龍 敏

累犯制度是一項(xiàng)以刑罰處遇從嚴(yán)為核心的刑罰制度。未成年犯罪人作為特殊的群體，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)其權(quán)益的特別保障，我國(guó)刑法已通過(guò)立法的形式明文規(guī)定了排除其一般累犯的適用。但是，就目前未成年人犯罪的現(xiàn)狀與趨勢(shì)而言，未成年人惡性犯罪不斷出現(xiàn)，且犯罪主體低齡化現(xiàn)象越來(lái)越嚴(yán)重，因此累犯制度作為一項(xiàng)應(yīng)對(duì)重新犯罪的有效手段，我們有必要反思對(duì)未成年人排除一般累犯適用這一規(guī)定的妥當(dāng)性，并且探索是否應(yīng)當(dāng)將未成年人在特定情形下可以成立累犯作為對(duì)未成年人犯罪嚴(yán)峻現(xiàn)狀的應(yīng)對(duì)之策。

一、未成年人累犯制度的反思

(一)未成年人累犯制度的立法現(xiàn)狀與立法精神

1.未成年人累犯制度的立法現(xiàn)狀。累犯制度作為一種刑罰制度，在各國(guó)刑法中都位居重要地位，因累犯的人身危險(xiǎn)性高于初犯，故大多國(guó)家在刑罰的制定上均對(duì)累犯從重或加重處罰，我國(guó)也不例外。我國(guó)《刑法》第65條對(duì)一般累犯作出規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過(guò)失犯罪除外?！蓖瑫r(shí)，《刑法》還規(guī)定了累犯不得適用緩刑和假釋制度，進(jìn)一步體現(xiàn)了累犯從嚴(yán)處罰的特征。起初，我國(guó)累犯制度并未將未成年人這一特殊群體的適用排除在外。之后，由于考慮到未成年人身心發(fā)育尚未成熟、可塑性較強(qiáng)等特征，也為了體現(xiàn)我國(guó)刑法對(duì)未成年人予以特殊保護(hù)的立法精神， 2011年《刑法修正案(八)》對(duì)《刑法》的第65條進(jìn)行了修訂，增加了“不滿十八周歲的人犯罪的除外”的規(guī)定，明確了未滿18周歲的人犯罪的不構(gòu)成一般累犯。

修訂后的《刑法》第65條對(duì)于未成年人犯罪排除累犯適用的條件，只籠統(tǒng)地規(guī)定了“犯罪時(shí)不滿18周歲”。由于累犯的成立條件涉及前罪與后罪，對(duì)于“犯罪時(shí)不滿18周歲”到底是指行為人犯前罪時(shí)不滿18周歲還是指犯后罪時(shí)不滿18周歲刑法未作明確規(guī)定，以至于未成年人累犯制度的適用條件到底為何一時(shí)成為未成年人犯罪累犯除外規(guī)定中頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，未成年人不構(gòu)成累犯是指犯前罪時(shí)不滿18周歲，而犯后罪時(shí)是否成年在所不問(wèn)。(1)參見王恩海：《立足罪刑法定把握未成年人不構(gòu)成累犯條件》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2017年9月4日第3版。但有部分學(xué)者對(duì)此觀點(diǎn)持反對(duì)意見，指出應(yīng)該以犯后罪時(shí)不滿18周歲作為其不構(gòu)成累犯的時(shí)間基點(diǎn)。(2)參見劉憲權(quán)：《未成年人犯罪不構(gòu)成累犯須以后罪為討論基點(diǎn)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2017年10月11日第3版；劉憲權(quán)、謝非：《論未成年人犯罪排除累犯的時(shí)間基準(zhǔn)》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2018年第4期。對(duì)此爭(zhēng)論，2011年4月25日最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)〉時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》進(jìn)一步明確了刑法所規(guī)定的“不滿18周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯”是指“前罪實(shí)施時(shí)不滿18周歲”，即只要行為人在前犯前罪時(shí)不滿18周歲，犯后罪時(shí)不管成年與否都不構(gòu)成累犯。司法解釋的進(jìn)一步規(guī)定以年齡為標(biāo)準(zhǔn)，采用一刀切的方式最大程度地排除了未成年人一般累犯適用的范圍。

2.未成年人累犯制度的立法精神。累犯是一種從嚴(yán)懲處的刑罰制度。我國(guó)刑法關(guān)于未成年人排除一般累犯適用的規(guī)定，體現(xiàn)了對(duì)未成年人特別保護(hù)的立法精神，也是對(duì)我國(guó)“教育為主，懲罰為輔”的未成年人刑事政策的貫徹。未成年人累犯制度體現(xiàn)了未成年人保護(hù)主義的立法精神與理念。自20世紀(jì)中期以來(lái)，未成年人的法律地位在世界各國(guó)不斷得到提升，各國(guó)對(duì)于未成年人權(quán)益的保護(hù)都越加重視。1989年11月20日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《兒童權(quán)利公約》規(guī)定了兒童最大利益原則。《兒童權(quán)利公約》第3條第1款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！薄秲和瘷?quán)利公約》被認(rèn)為是全球未成年人權(quán)利保護(hù)的最高指導(dǎo)性綱領(lǐng)，該公約所確立的“兒童最大利益原則”也成為國(guó)際社會(huì)開展未成年人保護(hù)工作的基本原則。我國(guó)自1991年加入《兒童權(quán)利公約》以來(lái)，堅(jiān)持將兒童利益最大原則作為我國(guó)未成年人保護(hù)立法、司法活動(dòng)的指導(dǎo)性原則，并不斷在立法與司法過(guò)程中落實(shí)兒童利益最大原則。未成年人累犯制度的修訂就是我國(guó)刑法落實(shí)兒童利益最大化原則，體現(xiàn)未成年人特殊保護(hù)的立法精神的重要體現(xiàn)之一。

