)”[1]。在“重要性”理論的指導(dǎo)下，諸如開除學(xué)籍等嚴(yán)重影響學(xué)生基本權(quán)利的處分行為逐漸被納入司法審查范圍。但對有關(guān)問題的學(xué)術(shù)研究仍較形式化、分散化，大致可以提煉為這樣一種整體性印象：其一，雖立足于“重要性”理論，關(guān)注學(xué)生權(quán)益保護(hù)，依照形式邏輯對處分類型、處分范圍、處分程序等開展了不少探討，但其目的主要是以滿足規(guī)范預(yù)設(shè)方式落實(shí)普遍正義，尚未充分觸及因應(yīng)“重要性”區(qū)分下高校學(xué)生處分司法審查的規(guī)范、規(guī)則間關(guān)系理解，以及個(gè)性化標(biāo)準(zhǔn)生成和適用的個(gè)別正義問題，以致對合理解決實(shí)際問題的指導(dǎo)性不足；其二，立足于高校學(xué)術(shù)自由和教育行政管理的區(qū)分，側(cè)重行政權(quán)和司法權(quán)在學(xué)生處分問題上的關(guān)系定位，依照實(shí)質(zhì)邏輯展開的研究起步晚，成果較少——從大學(xué)章程的制定權(quán)、性質(zhì)和適用方面，到學(xué)位授予條件、標(biāo)準(zhǔn)，再到以校規(guī)校紀(jì)為裁量標(biāo)準(zhǔn)的司法審查等研究，雖為進(jìn)一步的理論推演和實(shí)踐提供基礎(chǔ)，但同樣存在力量分散化問題，尚難形成統(tǒng)一學(xué)術(shù)影響，難為實(shí)踐提供明確、統(tǒng)一指導(dǎo)。實(shí)踐中，相關(guān)糾紛的多樣化、復(fù)雜化即已表明高校統(tǒng)一行動的凝聚力不夠，司法審查在分散的理論指導(dǎo)下雖然不斷前進(jìn)，但其內(nèi)部秩序性和外部統(tǒng)一性的聚合與導(dǎo)向仍不充足，不明朗。故而，本文試圖以“開除學(xué)籍”這一處分形式為例，通過理論和案例分析，揭示我國高校處分學(xué)生行為司法審查的轉(zhuǎn)型及其意義，以期助益于指導(dǎo)與推進(jìn)理論凝聚，統(tǒng)一司法內(nèi)部秩序和外部行動，完成司法審查自主、自覺性整體變革。

一、高校處分學(xué)生行為司法審查的梯度效應(yīng)：轉(zhuǎn)型的動因

(一)處分類型及其形式梯度

我國《高等教育法》第41條第(四)項(xiàng)規(guī)定，高等學(xué)校的校長全面負(fù)責(zé)本校教學(xué)、科學(xué)研究和其他行政管理工作，可行使對學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理、獎勵或者處分的權(quán)利?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第51條規(guī)定：對有違反法律法規(guī)、本規(guī)定以及學(xué)校紀(jì)律的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)給予批評教育，并可視情節(jié)輕重，給予如下紀(jì)律處分：(一)警告；(二)嚴(yán)重警告；(三)記過；(四)留校察看；(五)開除學(xué)籍。第54條明確規(guī)定了高校處分學(xué)生的基本原則，要求學(xué)校在給予學(xué)生處分之時(shí)堅(jiān)持教育與懲戒相結(jié)合原則，與學(xué)生違法、違紀(jì)行為的性質(zhì)和過錯的嚴(yán)重程度相適應(yīng)，做到證據(jù)充分、依據(jù)明確、定性準(zhǔn)確、程序正當(dāng)、處分適當(dāng)。第55條則進(jìn)一步規(guī)定了以“告知—申辯—聽取意見”為主要內(nèi)容的處分程序。上述規(guī)定型塑出了高校學(xué)生處分的形式梯度：其一，對高校處分學(xué)生的形式作了秩序化列舉(第51條)，并以權(quán)益的重要性為依據(jù)呈現(xiàn)一種梯度遞增的景象，沿著警告——嚴(yán)重警告——記過——留校察看——勒令退學(xué)——開除學(xué)籍這一脈絡(luò)構(gòu)設(shè)了一組梯度遞增的處分形式體系。其二，對高校處分學(xué)生作出了一般性、通則性的規(guī)定(如第54、55條)，也對嚴(yán)重處分作了特別性、分則性的規(guī)定，如第52條規(guī)定了可予開除學(xué)籍處分的八種情形；為處分的分類干預(yù)提供了基本指向，按照處分情形和結(jié)果的嚴(yán)重程度，區(qū)分出內(nèi)部(申訴)和外部(司法審查)模式，對更為嚴(yán)重的處分行為需要進(jìn)行司法審查。