未成年人一般累犯排除適用的規(guī)定是對(duì)我國(guó)未成年人保護(hù)主義刑事政策的貫徹。在兒童最大利益保護(hù)主義精神與理念的影響和指引下，我國(guó)在未成年人犯罪的刑事處遇方面越來(lái)越重視對(duì)未成年犯罪人權(quán)益的保護(hù)，并堅(jiān)持未成年人特殊保護(hù)的刑事政策，側(cè)重于對(duì)未成年犯罪人的寬容與保護(hù)。為了體現(xiàn)對(duì)未成年人的特殊保護(hù)，我國(guó)一直以來(lái)堅(jiān)定貫徹并不斷推進(jìn)未成年人保護(hù)主義刑事政策的落實(shí)。早在1979年，中共中央《關(guān)于提請(qǐng)全黨重視解決青少年犯罪問(wèn)題的報(bào)告》就對(duì)未成年犯罪人提出了“教育、挽救、改造”的方針，此后的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》又將上述方針完善為以“教育、感化、挽救”為方針， 以“教育為主，懲罰為輔”作為原則。從此“六字方針”與“八字原則”便成為了我國(guó)未成年人犯罪的基本刑事政策。我國(guó)關(guān)于未成年累犯制度的特別規(guī)定正是貫徹上述未成年犯罪刑事政策的結(jié)果。

3.未成年人累犯制度的理論基礎(chǔ)

要分析未成年人累犯的理論基礎(chǔ)，首先要明確累犯從重處罰的理論基礎(chǔ)。關(guān)于累犯從重處罰的理論基礎(chǔ)一直以來(lái)存在理論爭(zhēng)議，正如刑罰根據(jù)論向來(lái)存在報(bào)應(yīng)主義與功利主義之爭(zhēng)一樣，在累犯從重處罰的理論根據(jù)這一問(wèn)題上也存在報(bào)應(yīng)主義與功利主義的分歧，報(bào)應(yīng)主義論者認(rèn)為累犯從重處罰的根據(jù)在于累犯的社會(huì)危害性更大，罪責(zé)更嚴(yán)重。與報(bào)應(yīng)主義者所持觀點(diǎn)不同，功利主義者則認(rèn)為累犯從重處罰的根據(jù)在于其人身危險(xiǎn)性更大，而并不在于其犯罪行為的社會(huì)危害性程度與罪責(zé)程度。對(duì)于累犯制度的正當(dāng)化根據(jù)，目前我國(guó)學(xué)者較為統(tǒng)一的觀點(diǎn)是從并合主義的角度來(lái)予以論證，即累犯從重處罰的根據(jù)主要在于行為人人身危險(xiǎn)性更大，但也不能忽視累犯所犯前后兩罪的社會(huì)危害性。

如上所述，累犯從重處罰的理論根據(jù)主要在于行為人的人身危險(xiǎn)性，那么，未成年人犯罪累犯制度作為排除累犯適用的規(guī)定，其理論根據(jù)也應(yīng)從未成年犯罪人的人身危險(xiǎn)性出發(fā)進(jìn)行探討。未成年人本身的特殊性決定了其犯罪行為并不能表明其人身危險(xiǎn)性大。未成年人因其年齡尚小，生理和心理發(fā)育還未成熟，對(duì)行為的辨認(rèn)與控制能力較為有限，使得其行為極易受外界的影響。因此，未成年人犯罪通常是受外界不良因素影響而導(dǎo)致的，其犯罪行為所征表的未必是其自身所形成的主觀惡意。這種情形下，未成年人即便實(shí)施了犯罪行為也并不能充分反映其人身危險(xiǎn)性較大?？梢?，未成年人作為一類特殊的犯罪主體，其犯罪行為并不能表明其人身危險(xiǎn)性較大，因而缺乏累犯從重處罰的根據(jù)，進(jìn)而為未成年人排除累犯適用提供了依據(jù)。

(二)一刀切式的未成年人累犯制度的不足與缺憾

我國(guó)累犯制度是以成年人犯罪為基礎(chǔ)所作出的規(guī)定。未成年人年齡尚小，生理和心理發(fā)育還未成熟，與成年人有著根本性的區(qū)別，因此，對(duì)未成年人累犯予以特別化處理既具有必要性，也具有合理性。但我國(guó)關(guān)于未成年人累犯制度的具體規(guī)定還存在明顯的不足，尤其是未成年人累犯制度一刀切式的適用標(biāo)準(zhǔn)使得未成年人累犯制度難以滿足當(dāng)下未成年人犯罪預(yù)防與治理的需求。

首先，未成年人累犯制度的立法依據(jù)僅在于對(duì)未成年人權(quán)益保障的價(jià)值追求，而缺乏相應(yīng)的理論依據(jù)。未成年人身心發(fā)育尚未成熟，不具有與成年人相同的辨認(rèn)和控制能力，容易受到社會(huì)不良因素的誘惑而導(dǎo)致犯罪行為，因此國(guó)家要重視對(duì)未成年人的保護(hù)與教育。刑法作為一項(xiàng)以法益保護(hù)為目的與本質(zhì)的法律規(guī)范，更應(yīng)當(dāng)重視對(duì)未成年人的特殊保護(hù)與優(yōu)先保護(hù)，這種特殊保護(hù)不僅體現(xiàn)為對(duì)未成年被害人的保護(hù)，同樣也體現(xiàn)在對(duì)未成年犯罪人權(quán)益的保護(hù)上。我國(guó)將未成年人排除在從嚴(yán)懲處的累犯制度之外，充分體現(xiàn)了對(duì)未成年人特別保護(hù)的立法精神，是對(duì)未成年人權(quán)益保障價(jià)值追求的體現(xiàn)，也順應(yīng)了國(guó)際未成年人保護(hù)的發(fā)展趨勢(shì)與未成年人刑事立法潮流。但是，未成年人累犯制度只體現(xiàn)了對(duì)未成年人權(quán)益保障的價(jià)值追求，卻缺乏相應(yīng)的理論依據(jù)。累犯從重處罰的理論根據(jù)主要在于行為人的人身危險(xiǎn)性較大。在探討未成年人犯罪累犯除外規(guī)定的理論根據(jù)時(shí)也不能脫離未成年犯罪人的人身危險(xiǎn)性。不少學(xué)者認(rèn)為，未成年人累犯制度的理論依據(jù)在于未成年人因身心正處于成長(zhǎng)發(fā)育期，其辨別是非的能力與自我控制能力具有一定的局限性，行為易反復(fù)，即便再次犯罪也不一定代表其具有較高的人身危險(xiǎn)性，而且未成年人的可塑性強(qiáng)，成功矯正的可能性較大。然而未成年人身心發(fā)育不成熟及具有較強(qiáng)的可塑性并不表明未成年人的人身危險(xiǎn)性較小。未成年人身心發(fā)育不成熟，認(rèn)識(shí)能力和控制能力未定型且較弱，只能說(shuō)明未成年人的責(zé)任能力相較于成年人而言較小，而不是其人身危險(xiǎn)性有無(wú)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同樣，未成年人的可塑性較強(qiáng)，也只能說(shuō)明未成年人易于通過(guò)教育、矯正的方式予以改造，無(wú)法說(shuō)明未成年人不具有人身危險(xiǎn)性；相反，可塑性強(qiáng)恰恰表明了未成年人人身危險(xiǎn)性是客觀存在的，需要借助外在手段的作用來(lái)逐漸改變以其人身危險(xiǎn)性，從而最終消除其人身危險(xiǎn)性。一個(gè)人如果重新犯罪的話，在主觀上已經(jīng)能表明行為人的人身危險(xiǎn)性，未成年人也不例外。

根據(jù)美國(guó)犯罪學(xué)家Moffitt提出的犯罪發(fā)展理論，未成年犯罪人可分為青春局限性犯罪人與終身犯罪人兩種類別，前者實(shí)施的違法犯罪行為僅是青春期的產(chǎn)物，而后者的反社會(huì)行為一旦開始便終身難愈。(3)崔海英：《〈利雅得準(zhǔn)則〉對(duì)我國(guó)防控未成年人犯罪的啟示》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2014年第2期?？梢?，不同類型的未成年犯罪人在人身危險(xiǎn)性上存在明顯的差異，如果漠視他們?nèi)松砦ｋU(xiǎn)性程度的不同，采用統(tǒng)一的評(píng)價(jià)體系與處遇措施，簡(jiǎn)單機(jī)械地套用法律不加區(qū)分地予以從寬處罰，極易導(dǎo)致未成年人的刑事司法走向誤區(qū)。對(duì)一些人身危險(xiǎn)性確實(shí)較大的未成年犯罪人，一味強(qiáng)調(diào)量刑的輕緩化，而使其無(wú)法得到有效的刑罰矯正，無(wú)異于在放縱犯罪。因此，以年齡作為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為未成年人人身危險(xiǎn)性較小，進(jìn)而絕對(duì)否定未成年人構(gòu)成累犯缺乏理論依據(jù)。

其次，一刀切式的未成年人累犯制度不利于價(jià)值沖突的協(xié)調(diào)與平衡。我國(guó)未成年人累犯制度規(guī)定得過(guò)于粗糙，簡(jiǎn)單地以年齡為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)所有犯前罪時(shí)不滿18周歲的犯罪行為人一概排除累犯的適用。這種一刀切式的立法模式過(guò)于絕對(duì)化，不利于價(jià)值沖突的協(xié)調(diào)。未成年人累犯制度中的價(jià)值選擇與協(xié)調(diào)離不開未成年人犯罪預(yù)防與治理的社會(huì)需求。當(dāng)下，未成年人犯罪的形勢(shì)依然嚴(yán)峻，未成年人惡性案件頻發(fā)，使得未成年人犯罪治理與預(yù)防成為民眾普遍的訴求。由此，未成年犯罪人的保護(hù)與懲治之間的矛盾不斷凸顯，對(duì)未成年人犯罪預(yù)防的需求也隨之增加。累犯制度的立法價(jià)值在于通過(guò)對(duì)累犯從重處罰來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的預(yù)防。當(dāng)下，對(duì)未成年人一概排除累犯的適用體現(xiàn)了對(duì)未成年人保護(hù)一邊倒的價(jià)值追求，而忽略了對(duì)未成年人犯罪的懲治與預(yù)防。在未成年人犯罪的刑法規(guī)制中，尤其是在未成年人犯罪形勢(shì)嚴(yán)峻的情形下，這兩個(gè)方面的價(jià)值都不可或缺。對(duì)于未成年人累犯，如果能夠摒棄這種一刀切式的簡(jiǎn)單立法，而根據(jù)其人身危險(xiǎn)性的差異予以差別化處置，對(duì)人身危險(xiǎn)性較小的未成年人排除累犯的適用，而對(duì)確實(shí)具有較高人身危險(xiǎn)性的未成年人累犯予以從重處罰，才有可能實(shí)現(xiàn)保護(hù)與懲治之間的價(jià)值協(xié)調(diào)，進(jìn)而緩解未成年犯罪人刑法保護(hù)與懲治之間的矛盾。

二、未成年人應(yīng)以累犯的排除適用為原則，例外適用為補(bǔ)充

我國(guó)累犯制度的規(guī)范設(shè)計(jì)是以成年人累犯的人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)來(lái)建構(gòu)的。(4)參見陳偉：《批判與重構(gòu)：未成年人累犯問(wèn)題——從本體學(xué)角度的思考》，載《青年研究》2006年第8期。因而在累犯制度的適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)重視未成年犯罪人相較于成年人的特殊性，認(rèn)識(shí)到由于未成年人心理、生理成熟度仍處于發(fā)展期，其犯罪所反映的人身危險(xiǎn)性與成年人犯罪之間存在差別，而不能將其與成年人犯罪相提并論。對(duì)于未成年犯罪人而言，作為特殊群體，我們有必要對(duì)其保留一定的寬容之心，并對(duì)其予以特別保護(hù)，做到該寬則寬。但是，對(duì)于一些多次重復(fù)犯罪，屢教不改，人身危險(xiǎn)性確實(shí)較大的未成年人，也應(yīng)當(dāng)做到當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，不應(yīng)絕對(duì)排除其累犯適用的可能。