(二)處分司法審查的實(shí)質(zhì)梯度

為準(zhǔn)確理解、踐行上述規(guī)范，學(xué)界因應(yīng)大陸法系國家的特別權(quán)力關(guān)系理論，首先展開了高校學(xué)生處分的類型化。以高校處分是否影響學(xué)生的“學(xué)習(xí)身份”為標(biāo)準(zhǔn)，將高校的學(xué)生處分類型化為“身份處分”和“非身份處分”兩類。[2]前者是學(xué)生與學(xué)校的在學(xué)法律關(guān)系，處分形式包括予以退學(xué)、按退學(xué)處理和開除學(xué)籍，系高校運(yùn)用行政權(quán)使學(xué)生喪失成員身份的一種準(zhǔn)行政處罰行為；后者影響的是學(xué)生學(xué)習(xí)身份權(quán)以外的其他權(quán)益，處分方式包括警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察看、學(xué)業(yè)處理、沒收違禁物品等，這些處分的實(shí)施應(yīng)遵循行政法治原則。[3]目前的共識是，法院根據(jù)“重要性”理論漸將退學(xué)、開除學(xué)籍、撤銷學(xué)位等處分納入司法審查范圍。但因處分中經(jīng)常可能混同著“學(xué)術(shù)原因”和一般的“秩序原因”，進(jìn)而體現(xiàn)了“學(xué)術(shù)自由”和“教育行政權(quán)”的高度混合，所以僅依“重要性”而為形式審查并不利于司法審查合理模式的建構(gòu)和運(yùn)行?！耙詫W(xué)校決定是否對學(xué)生基本權(quán)利產(chǎn)生重大影響為標(biāo)準(zhǔn)厘定學(xué)校決定可審查邊界，一則混淆可審查性和審查強(qiáng)度，易導(dǎo)致在適用‘基本權(quán)利’‘重大影響’等標(biāo)準(zhǔn)存有爭議的情況下，基于一貫的慎重立場而對較多的學(xué)校懲戒決定排除司法審查，二則潛在地否認(rèn)了對不具重大影響的懲戒決定是否符合學(xué)校自定規(guī)范，是否符合程序原則或規(guī)則等與學(xué)術(shù)評價(jià)基本無涉問題進(jìn)行審查的可能”[4]。這不僅會導(dǎo)致司法審查的缺位，還可能因割裂了處分裁量基準(zhǔn)和司法審查標(biāo)準(zhǔn)，而致審查“無能”。因此，還應(yīng)細(xì)分處分的原因。以開除處分為例，若基于違反學(xué)術(shù)秩序的原因而導(dǎo)致的開除處分應(yīng)遵從中等強(qiáng)度司法審查原則，若基于違反校園秩序?qū)е碌拈_除處分，法院則可采取嚴(yán)格的司法審查原則。[5]由此，使得高校學(xué)生處分行為的司法審查在處分理由層面和處分規(guī)范依據(jù)兩個(gè)層面發(fā)生了變化：在處分理由層面，從重要性標(biāo)準(zhǔn)走向?qū)μ幏值膫€(gè)別化、實(shí)質(zhì)化原因的關(guān)注；在處分依據(jù)層面，不僅關(guān)照了有關(guān)法律規(guī)范的形式邏輯，還基于尊重高校學(xué)術(shù)自由和自我民主管理，關(guān)切“國家法規(guī)范”和高?！白灾饕?guī)范”的應(yīng)然關(guān)系，以及由此帶來的裁量標(biāo)準(zhǔn)、司法審查標(biāo)準(zhǔn)生成和適用問題。這些變化則共同催生了高校處分學(xué)生行為司法審查的實(shí)質(zhì)性梯度效應(yīng)。

綜上可見，高校學(xué)生處分形式存在一定梯度，在行政法治理念下，首先基于“學(xué)術(shù)自由”和“教育行政管理權(quán)”的平衡，對高校處分學(xué)生行為的司法審查也相應(yīng)產(chǎn)生一種外部性、形式性梯度效應(yīng)，劃分了應(yīng)予和不予司法審查的處分。然后，基于行政權(quán)和司法權(quán)的平衡，在應(yīng)予審查的處分范圍內(nèi)，通過關(guān)切處分的原因、裁量基準(zhǔn)和審查標(biāo)準(zhǔn)，考慮不同司法審查模式及審查強(qiáng)度，從而又形成了一種內(nèi)部性、實(shí)質(zhì)性梯度效應(yīng)。形式梯度和實(shí)質(zhì)梯度效應(yīng)的區(qū)分與合作，揭示了高校處分學(xué)生行為司法審查上，形式法治和實(shí)質(zhì)法治的互動，以及向?qū)嵸|(zhì)法治主義轉(zhuǎn)型的邏輯必然，這恰好也是我國高校學(xué)生處分行為司法審查轉(zhuǎn)型的動因所在。

二、高校處分學(xué)生行為司法審查的轉(zhuǎn)型及其表現(xiàn)：從形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治

(一)行政裁量：從形式法治主義走向?qū)嵸|(zhì)法治主義

從形式法治主義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)法治主義是法治發(fā)展的必然，司法審查是監(jiān)督和支持行政主體依法行政的重要方式，也是走向?qū)嵸|(zhì)法治的公權(quán)力制約與過濾機(jī)制。[6]關(guān)鍵問題是決策或裁決如何在形式法治與實(shí)質(zhì)法治之間得到平衡。這集中于行政裁量及其司法審查的一元論和二元論之爭。一元論與二元論之爭，既是行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系之爭，也是行政行為司法審查的形式與實(shí)質(zhì)法治主義之爭。行政裁量觀從二元論向一元論的轉(zhuǎn)變,無疑是法治國家理念發(fā)生重大變化的結(jié)果及其表現(xiàn)。[7]

19世紀(jì)初的行政裁量理論，以絕對的形式主義法治觀為信條。這種觀念試圖借由既定法律原則和規(guī)則共同型塑的“模范法律”落實(shí)“模范政府”目標(biāo)，但卻忽視行政裁量“恣意”，甚至致力于將它驅(qū)逐出既定規(guī)則系統(tǒng)。[8]由此形成行政權(quán)與司法權(quán)的絕對分離，司法僅限審查法律問題，對行政裁量問題不可審查，此即二元論裁量觀。但二戰(zhàn)后，福利國家時(shí)代的到來極大豐富了政府職能，這要求政府實(shí)現(xiàn)職能的方式發(fā)生轉(zhuǎn)變，行政裁量成為更加普遍的現(xiàn)實(shí)存在或需要。由此，行政開始從形式法治主義向?qū)嵸|(zhì)法治主義轉(zhuǎn)變，行政必須受到法律約束的觀念也更加明確，一元論裁量觀漸趨形成。[7]然而，裁量一元論也帶來了新的挑戰(zhàn)，如在裁量一元論的指導(dǎo)下，是否以及如何對司法審查進(jìn)行限定？對此問題，德、日等代表性國家通過采行“判斷過程審查方式”予以回應(yīng)。[9]97判斷過程審查法是一種程序性實(shí)體審查，行政裁量的司法審查也由此從形式法治主義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)法治主義。

(二)高校處分學(xué)生行為司法審查的轉(zhuǎn)型

在實(shí)質(zhì)主義法治觀指導(dǎo)下，高校處分學(xué)生行為的司法審查亦發(fā)生明顯轉(zhuǎn)型，整體演變印象，可從如下幾個(gè)主要方面來概括：第一，司法由被動向主動、能動變化?！疤镉腊浮笔组_高校處分學(xué)生行為司法審查的先河，宣告了司法向高校與學(xué)生之特殊關(guān)系領(lǐng)域的滲透?；诒Ｕ?學(xué)生)基本權(quán)利需要，特別權(quán)力關(guān)系理論先從區(qū)分“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”兩種基本類型上實(shí)現(xiàn)了改良。但因這種區(qū)分帶有極強(qiáng)主觀色彩，缺乏可操作性，后來又發(fā)展出“重要性理論”，認(rèn)為凡對基本權(quán)利產(chǎn)生重要影響的行為就應(yīng)接受司法審查。但基于維護(hù)高校管理的需要，若為高校學(xué)術(shù)性權(quán)力，司法審查不應(yīng)介入，若為行政性權(quán)力且對學(xué)生身份、就業(yè)與發(fā)展影響重大則可予以司法審查。[10]由此，司法審查一改以往恪守法律規(guī)范，堅(jiān)持被動性、形式性司法的格局，能動司法形象躍然而出。第二，司法審查的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)多元化、開放化。形式法治追求形式上合乎現(xiàn)行實(shí)在法；實(shí)質(zhì)法治則追問法律背后的道義，尋求實(shí)質(zhì)合法。為追求和實(shí)現(xiàn)這種實(shí)質(zhì)合法性，將各種可能的政治、經(jīng)濟(jì)、社會、道德觀念和價(jià)值原則作為邏輯和說理的依據(jù)引入其中。司法者在這種情境下的法律適用也變成個(gè)別正義取向下規(guī)則的多元化解釋過程。在“田永案”和“何小強(qiáng)案”中，形式上，二者均試圖落腳于‘條件式’的法律保留原則，但最終結(jié)論大相徑庭；“田某案”中，法院試圖建構(gòu)一種高?！白灾餍砸?guī)范”與國家“法律規(guī)范”相分化的二元規(guī)范結(jié)構(gòu)式審查進(jìn)路，“何某某案”未遵循這一進(jìn)路，而是將高校制定的校規(guī)視作法律概括授權(quán)下的一種“介入性規(guī)范”，從而轉(zhuǎn)向了一元規(guī)范結(jié)構(gòu)式審查進(jìn)路。[11]5-8造成這種差異的主要原因是作為司法審查依據(jù)的國家“法律規(guī)范”和高校“介入性規(guī)范”“自主性規(guī)范”的關(guān)系復(fù)雜難解。為落實(shí)教育政策和目的，實(shí)施國家法律規(guī)范，制訂“介入性規(guī)范”“自主性規(guī)范”更像一種因應(yīng)多元價(jià)值需要而進(jìn)行解釋法律，甚或創(chuàng)制規(guī)范的開放過程。司法審查的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)開始從規(guī)則向原則發(fā)展，“僅依賴成文法在形式上的要求來評判裁量決定，可能無法實(shí)現(xiàn)法律的真正目標(biāo)或公平正義等價(jià)值,須以立法目的和精神、基本法治原則和要求、普遍的公平正義觀念、習(xí)慣法甚至常人的理性等標(biāo)尺,對行政裁量行為進(jìn)行檢驗(yàn)和評價(jià)”[12]?？梢?，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)也更加多元化、開放化了。第三，司法審查追求的價(jià)值多元化。隨著時(shí)代變遷，行政任務(wù)多元化，法律規(guī)范滯后于實(shí)踐，或者存在缺漏的情況愈加多見。為彌補(bǔ)這種缺憾，立法與司法中介入政治、政策、道德等因素愈加普遍，需要司法審查彰顯與維護(hù)的價(jià)值由此多元化。散見于各個(gè)高校校規(guī)之中的“品性標(biāo)準(zhǔn)”“學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”自身正當(dāng)性的證成，以及適用標(biāo)準(zhǔn)，常以抽象話語和識別方式蘊(yùn)含了多元化價(jià)值，從而增加了司法審查的復(fù)雜性，法院不得不經(jīng)常在形式規(guī)范與實(shí)質(zhì)理性之間思索權(quán)衡。在甘某訴暨南大學(xué)開除學(xué)籍處分案中(案1)，初審法院維持了開除學(xué)籍決定，二審法院亦判決維持。但最高院再審認(rèn)為：依據(jù)《高等學(xué)校學(xué)生行為準(zhǔn)則》《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和暨南大學(xué)的校規(guī)，高校雖可以對學(xué)生在考試或者撰寫論文過程中存在的抄襲行為而給予處分，但對違紀(jì)學(xué)生作出開除學(xué)籍等直接影響受教育權(quán)的處分時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持處分與教育相結(jié)合原則，做到育人為本、罰當(dāng)其責(zé)，并使違紀(jì)學(xué)生得到公平對待。然從《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》第53條第(五)項(xiàng)、《暨南大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分實(shí)施細(xì)則》第25條、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第(五)項(xiàng)來看，此處的“剽竊、抄襲他人研究成果”，應(yīng)指學(xué)生在畢業(yè)論文、學(xué)位論文或公開發(fā)表的學(xué)術(shù)文章、著作，以及所承擔(dān)科研課題的研究成果中，存在剽竊、抄襲他人成果的情形。所謂“情節(jié)嚴(yán)重”，系指剽竊、抄襲行為涉及成果數(shù)量多、占比大或重要，手段惡劣，或社會影響大、對學(xué)校聲譽(yù)造成不良影響等情形。甘某提交課程論文，屬于課程考核的一種形式,即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項(xiàng)規(guī)定的情形。[13]本案中，抄襲究竟是“品行”原因，還是“學(xué)術(shù)”原因，并不容易區(qū)分，甚至經(jīng)常是道德評價(jià)和能力評價(jià)的混合體。抄襲和開除學(xué)籍之間邏輯的建立系立法將偶然關(guān)系予以確認(rèn)的結(jié)果，故而，一旦法規(guī)范對此未予確認(rèn)，或者確認(rèn)的內(nèi)容及其程度并不一致，則可能由此產(chǎn)生價(jià)值沖突。另外，關(guān)于“情節(jié)”的認(rèn)定，處分與情節(jié)的相適性判斷等，無不涉及多元價(jià)值的比較、統(tǒng)合。司法審查過程也受此一貫性秩序影響而不得不回溯到行政過程去對所有價(jià)值交涉進(jìn)行評價(jià)，才需要通過合目的、合比例、價(jià)值均衡等價(jià)值原則所型塑的審查技術(shù)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)審查。第四，司法審查走向?qū)嵸|(zhì)化、精細(xì)化。形式主義法治觀認(rèn)為，只要法律能夠滿足形式合法性各要求，就能實(shí)現(xiàn)規(guī)則治理的普遍理想，它與實(shí)質(zhì)價(jià)值無涉，其實(shí)不然，“形式法治不能達(dá)成其所設(shè)定的法治目標(biāo)，從歷史與價(jià)值維度看，法治與以人的尊嚴(yán)為核心的實(shí)質(zhì)價(jià)值具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)；否定或拒斥這種關(guān)聯(lián)，法治將喪失其靈魂、淪為‘以法而治’或人治，無法達(dá)成使人的行為服從規(guī)則治理之目標(biāo)”[14]。為改變這種局面，實(shí)質(zhì)法治觀產(chǎn)生，并要求司法走向精細(xì)化、個(gè)別化，司法審查成為參與主體通過“斤斤計(jì)較”進(jìn)行價(jià)值交涉的協(xié)商型自主程序過程。在李某訴新疆大學(xué)開除學(xué)籍處分案中(案2)，一審法院認(rèn)為并無充分證據(jù)證明被告告知原告處分審批內(nèi)容，構(gòu)成程序違法；且根據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第16、54、55條規(guī)定，雖然賦予學(xué)校針對學(xué)生考試作弊者紀(jì)律處分權(quán)，體現(xiàn)針對考試作弊不同情形者處以不同紀(jì)律處分的立法意圖但該規(guī)定第54條只是規(guī)定代替他人考試的“可以”給予開除學(xué)籍處分，是否開除學(xué)籍還應(yīng)考慮處分結(jié)果與原告替考作弊的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害性程度之間的比例關(guān)系，在有多種紀(jì)律處分可供選擇的情況下，擇其最重者予以處分，沒有體現(xiàn)被告在作出決定時(shí)所應(yīng)具有的合理、善意和正當(dāng)理由基礎(chǔ)，與行政法的比例原則相悖，最終導(dǎo)致被告開除學(xué)籍處分適用法律錯誤。[15]二審法院認(rèn)為，“對于開除學(xué)籍的紀(jì)律處分應(yīng)特別謹(jǐn)慎。新疆大學(xué)未考慮從輕情節(jié)，未對社會危害程度進(jìn)行評估，即作出開除學(xué)籍的決定，違反上述規(guī)定，將心智尚未成熟的學(xué)生推向社會，違背了將管理與加強(qiáng)教育相結(jié)合的立法本意”[16]。法院對開除學(xué)籍處分的審查雖然先從既定規(guī)范的形式審查開始，但并未止于此，而是對規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行精細(xì)化解釋，認(rèn)為“規(guī)范雖授權(quán)高校于一定情況下處分學(xué)生的權(quán)利”，但亦應(yīng)考察該授權(quán)的細(xì)節(jié)，準(zhǔn)確理解“可以”和“應(yīng)當(dāng)”的規(guī)范意義之別。高校行使處分權(quán)應(yīng)深入具體情節(jié)，以合目的、合比例原則謹(jǐn)慎作出決定?？梢?，高校學(xué)生處分行為的司法審查已從粗放走向精細(xì)，從形式走向?qū)嵸|(zhì)。判斷過程審查法則以過程回溯和驗(yàn)證的方式，將形式和實(shí)質(zhì)進(jìn)行了兼容統(tǒng)一，從而使它成為融合形式與實(shí)質(zhì)法治主義之最佳方案。