(一)樹立保護(hù)與懲治兼顧的理念

在未成年人犯罪的刑事處遇中，未成年人保護(hù)與懲治的矛盾不可避免，這也是未成年人刑事政策所面臨的價(jià)值沖突的具體表現(xiàn)。未成年人保護(hù)主義強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年犯罪人的寬容與保護(hù)。而刑罰作為一種處理未成年人犯罪最嚴(yán)厲的措施，尤其是像累犯制度這種從嚴(yán)處罰的刑罰制度則與寬容保護(hù)相反，體現(xiàn)的是對(duì)未成年犯罪人的懲治。保護(hù)與懲治在未成年人犯罪的刑事處遇中都不可或缺。離開保護(hù)談懲治，則忽略了未成年人的特殊性，容易導(dǎo)致對(duì)未成年人犯罪懲處不合理或者過(guò)于嚴(yán)厲的后果。一旦缺乏懲治作為必要的支撐，只談保護(hù)，也極易演變成對(duì)未成年人犯罪的放縱。(5)參見崔志偉：《保護(hù)與懲治之間：未成年人犯罪刑事政策的爭(zhēng)議焦點(diǎn)與類型區(qū)分》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2018年第1期。

我國(guó)目前關(guān)于未成年人犯罪的刑事政策存在價(jià)值偏頗的問(wèn)題。在未成年人犯罪處遇方面，一味地講求“兒童利益最大化”原則，片面強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年犯罪人的寬容與保護(hù)，而忽略了對(duì)未成年人犯罪懲治的內(nèi)在需求，這并不符合我國(guó)當(dāng)下未成年人犯罪治理的現(xiàn)實(shí)需求。我國(guó)當(dāng)下對(duì)于未成年人保護(hù)主義刑事政策過(guò)于原則化與絕對(duì)化，容易導(dǎo)致未成年人犯罪制度失靈，進(jìn)而造成未成年人犯罪問(wèn)題無(wú)法得到妥善解決的后果。以未成年被害人的保護(hù)為例，由于“未成年人利益最大化”原則在未成年人司法制度中過(guò)于原則化，使得司法機(jī)關(guān)過(guò)于強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年犯罪人的保護(hù)。這種對(duì)未成年犯罪人保護(hù)的強(qiáng)化，必然會(huì)削弱對(duì)被害人權(quán)益和社會(huì)秩序的保障。然而，在未成年人犯罪案件中，多數(shù)情形下被害人也是未成年人，因此司法機(jī)關(guān)過(guò)度強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年犯罪人的保護(hù)勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致未成年被害人利益受損。同樣是未成年人，作為被害人的未成年人相對(duì)于作為加害人的未成年人，理應(yīng)是司法保護(hù)和重中之重，但當(dāng)下司法機(jī)關(guān)對(duì)于未成年犯罪人保護(hù)的過(guò)于強(qiáng)調(diào)，使得更需要保護(hù)的未成年被害人的合法權(quán)益難以得到司法保障。

因此，在未成年人犯罪刑事政策中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持保護(hù)與懲治兼顧的理念，既要關(guān)注到未成年犯罪人的特殊性而樹立保護(hù)主義理念，又不能忽略刑罰對(duì)未成年犯罪人的懲戒與威懾功能。未成年人利益最大化不能理解為未成年人利益的絕對(duì)化，對(duì)未成年人的保護(hù)不能成為未成年人犯罪行為刑事處遇的唯一指揮棒，以避免因保護(hù)主義政策過(guò)于原則化與絕對(duì)化所帶來(lái)未成年犯罪人矯正效果不彰、未成年犯罪人與被害人(尤其是未成年被害人)利益保護(hù)失衡，以及未成年人重新犯罪率攀升等不良后果。因此，對(duì)于未成年人的刑事處遇，我們就應(yīng)當(dāng)避免保護(hù)主義絕對(duì)化的傾向，樹立保護(hù)與懲治兼顧的理念，做到寬而不縱。

要樹立保護(hù)與懲治兼顧的理念，還有必要正確認(rèn)識(shí)教育與懲罰之間的關(guān)系，進(jìn)而建立起教育與懲罰一體的寬嚴(yán)相濟(jì)未成年人刑事政策。寬嚴(yán)相濟(jì)是我國(guó)的一項(xiàng)基本刑事政策，在未成年人刑事政策中也應(yīng)當(dāng)做到“寬”與“嚴(yán)”兩個(gè)方面相互協(xié)調(diào)與配合。我國(guó)當(dāng)下的未成年人犯罪刑事政策已明確為“教育為主，懲罰為輔”，從表面上看，這一規(guī)定既考慮到了未成年人的特殊性，強(qiáng)調(diào)了教育的作用，也沒有忽略懲罰在未成年人犯罪治理中的作用。但從我國(guó)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐來(lái)看，在未成年人犯罪的刑事治理中，已然將懲罰與教育割裂，二者已經(jīng)對(duì)立起來(lái)。并且，在司法實(shí)踐中積極開展教育，消極運(yùn)用甚至規(guī)避懲罰的做法十分明顯。事實(shí)上，教育與懲罰是犯罪治理的兩種不同機(jī)制，且都是未成年人犯罪治理的重要手段，二者不存在對(duì)立關(guān)系。首先，對(duì)未成年犯罪人的懲罰本身具有正當(dāng)性。未成年人雖然有其特殊性，但其犯罪行為的實(shí)施依然是其自由意志的選擇，從道義的立場(chǎng)上說(shuō)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為負(fù)擔(dān)責(zé)任，也即不能一概否認(rèn)懲罰的正當(dāng)性。其次，懲罰對(duì)于教育具有補(bǔ)充作用。教育并非萬(wàn)能的，而是具有一定的局限性。教育并非對(duì)任何對(duì)象都能起作用，而且其效果易受到社會(huì)環(huán)境的影響而削弱。而懲罰作為一種負(fù)面激勵(lì)，在未成年人的矯治中，通過(guò)持續(xù)的、一定強(qiáng)充的懲罰，才能激勵(lì)未成年犯罪人形成正確的規(guī)則意識(shí)進(jìn)而轉(zhuǎn)變其思想和行為，因此，相對(duì)于教育，懲罰同樣具有不可或缺性。(6)參見張婧：《懲罰與保護(hù)：對(duì)未萬(wàn)年人刑事政策的再思考》，載《犯罪與改造研究》2021年第7期。只有正確認(rèn)識(shí)教育與懲罰的關(guān)系，擯棄教育與懲罰對(duì)立的理念，建立教育與懲罰一體化的未成年人犯罪刑事政策，才能在此基礎(chǔ)上對(duì)未成年犯罪人實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)有別的區(qū)分對(duì)待。

(二)以累犯的排除適用為原則，固守未成年人特別保護(hù)的基本精神

對(duì)于未成年人這一特殊群體，我國(guó)目前在未成年犯罪人的刑事處遇方面已逐漸形成了對(duì)其予以特別保護(hù)的理念，無(wú)論在立法上還是司法實(shí)踐中都側(cè)重于對(duì)未成年犯罪人的寬容與保護(hù)。針對(duì)未成年人身心發(fā)展之特征與需要，形成一套區(qū)別于成年人的，以寬容與保護(hù)為核心的未成年人刑事政策具有充分的必要性與合理性，符合未成年人的身心發(fā)展之特征與需求，也符合兒童最大利益保護(hù)主義與國(guó)家親權(quán)保護(hù)主義理念。未成年人累犯制度也應(yīng)貫徹未成年人特別保護(hù)的基本精神，一定程度上體現(xiàn)對(duì)未成年累犯的寬容與保護(hù)。因此，我國(guó)刑法排除未成年人成立一般累犯的規(guī)定具有一定的合理性。

1.在未成年人特別保護(hù)精神的引導(dǎo)下，我國(guó)已建立“堅(jiān)持教育、感化、挽救的方針”與“教育為主，懲罰為輔”的未成年人刑事政策。為了體現(xiàn)對(duì)未成年人的特別保護(hù)，我國(guó)一直以來(lái)堅(jiān)定貫徹并不斷推進(jìn)未成年人保護(hù)主義刑事政策的落實(shí)。早在1979年，中共中央《關(guān)于提請(qǐng)全黨重視解決青少年犯罪問(wèn)題的報(bào)告》就對(duì)未成年犯罪人提出了“教育、挽救、改造”的方針，此后的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》又將上述方針完善為以“教育、感化、挽救”為方針， 以“教育為主，懲罰為輔”為原則。從此，“六字方針”與“八字原則”成為我國(guó)未成年人犯罪的基本刑事政策。在這一刑事政策的指導(dǎo)下，我國(guó)未成年人刑事司法實(shí)踐一直以來(lái)注重通過(guò)教育來(lái)感化和挽救未成年犯罪人，限制刑罰的使用，即便在刑罰的使用中也首先選擇輕緩化、非刑罰化或非監(jiān)禁化的處罰方法。未成年人正處于身心成長(zhǎng)發(fā)育階段，其心理、生理等尚不成熟，世界觀與價(jià)值觀都尚未完全成型，思想和行動(dòng)都十分容易受外界環(huán)境的影響，因而具有較強(qiáng)的可塑性，易于矯正和改造。可見，“教育為主，懲罰為輔”的保護(hù)主義未成年人刑事政策符合未成年人的特征與需求，具有充分的合理性，應(yīng)當(dāng)予以秉持。

2.累犯制度是以成年人累犯為基礎(chǔ)而設(shè)計(jì)的一種從重處罰的制度，對(duì)未成年人適用累犯制度應(yīng)當(dāng)慎之又慎。一方面，累犯從重處罰的原則與未成年人從寬處罰的原則相沖突，不符合刑法對(duì)未成年人予以特別保護(hù)的基本精神。對(duì)未成年人能否適用一般累犯制度應(yīng)慎重。如上所述，未成年人作為一個(gè)特殊的群體，我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)保護(hù)其合法權(quán)益的基本精神，對(duì)未成年犯罪人予以從寬處罰。而累犯制度所規(guī)定的是從重處罰原則，如果將未成年人納入一般累犯的適用主體范圍，對(duì)未成年人累犯從重處罰并排除對(duì)其使用假釋制度和緩刑制度，顯然與我國(guó)刑法所確定的保護(hù)未成年人合法權(quán)益的立法精神相違背。另一方面，我國(guó)累犯制度的規(guī)范設(shè)計(jì)是以成年人累犯的人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)來(lái)建構(gòu)的。未成年人與成年人在心理、生理方面存在較大差異，對(duì)于涉罪未成年人不能像成年犯罪人一樣著眼于懲罰，而應(yīng)當(dāng)立足于教育與矯治。如果把成年人犯罪的普通法律規(guī)范不加區(qū)別地適用于未成年人，忽視未成年人自身的發(fā)展特點(diǎn)，將不可避免地造成對(duì)未成年累犯懲治不合理或過(guò)于嚴(yán)格的情形出現(xiàn)。(7)參見陳偉：《未成年人累犯刑事立法的反思與構(gòu)建》，載《暨南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2018年第2期。

由此可見，累犯制度與未成年犯罪人特別保護(hù)的基本精神及未成年人“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策存在價(jià)值上的沖突，在對(duì)未成年人保護(hù)與懲罰之間，保護(hù)應(yīng)當(dāng)是永恒的。對(duì)于未成年人排除適用一般累犯制度也是我國(guó)刑法制度貫徹未成年人特別保護(hù)的基本精神的應(yīng)有之義，因此，在未成年人累犯制度中，應(yīng)當(dāng)以排除累犯的適用為原則。

(三)以累犯的例外適用為補(bǔ)充，發(fā)揮累犯制度懲治與預(yù)防犯罪的功能

如上所述，對(duì)未成年人予以特別保護(hù)的價(jià)值追求與政策理念本身并不存在問(wèn)題，且具有充分的必要性與合理性，應(yīng)當(dāng)在未成年人司法實(shí)踐中堅(jiān)持并予以貫徹。當(dāng)下一些預(yù)防未成年人犯罪制度失靈的原因并不在于保護(hù)主義未成年人刑事政策本身，而在于保護(hù)主義未成年人刑事政策的過(guò)于原則化。就未成年人累犯制度而言，保護(hù)主義未成年人刑事政策的過(guò)于原則化導(dǎo)致了一般累犯制度在未成年人犯罪中的絕對(duì)排除，使得累犯制度的犯罪預(yù)防功能在未成年人犯罪中無(wú)法發(fā)揮其應(yīng)有的作用。因此，我們有必要反思對(duì)于一些人身危險(xiǎn)性確實(shí)較大的涉罪未成年人是否有適用累犯的必要性及正當(dāng)性。