三、高校處分學(xué)生行為司法審查的融合性方案：走向判斷過程審查法

行政裁量的司法審查源于裁量權(quán)逾越、濫用的基本假設(shè)。關(guān)于裁量權(quán)逾越和濫用的具體解釋，日本學(xué)界主要分為三種類型：“第一，著眼于裁量權(quán)行使的實(shí)體、內(nèi)容、結(jié)果的類型，如重大事實(shí)誤認(rèn)、違反法律目的和旨趣、違反行政法原則等；第二，著眼于裁量權(quán)行使程序的類型，即違反《行政程序法》規(guī)定的行政程序；第三，著眼于裁量權(quán)行使過程和意思決定過程的類型，如行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)忽視了應(yīng)當(dāng)考慮的要素，將不應(yīng)當(dāng)考慮要素作為裁量依據(jù)”[17]。在司法審查方法上，這三種類型可大致分別對應(yīng)于判斷代置型審查法、裁量逸脫型審查法和判斷過程審查法。因代置型審查法引致司法權(quán)和行政權(quán)關(guān)系過分緊張，如今比較少見。多數(shù)情況下，即便裁判重新作出處分決定，法院也不會直接限定行政處分的形式和內(nèi)容。在謝某訴太原理工大學(xué)開除學(xué)籍處分案中(案3)，法院認(rèn)為，“被告在對原告進(jìn)行處分時(shí)，未依照開除學(xué)籍處分之有關(guān)規(guī)定告知原告陳述和申辯，在向原告送達(dá)的違紀(jì)處分表中也未告知原告提出申訴及申訴的期限，且被告提交的證據(jù)中也沒有學(xué)院意見，故被告對原告作出開除學(xué)籍的處分程序違法，應(yīng)予撤銷。原告要求撤銷被告所作出違紀(jì)處分決定的請求，予以支持，但要求判決被告對原告恢復(fù)學(xué)籍的請求，于法無據(jù)，不予支持。最終判決：撤銷被告所作的處分決定，并責(zé)令被告限期重作處分決定”[18]?？梢?，雖然法院經(jīng)過審查認(rèn)為開除學(xué)籍處分違法，但法院只是要求其限期重做處分決定，至于如何做，以及重新作出什么決定，法院并未替代高校直接指令，并且連被處分者要求“恢復(fù)學(xué)籍”的訴求法院都未接納。即使是在個(gè)別案件，如楊某、肖某某訴遼寧財(cái)貿(mào)學(xué)院開除學(xué)籍處分案中(案4)，法院判決被告處分違法之后，被告重新作出處分決定，但學(xué)生向教育行政管理機(jī)關(guān)申訴并獲支持后，因?qū)W校未予恢復(fù)學(xué)籍而訴請法院實(shí)現(xiàn)申訴決定，法院仍然沒有直接支持，而是回到了行政行為效力理論。[19]法院不能，也不需進(jìn)行決定代置，因?yàn)橐坏┍辉V行為被確認(rèn)違法，被處分對象自始不受約束，故“恢復(fù)學(xué)籍”應(yīng)是該效力作用下的“自動恢復(fù)”。

司法實(shí)踐中，因裁判者對行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系合理平衡的艱巨任務(wù)在不少情況下難以把握和完成，致使審查逃遁或隱匿成為一種合法的解脫手段。裁量逸脫型審查法為這種逃遁與隱匿提供了便利?，F(xiàn)實(shí)情況是，司法者在進(jìn)行審查之初就習(xí)慣地將案件歸類為無需和需要實(shí)體審查兩種類型，后者雖可能一定程度地涉及實(shí)體，但并未展開合理、有效的實(shí)質(zhì)審查便進(jìn)入行政程序?qū)彶?，以是否滿足行政程序要求而做出審查結(jié)論。[20]這不僅會導(dǎo)致實(shí)體審查不足，還可能因存在審查跳躍，以致審查不夠周延。如在張某訴大連海事大學(xué)開除學(xué)籍處分案中(案5)，一、二審法院均認(rèn)為，對于原告是否存在作弊行為，被告僅提供了一份詢問筆錄加以證實(shí)，證據(jù)不足以認(rèn)定原告存在作弊，且處分決定作出前沒有給予張某陳述、申辯權(quán)，被訴開除學(xué)籍處分決定未經(jīng)校長會議研究決定，構(gòu)成程序違法，綜此情況，被訴開除學(xué)籍處分決定具備法定職權(quán)，適用法律正確，但主要證據(jù)不足，違反法定程序，依法應(yīng)予撤銷。[21]也即是說，“證據(jù)不足”和“程序違法”構(gòu)成法院撤銷被告高校處分決定的兩個(gè)理由，前者可以視作一種實(shí)體審查，后者則可以視作程序?qū)彶?，雖然無法直接比較出二者在撤銷決定中的作用大小，但在行政原理上，一旦一項(xiàng)行政行為構(gòu)成嚴(yán)重程序違法，則法院可以直接判定該行政行為違法。此時(shí)，即便存在實(shí)體審查，該實(shí)體審查對作出否定性評價(jià)的作用或已被程序違法所吸納、掩蓋。這種操作過程，明顯存在過分拔高、依賴行政程序的嫌疑，而且這種做法在高校教育行政案件中并不鮮見。一般的程序違法尚不足以導(dǎo)致法院直接否定高校行政處分，但嚴(yán)重的程序違法必然構(gòu)成否定性評價(jià)的一個(gè)重要理由。