1.未成年人具有成立累犯的必要性。累犯制度是以累犯刑罰處遇從嚴(yán)為核心的刑罰制度，這一制度設(shè)立的目的在于打擊和預(yù)防具有嚴(yán)重人身危險(xiǎn)性的犯罪者，通過(guò)刑罰的改造和威懾功能來(lái)實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的效果，以控制并減少重新犯罪。任何立法都是社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要在法律上的投射，特定的立法是由特定的社會(huì)條件驅(qū)動(dòng)的，并且會(huì)隨著后者的變化而變化。(8)參見勞佳琦：《累犯制度：規(guī)范與事實(shí)之間》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社、群眾出版社2018年版，第74頁(yè)。未成年人犯罪的刑事處遇是否具有成立累犯的必要性，歸根結(jié)底離不開作為決定性因素的未成年人犯罪現(xiàn)狀及預(yù)防未成年人犯罪的現(xiàn)實(shí)需求。

從當(dāng)下未成年人犯罪現(xiàn)狀及預(yù)防未成年人犯罪的現(xiàn)實(shí)需求來(lái)看，保留對(duì)未成年人適用累犯的可能具有必要性。我國(guó)目前未成年人犯罪的現(xiàn)狀呈現(xiàn)出“量降質(zhì)升”的新態(tài)勢(shì)。隨著國(guó)家對(duì)未成年人犯罪的高度重視以及國(guó)家政策的有效投入，未成年人犯罪的量逐漸下降，但由于未成年人個(gè)體成長(zhǎng)環(huán)境、原生家庭環(huán)境、個(gè)體先天條件等微觀環(huán)境的作用，未成年人犯罪的質(zhì)卻不斷上升。(9)參見張俊英：《“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則的刑法本土化構(gòu)想》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2018年第6期。主要體現(xiàn)在未成年人惡性犯罪不斷出現(xiàn)，犯罪年齡出現(xiàn)低齡化趨勢(shì)，以及未成年人再犯率依然較高。未成年人也確實(shí)存在人身危險(xiǎn)性較大的現(xiàn)實(shí)，未成年人也會(huì)重復(fù)實(shí)施嚴(yán)重的危害行為，據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)在矯未成年人重新犯罪率仍然高于成年人。(10)參見張良馴、郭開元：《我國(guó)未成年人犯罪的基本狀況和治理對(duì)策》，中國(guó)青年出版社2015年版 ，第96-97頁(yè)。我國(guó)在刑罰層面一味地對(duì)未成年人犯罪采取寬容與保護(hù)的態(tài)度，過(guò)于輕刑化的處理對(duì)未成年人產(chǎn)生誤導(dǎo)作用，降低對(duì)未成年犯罪的警示作用。因此，在對(duì)未成年犯罪人予以權(quán)利保障的同時(shí)也要強(qiáng)調(diào)刑罰自身的嚴(yán)厲性，有必要保留對(duì)未成年人適用累犯的可能性，在必要的時(shí)候發(fā)揮累犯對(duì)未成年人犯罪的懲戒與預(yù)防功能。同時(shí)，就目前我國(guó)對(duì)于未成年人犯罪的司法現(xiàn)狀而言，對(duì)涉罪未成年人的保護(hù)主義刑事政策并沒有使未成年人重新犯罪率下降多少，低齡涉罪未成年人惡性案件的發(fā)生越來(lái)越多，民眾對(duì)于未成年人犯罪現(xiàn)狀越來(lái)越焦慮。(11)參見賈?。骸段覈?guó)未成年人犯罪刑事政策的反思與重構(gòu)》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期。保留未成年人適用累犯制度的可能能夠滿足民眾的基本訴求。

2.未成年人成立累犯的正當(dāng)性。未成年人累犯正當(dāng)性的探討離不開累犯制度正當(dāng)性的研究。關(guān)于累犯從重處罰的正當(dāng)性，即其理論根據(jù)一直以來(lái)也是存在理論爭(zhēng)議的，正如刑罰根據(jù)論向來(lái)存在報(bào)應(yīng)主義與功利主義之爭(zhēng)一樣，在累犯從重處罰的理論根據(jù)這一問(wèn)題上也存在報(bào)應(yīng)主義與功利主義的分歧，報(bào)應(yīng)主義論者認(rèn)為累犯從重處罰的根據(jù)在于累犯的社會(huì)危害性更大，罪責(zé)更嚴(yán)重。與報(bào)應(yīng)主義者不同，功利主義者則認(rèn)為累犯從重處罰的根據(jù)在于其人身危險(xiǎn)性更大。無(wú)論從報(bào)應(yīng)主義還是功利主義的角度都無(wú)法排除未成年人成立累犯的正當(dāng)性。首先，從報(bào)應(yīng)主義的角度看，累犯從重處罰的正當(dāng)性在于累犯的罪責(zé)大于初犯。一個(gè)人因從事犯罪行為被定罪處罰之后，其對(duì)犯罪行為的違法性認(rèn)識(shí)與其他沒有犯過(guò)罪的人相比更高。那么當(dāng)其再次犯罪時(shí)，他對(duì)犯罪所具有的更高的違法性認(rèn)識(shí)使得其罪責(zé)更重，應(yīng)受譴責(zé)性更高，因而對(duì)其施以更重的懲罰就是正當(dāng)?shù)摹?12)參見勞佳琦：《累犯制度：規(guī)范與事實(shí)之間》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社、群眾出版社2018年版，第101頁(yè)。就未成年人累犯而言，屢教不改再次犯罪未成年人的罪責(zé)比初次犯罪或一般犯罪的罪責(zé)大，對(duì)其予以從重處罰是合理的。其次，從功利主義的角度看，累犯從重處罰的正當(dāng)性在于犯罪人的人身危險(xiǎn)性。如前文所述，未成年人身心發(fā)育不成熟及具有較強(qiáng)的可塑性并不表明未成年人的人身危險(xiǎn)性較小，未成年人重新犯罪在主觀上已經(jīng)能表明其具有比一般未成年人犯罪人具有更高的人身危險(xiǎn)性，對(duì)其予以從重處罰具有合理性?？梢?，從累犯的制度的理論依據(jù)出發(fā)，未成年人雖是特殊群體，但對(duì)未成年人累犯從重處罰依然具有正當(dāng)性。