如在高某某訴重慶市房地產(chǎn)職業(yè)學(xué)院退學(xué)處理一案中(案6)，法院認(rèn)為“被告對原告作出的是退學(xué)處理而并非處分，因此向原告告知陳述申辯權(quán)并非其法定程序，雖被告未及時(shí)送達(dá)的行為存在瑕疵，但未對原告的合法權(quán)益造成侵害，故對原告關(guān)于退學(xué)處理程序違法的主張不予支持，駁回起訴”[22]。此處，法院實(shí)際上通過將“退學(xué)”視作一種內(nèi)部的行政處理行為，從而免于實(shí)體審查，然其邏輯卻令人費(fèi)解。本案中的“退學(xué)”符合《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第30條(原第28條)第一款第(四)項(xiàng)。即便形式上看，它是滿足某些條件下的“視為退學(xué)”，但它仍系學(xué)校履行管理行政職權(quán)的表現(xiàn)，并可導(dǎo)致被處分者喪失學(xué)生身份。所以，這種所謂的非處分之“處理”行為業(yè)已外部化，應(yīng)該接受司法審查，不可越過實(shí)體審查僅以是否違反“程序”逕行形式審查，從而完成審查逃遁。若說本案是對裁量逸脫型審查方式的一種反向應(yīng)用，那么段某某、張某某訴云南司法警官職業(yè)學(xué)院開除學(xué)籍處分案(案7)就是對裁量逸脫型審查方式的一種正向應(yīng)用。在該案中，法院雖認(rèn)為，“對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，主要標(biāo)準(zhǔn)是主體是否合法，認(rèn)定事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否充分，程序是否合法，適用法律是否正確，只要有一方面不符合規(guī)定，即可認(rèn)定行政行為違法”[23]。但其基于“當(dāng)事人對基本事實(shí)無異議”之籠統(tǒng)蓋定，轉(zhuǎn)以“被告處分程序違法”判決確認(rèn)被告行政處分違法，其簡便的邏輯與結(jié)果只能說差強(qiáng)人意。盡管案6和案7的情況和處理存在一定差別，但法院的司法審查模式并無實(shí)質(zhì)分歧，從反面與正面分別適用了裁量脫逸型審查方法，均較倚重程序?qū)彶?，形式審查色彩濃厚，對案件的?shí)體審查相當(dāng)不足，或者在其看來沒有必要。也就是說，當(dāng)滿足程序違法這一理由時(shí)，實(shí)體審查便可不予進(jìn)行或僅是輕微關(guān)涉，甚或可被程序違法所吸收、涵攝。法官在這種審查模式支配下展開的審查過程，實(shí)系從實(shí)體審查向程序?qū)彶榈膯蜗蚧貧w，或者說通過從實(shí)體審查向程序?qū)彶榈霓D(zhuǎn)換實(shí)現(xiàn)了審查逃遁，其結(jié)果雖維護(hù)和實(shí)現(xiàn)了形式正義，卻在實(shí)質(zhì)正義的關(guān)照上有所欠缺。王某訴濟(jì)南護(hù)理職業(yè)學(xué)院勒令退學(xué)處分案(案8)就明顯體現(xiàn)了這點(diǎn)。該案中，法院認(rèn)為，“被告與原告母親的電話溝通，原告不予認(rèn)可且無其他證據(jù)佐證，處理決定也并未依法向原告送達(dá)，這構(gòu)成程序瑕疵；勒令被告退學(xué)理由與有關(guān)規(guī)定不符，屬于適用規(guī)章錯誤，應(yīng)予撤銷，但撤銷后被告仍可依有關(guān)規(guī)定重新作出處理，無疑會增加雙方負(fù)擔(dān)，且撤銷決定已無實(shí)際意義”[24]。本案與案4雖存在一定差別，但也存在共通之處，兩案實(shí)際上都體現(xiàn)了裁量逸脫型審查法的應(yīng)用，而且均反映出這一審查方法因?qū)嶓w審查不足而帶來“案結(jié)事未了”的隱憂。與本案不同的是，案4法院通過解釋與說理，多走了一步，這雖對被處分者的實(shí)質(zhì)意義不大，但卻在增強(qiáng)判決說服力和接受性上具有重要價(jià)值。可見，在裁量逸脫型審查方法中，由于對實(shí)體說理關(guān)照不足，主要表現(xiàn)為思維跳躍或缺省，即或未能觸及爭議的實(shí)體評價(jià)，還可能由于寄望于程序和形式對實(shí)體價(jià)值的替代，形成程序或形式依賴，而陷入程序的形式或形式的程序，司法反向?qū)彶樾姓幏质欠褡裱绦虻墓δ芤嘤斜煌教摶娘L(fēng)險(xiǎn)。這不僅經(jīng)常導(dǎo)致“案結(jié)事未了”，還可能會將裁判者的思慮通過形式合法隱匿起來，固化著其審查思維。雖說，由于行政訴訟需要考慮司法權(quán)和行政權(quán)的合理關(guān)系等因素，從而使其帶有較強(qiáng)的整體局限性，以致“案結(jié)事未了”并不鮮見，但裁量逸脫型審查經(jīng)常通過審查轉(zhuǎn)換而遁入程序?qū)彶?，帶有?qiáng)烈的形式主義色彩，至少其轉(zhuǎn)換邏輯、跳躍式思維讓人難以充分信服，通過將審查標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換于程序和形式，放棄或松懈了實(shí)體審查的責(zé)任。這同時(shí)說明，裁量逸脫型審查存在過分拔高、依賴程序的嫌疑，并且在從形式主義法治向?qū)嵸|(zhì)主義法治的轉(zhuǎn)向發(fā)展過程中遮遮掩掩，猶豫不定。

判斷過程審查法是介于判斷代置型審查法與裁量逸脫型審查法之間的一種融合型審查方法，也被稱為“中間程度的審查法”；它是一種“程序性實(shí)體審查方式”，它雖亦需審視行政是否符合法定程序要求，帶有程序性審查的印跡，但它更注重對行政決定形成過程是否存在有礙實(shí)體公正的因素進(jìn)行審視。[25]因此，它既滿足了實(shí)體審查的需要，又對它進(jìn)行了合理控制，以克服類似代置型審查法的審查過度問題；同時(shí)，它也努力消解著程序?qū)彶榈膶彶椴蛔銌栴}。[9]100由此看來，這種審查模式是對代置型審查模式、裁量逸脫型審查模式進(jìn)行擇優(yōu)吸收之后的一種綜合均衡模式。不僅程序和實(shí)體，形式和實(shí)質(zhì)在此模式中被予均衡考慮，而且是符合現(xiàn)代行政的“過程性控制”理念，科學(xué)地架構(gòu)了行政要素及其均衡邏輯，過程性地審視行政要素的具備與否、均衡與否。在王某訴衡水學(xué)院開除學(xué)籍處分案中(案9)，法院認(rèn)為，“高校開除學(xué)籍的處分雖有助于促進(jìn)學(xué)生學(xué)習(xí)或?qū)W術(shù)品質(zhì)的養(yǎng)成，但亦應(yīng)依比例原則作出符合適當(dāng)性、必要性要求的決定，被告通過其他損害較小的紀(jì)律處分，督促學(xué)生認(rèn)識和改正錯誤并觀其后效，或亦可達(dá)到相同目的。被告在處理方式上并未考慮原告在校期間刻苦優(yōu)秀，通過勤奮努力多次獲得榮譽(yù)和獎勵，且系初次犯錯，同時(shí)具有主動承認(rèn)錯誤、認(rèn)識深刻，有悔改表現(xiàn)和主動勸阻他人、檢舉他人的從輕情節(jié)，應(yīng)給予改過的機(jī)會。而僅憑一次考試作弊就開除學(xué)籍，使學(xué)生無任何完善品質(zhì)的余地，導(dǎo)致措施和目的之間極不相稱”[26]。換言之，這即是在指引高校在作出具體處分時(shí)，應(yīng)注意行政要素的完備以及要素均衡問題。高校應(yīng)考慮到：處分的目的是教育而非處罰——目的要素；處分對象是否一貫品學(xué)優(yōu)秀，是否初犯，知錯能改，是否有其他可以從輕或減免情節(jié)——比例要素；開除學(xué)籍措施與目的是否相稱——均衡要素。法院回溯這種行政判斷過程之后，若發(fā)現(xiàn)高校在作出行政處分時(shí)并未完整、系統(tǒng)考慮這些行政判斷要素，則可作出否定性評價(jià)。在案9中，法院判決“撤銷被告作出的處分決定，并責(zé)令被告限期重新作出決定”的裁判完美體現(xiàn)了判斷過程審查法。法院既未替代高校作出決定，又對高校的處分決定進(jìn)行了完整、系統(tǒng)的實(shí)體審查——依據(jù)被告的舉證及理由說明，通過對行政過程回溯的方式檢視行政行為是否存在不得考慮、不當(dāng)考慮的情況，是否遺漏了必須考慮的事項(xiàng)。在蔡某某訴廣東工業(yè)大學(xué)開除學(xué)籍處分案中(案10)，一審法院認(rèn)為“高校對學(xué)生的處分應(yīng)做到程序正當(dāng)、證據(jù)充足、依據(jù)明確、定性準(zhǔn)確、處分恰當(dāng)。特別是在對違紀(jì)學(xué)生作出開除學(xué)籍等直接影響受教育權(quán)的處分時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持處分與教育相結(jié)合原則，做到育人為本、罰當(dāng)其責(zé)。從立法本意看，開除學(xué)籍應(yīng)視其具體情節(jié)、過錯程度、悔改表現(xiàn)等因素綜合考慮。但被處分學(xué)生所屬學(xué)院意見指出，被處分對象平時(shí)表現(xiàn)良好，并多次表明悔改心跡，在校期間也無其他違紀(jì)情況，依照《廣東工業(yè)大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分辦法》第5條第(一)項(xiàng)，屬于‘可以從輕或減輕處分’情況。因此，被訴處分行為程序違法，裁量不當(dāng)，依法予以撤銷”[27]。二審法院雖認(rèn)為被告處分程序基本妥當(dāng)，但也指出，“僅因此次考試舞弊即被剝奪學(xué)籍，有失公允，上訴人開除學(xué)籍的處分偏重，故維持一審判決”[28]。法院的程序性審查不是被放棄，而是被改造了，實(shí)體性審查并非強(qiáng)制式直接介入，而是被審慎地間接吸納。法院既未像代置型審查法那樣直接“代替”行政主體作出決定，也未像程序?qū)彶槟前?對實(shí)體審查“一帶而過”地迅速轉(zhuǎn)入形式程序?qū)彶?，而是合理兼顧程序和?shí)體，審慎地進(jìn)行了過程回放式檢省，完成對處分行為的有限度又有深度的實(shí)體審查。簡言之，判斷過程審查法在司法審查中的自主性、整體性革命不僅是觀念轉(zhuǎn)變問題，更是對現(xiàn)代行政正當(dāng)程序的精妙結(jié)構(gòu)、科學(xué)技術(shù)的準(zhǔn)確理解和合理應(yīng)用。因此可說，判斷過程審查法實(shí)系以正當(dāng)行政程序?yàn)榻橘|(zhì)性裝置，并合理應(yīng)用其科學(xué)技術(shù)的一種最佳融合性方案。