此外，對(duì)未成年人適用累犯從重處罰與“教育為主，懲罰為輔”的未成年人保護(hù)性刑事政策并不沖突。懲罰與教育是未成年人犯罪預(yù)防中兩種不同的機(jī)制，在“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策中，教育與懲罰并非相互排斥的，而是互相補(bǔ)充的。教育更多強(qiáng)調(diào)的是對(duì)未成年人教育感化，以實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人特殊利益的保護(hù)，懲罰強(qiáng)調(diào)的是對(duì)未成年人的處罰，通過(guò)處罰促使其認(rèn)罪悔罪，以達(dá)到預(yù)防和減少未成年人犯罪的目的。(13)參見張婧：《懲罰與保護(hù)：對(duì)未成年人刑事政策的再思考》，載《犯罪與改造研究》2021年第7期。雖然教育是使犯罪未成年人重新遵守法律、融入社會(huì)的最佳手段，是未成年人刑事處遇中的優(yōu)先機(jī)制，但其并非萬(wàn)能的。不能一味地強(qiáng)調(diào)教育而排斥懲罰，只有教育與懲罰實(shí)現(xiàn)良性協(xié)調(diào)，才能對(duì)未成年人犯罪治理形成合力，從而有效預(yù)防未成年人犯罪。因此，未成年人累犯從重處罰并未與“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策相違背，不能因此而否認(rèn)其具有正當(dāng)性。

當(dāng)前我國(guó)的刑法已經(jīng)將未成年人不構(gòu)成累犯作為一般性的原則確定了下來(lái)，人身危險(xiǎn)性較小的未成年人犯罪后從寬處罰自不待言，但人身危險(xiǎn)性趨強(qiáng)的未成年人再犯后還依舊從寬處罰，一律不適用累犯制度的做法應(yīng)審慎考慮和做出改變。如上文所述，對(duì)未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)以累犯的排除適用為原則，例外適用為補(bǔ)充。這一適用規(guī)則是一種更為靈活的彈性制度，既能顧及未成年人易改造、可塑性強(qiáng)、易矯正等特點(diǎn)，貫徹未成年人刑事政策中應(yīng)當(dāng)更多地強(qiáng)調(diào)教育與保護(hù)的理念，又能以懲罰作為教育與保護(hù)的后盾，充分發(fā)揮刑罰制度對(duì)未成年人犯罪的預(yù)防作用，還能避免一刀切立法模式的弊端，把寬與嚴(yán)結(jié)合起來(lái)，做到寬嚴(yán)有度地懲戒與預(yù)防未成年人犯罪。

三、未成年人累犯例外適用條件的構(gòu)建

在明確“排除適用為原則，例外適用為補(bǔ)充”這一彈性的未成年人累犯制度能夠兼顧未成年人的特殊性與刑罰制度對(duì)未成年人犯罪的犯罪懲治與預(yù)防功能后，如何合理構(gòu)建未成年人累犯例外適用的條件成為未成年人累犯制度重構(gòu)的關(guān)鍵。人身危險(xiǎn)性大是累犯從重處罰的基本依據(jù)，未成年人累犯例外適用條件也離不開對(duì)未成年人人身危險(xiǎn)性的判斷。如前文所述，我國(guó)未成年人累犯制度對(duì)于未成年人一律不構(gòu)成累犯這一概括性的原則，僅以年齡作為標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于單一，難以體現(xiàn)刑罰個(gè)別化的精神。個(gè)案中的未成年人犯罪情形呈多樣性，對(duì)其簡(jiǎn)單粗暴地進(jìn)行統(tǒng)一的從寬處罰，可能會(huì)出現(xiàn)罪責(zé)失當(dāng)?shù)暮蠊?，因而?yīng)當(dāng)摒棄以年齡作為唯一要素判定未成年人人身危險(xiǎn)性有無(wú)或大小的做法，在明確“人身危險(xiǎn)性”內(nèi)涵與判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上，采用一定的統(tǒng)計(jì)學(xué)模型，對(duì)未成年人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行系統(tǒng)性評(píng)估，再根據(jù)人身危險(xiǎn)性的不同劃分不同的處遇方式，對(duì)那些人身危險(xiǎn)性確實(shí)較大的未成年人累犯予以從重處罰。

(一)未成年人人身危險(xiǎn)性的內(nèi)涵及其可預(yù)測(cè)性

人身危險(xiǎn)性是指基于行為人具體、動(dòng)態(tài)、人身性的事實(shí)特征之上，以未來(lái)實(shí)施危害行為的可能性為終極評(píng)價(jià)，行為人對(duì)現(xiàn)有社會(huì)秩序所構(gòu)成的威脅及程度的屬性。(14)參見張小虎：《論人身危險(xiǎn)性的理論蘊(yùn)含與罪刑地位》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2017年第2期。對(duì)于人身危險(xiǎn)性內(nèi)涵的理解包括廣義與狹義兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是廣義的人身危險(xiǎn)性，也稱為犯罪可能性說(shuō)，即認(rèn)為人身危險(xiǎn)性是初犯可能與再犯可能的統(tǒng)一；第二種觀點(diǎn)是狹義的人身危險(xiǎn)性，即認(rèn)為人身危險(xiǎn)性的內(nèi)涵只包括再犯可能。這兩種觀點(diǎn)的分歧原因在于定義的立場(chǎng)與視野有所不同。廣義說(shuō)中的人身危險(xiǎn)性包括初犯的可能性，屬于未然領(lǐng)域，是一種客觀存在的社會(huì)現(xiàn)象，其更符合犯罪學(xué)的研究立場(chǎng)。而狹義說(shuō)則立足于刑法層面，在探討犯罪人的人身危險(xiǎn)性時(shí)，已經(jīng)進(jìn)入了定罪量刑階段，即其以行為人曾犯下符合犯罪構(gòu)成要件的、應(yīng)受刑罰處罰的行為為前提，是故刑罰中的人身危險(xiǎn)性只能是再犯可能性，不包括初犯可能性。兩種學(xué)說(shuō)在各自限定的視野下均具有合理性，本文因基于現(xiàn)行規(guī)范刑法的框架下探討未成年犯罪人累犯的人身危險(xiǎn)性，所以采取狹義說(shuō)更為合適，即未成年人的人身危險(xiǎn)性具體是指未成年人的再犯可能性。