四、轉(zhuǎn)向判斷過程審查法的價(jià)值：結(jié)構(gòu)與功能的意義重述

作為一種融合性方案，判斷過程審查法重塑了司法審查的結(jié)構(gòu)，它是一種“正當(dāng)行政程序+裁量的實(shí)體審查”二元結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)將程序和實(shí)體兩個(gè)方面完美結(jié)合起來，試圖在被處分者權(quán)益保障、促進(jìn)高校管理水平提升和統(tǒng)一法院的司法行動三個(gè)功能上形成合力，其意義重大。

(一)“正當(dāng)行政程序+裁量的實(shí)體審查”之二元結(jié)構(gòu)

判斷過程審查法將裁量的實(shí)體審查放置于行政程序過程的審視之中，將正當(dāng)行政程序作為過程判斷審查法的介質(zhì)性裝置，并通過應(yīng)用正當(dāng)程序技術(shù)實(shí)現(xiàn)了行政裁量的實(shí)體審查。日本學(xué)者芝池義一提出了“作為裝置的行政程序和作為過程的行政程序的分類；前者是指具體的制度構(gòu)造，如聽證、理由明示等等，后者則并不顧及這些具體的制度構(gòu)造而是關(guān)注行為活動的整體流程；當(dāng)談及‘行政程序正當(dāng)化’或‘實(shí)體法與程序法’話題時(shí)，所涉及的是作為過程的程序，而‘行政程序正當(dāng)化’則是通過聽證、意見書提出、理由明示等作為裝置的行政程序?qū)崿F(xiàn)的”[29]。所以說，二者實(shí)際上是交融互通的。在高校與學(xué)生的教育行政案中，正當(dāng)行政程序成為判斷過程司法審查法的介質(zhì)性裝置，并可得應(yīng)用其程序技術(shù)同步實(shí)現(xiàn)實(shí)體和程序?qū)彶榈碾p重任務(wù)。作為裝置的行政程序和作為過程的行政程序在這里形成了統(tǒng)一，前者體現(xiàn)了行政程序在過程判斷審查法中的結(jié)構(gòu)性價(jià)值，后者體現(xiàn)了其技術(shù)性價(jià)值。司法審查在對高校處分的行政過程進(jìn)行審視之時(shí)，借助行政程序這一介質(zhì)裝置，應(yīng)用聽證、說理等程序技術(shù)，也同時(shí)實(shí)現(xiàn)著對處分行政進(jìn)行實(shí)體評價(jià)的任務(wù)。

如今高校行政權(quán)和學(xué)術(shù)自由權(quán)日漸被分置起來，這給對高校行政處分行為進(jìn)行司法審查帶來了挑戰(zhàn)，其審查模式與進(jìn)路尚仍處于探索之中。但從司法審查需要兼顧合法與正當(dāng)性雙重面向上考慮，司法審查從規(guī)范主義的“條件式”審查走向?qū)嵸|(zhì)的功能主義“目的性”審查模式也成為必然。[11]14-15功能主義的“目的性”審查正是從行政權(quán)力判斷過程視角來審視處分是否合法、目的與方法是否正當(dāng)，這則正是判斷過程審查法的精要所在。從整體視角來看，高校處分學(xué)生的行政裁量與司法關(guān)系也可概括為邏輯周延的五個(gè)方面：法院對高校是否具有行政裁量權(quán)進(jìn)行司法審查，從而判斷其校規(guī)、校紀(jì)所設(shè)定的裁量基準(zhǔn)是否越權(quán)；法院對高校是否設(shè)定了裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法審查，以判斷有無違反“裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定義務(wù)”；法院以“判斷過程審查方式”對裁量標(biāo)準(zhǔn)是否合法進(jìn)行審查，以判斷裁量基準(zhǔn)是否考慮了不該考慮的因素，或者遺漏了應(yīng)該考慮的因素；法院對高校變更已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的理由進(jìn)行審查，以確保學(xué)生的信賴?yán)?；法院對合法裁量?biāo)準(zhǔn)的適用進(jìn)行審查，從而判斷是否依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)行政。[30]實(shí)際上，這五個(gè)命題一起構(gòu)成了一個(gè)高?！疤幏植昧康某绦蛐运痉▽彶椤蹦Ｐ停哂忻黠@的程序性特質(zhì)。但它并非傳統(tǒng)的程序性審查。從其內(nèi)容來看，裁量基準(zhǔn)是否越權(quán)、裁量標(biāo)準(zhǔn)是否考慮了不應(yīng)考慮的因素，或遺漏了應(yīng)該考慮的因素等都明顯體現(xiàn)了實(shí)體性；從其結(jié)構(gòu)和邏輯上看，它又通過巧妙構(gòu)想程序裝置的方式，以回溯驗(yàn)證的技術(shù)消解了過度侵入行政裁量的疑慮，從而以判斷過程審查法完成平衡形式與實(shí)質(zhì)、程序與實(shí)體、行政與司法的艱巨任務(wù)。在這一過程中，隨處體現(xiàn)著對程序裝置的結(jié)構(gòu)理解及程序技術(shù)的應(yīng)用。如在案1、2、9、10中，法院對開除學(xué)籍處分的司法審查就通過對處分過程的完整回溯，兼顧了程序?qū)彶楹蛯?shí)體審查，形成了一種“正當(dāng)行政程序+裁量的實(shí)體審查”的二元結(jié)構(gòu)。至于如何兼顧，判斷過程審查法通過對處分作出時(shí)的過程進(jìn)行回放，將處分作出時(shí)的要素考量動態(tài)呈現(xiàn)。所以，它不僅體現(xiàn)了程序的自主、能動，還通過對現(xiàn)代行政程序科學(xué)結(jié)構(gòu)的理解，以及對其功能的準(zhǔn)確把握和程序技術(shù)的合理應(yīng)用，消解過度審查和審查不足的矛盾，合理處置了形式與實(shí)質(zhì)，程序與實(shí)體之間的均衡關(guān)系。

(二)二元結(jié)構(gòu)之下的功能重述

依據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)定，高校處分學(xué)生行為司法審查的功能有三：其一是受處分者權(quán)益的保障；其二是促進(jìn)高校管理水平的提升；其三是統(tǒng)一法院的司法行動。判斷過程審查法將行政程序和裁量控制兩個(gè)方面完美結(jié)合起來，既努力保障著受處分者的權(quán)益，又對行政裁量權(quán)保持著足夠的謙抑，從而于客觀上產(chǎn)生促進(jìn)高校教育行政水平的效果。各高校紛紛在教育管理的細(xì)則上持續(xù)改進(jìn)，不僅為明確其教育管理行政權(quán)力范圍提供了依據(jù)，還為正確處理學(xué)生權(quán)益保護(hù)和教育行政權(quán)的關(guān)系提供了行動指南。這一方面為法院的司法審查帶來了便利，使司法審查活動明確事實(shí)和原因更為方便，另一方面也催生了新的挑戰(zhàn)，在必要情況下法院還須直面高校的各種管理規(guī)范，需要考慮某些規(guī)范的附帶審查及審查限度等問題。隨著裁量治理的轉(zhuǎn)型和裁量基準(zhǔn)技術(shù)的推廣應(yīng)用，司法審查的重心已開始前移于行為依據(jù)的裁量基準(zhǔn)考量，因此區(qū)分行為依據(jù)中的“不確定性法律概念”和“行政裁量”并行強(qiáng)弱有別的審查，惟此才能真正消解裁量基準(zhǔn)在審查依據(jù)和審查對象兩種角色中的混沌不清問題，有效緩解司法審查權(quán)和行政權(quán)之間的緊張關(guān)系。[31]判斷過程審查法對原初行政裁量過程進(jìn)行實(shí)體審查，對充分保障受處分者權(quán)益，提升高校管理水平，統(tǒng)一司法內(nèi)部秩序和外部行動，推動司法審查自主、自覺的整體性變革意義重大。