因人身危險(xiǎn)性是對(duì)未來(lái)可能的犯罪行為的預(yù)測(cè)，是故其在很大程度上包含主觀層次的內(nèi)容，這在實(shí)際的技術(shù)操作時(shí)會(huì)帶來(lái)諸多困難，也是刑事立法遲遲未明文將其納入實(shí)體法中的原因。雖說(shuō)有一定的難度，但是犯罪人的人身危險(xiǎn)性還是可以通過(guò)其在犯罪中一系列主客觀的事實(shí)予以表征，也即可以將未然的可能性奠基于已然的事實(shí)之上，通過(guò)客觀存在的人身危險(xiǎn)性表征因素，來(lái)預(yù)測(cè)行為人的人身危險(xiǎn)性。由此可見，對(duì)于未成年人人身危險(xiǎn)性的預(yù)測(cè)是具有可行性的。

(二)人身危險(xiǎn)性質(zhì)量二維體系下未成年人累犯例外適用條件的構(gòu)建

關(guān)于累犯，我國(guó)刑法從刑度、罪過(guò)和時(shí)間要求等方面對(duì)一般累犯的成立條件作出了規(guī)定，只有在前后罪都是故意犯罪，前后罪都被判處有期徒刑以上刑罰，且后罪的發(fā)生是在前罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后五年之內(nèi)的才能構(gòu)成累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。這些條件的設(shè)定已經(jīng)針對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性作出了相應(yīng)的限定，并不是所有的再犯都構(gòu)成累犯予以從重處罰，只有在滿足上述條件情形下的再犯，才被認(rèn)為犯罪人的人身危險(xiǎn)性較大且大到需要以從重處罰來(lái)予以戒備。如前文所述，對(duì)于未成年人累犯，應(yīng)當(dāng)以累犯的排除適用為原則，例外適用為補(bǔ)充，僅對(duì)人身危險(xiǎn)性確實(shí)較大的未成年人累犯適用累犯從重處罰的規(guī)定。所謂例外適用即指原則上未成年人不構(gòu)成一般累犯，但在某些例外情形下可以成立累犯，并予以從重處罰。何謂例外情形，筆者認(rèn)為是指在未成年人犯罪已經(jīng)符合累犯成立的基本條件后，再額外根據(jù)未成年人犯罪的具體情形對(duì)其人身危險(xiǎn)性作出科學(xué)、合理的評(píng)估，僅對(duì)那些人身危險(xiǎn)性較大，確有必要予以從重處罰的未成年犯罪人適用累犯從重處罰的規(guī)定，從而限制未成年人累犯成立的范圍。

未成年人人身危險(xiǎn)性大小的判斷是未成年人累犯例外適用條件構(gòu)建的基礎(chǔ)。有學(xué)者提出，犯罪人人身危險(xiǎn)性的大小是質(zhì)與量二維向度的整合，即人身危險(xiǎn)性大小可從質(zhì)和量?jī)蓚€(gè)維度上予以判斷。在質(zhì)的維度上，需要判斷犯罪人再犯可能性中未來(lái)所可能犯罪罪質(zhì)的嚴(yán)重性；在量的維度上，需要判斷犯罪人再犯可能性中未來(lái)可能犯罪的數(shù)量或者頻率。(15)參見勞佳琦：《累犯制度：規(guī)范與事實(shí)之間》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社、群眾出版社2018年版，第167-168頁(yè)。這種質(zhì)與量的二維體系的思路在未成年人累犯例外適用條件的構(gòu)建中極具啟發(fā)性，未成年人累犯例外適用條件若從質(zhì)與量?jī)蓚€(gè)維度予以構(gòu)建將更加科學(xué)與合理。在未成年人犯罪符合以下兩個(gè)條件時(shí)可以認(rèn)定未成年犯罪人確實(shí)具有較大的人身危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)成立累犯并予以從重處罰。

1.質(zhì)的維度上未成年人累犯之適用條件。對(duì)于人身危險(xiǎn)性的判斷，在質(zhì)的維度上需要判斷犯罪人再犯可能性中未來(lái)可能犯罪罪質(zhì)的嚴(yán)重性，包括犯罪人將來(lái)可能犯什么類型的罪，可能以什么手段或方式犯罪等。我國(guó)累犯基本條件中關(guān)于刑度的規(guī)定就是從質(zhì)的維度上對(duì)人身危險(xiǎn)性進(jìn)行判斷的一種體現(xiàn)。累犯成立的基本條件要求行為人所犯前罪后罪都被判處有期徒刑以上刑罰，判處有期徒刑以上刑罰的犯罪相對(duì)來(lái)說(shuō)罪質(zhì)較重，也即犯罪人再犯可能性中未來(lái)可能犯罪的罪質(zhì)達(dá)到一定的嚴(yán)重性。在未成年累犯的認(rèn)定中，對(duì)人身危險(xiǎn)性質(zhì)的維度上的判斷至關(guān)重要。由于未成年人心智發(fā)育不成熟，人格尚未定型，容易在受外界不良因素的影響而出現(xiàn)多次犯罪的情形，如果屢次所犯的都是輕罪，則沒有成立累犯的必要性。因此，就未成年犯罪人而言，我們有必要對(duì)所犯前罪與后罪都是故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、綁架等嚴(yán)重暴力犯罪的未成年人適用累犯制度，予以從重處罰。設(shè)定這一例外適用條件的原因在于以下三個(gè)方面。第一，從行為的侵害性角度看，實(shí)施嚴(yán)重暴力犯罪行為的未成年人具有嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性。一般認(rèn)為犯重罪的犯罪人人身危險(xiǎn)性大于犯輕罪的，嚴(yán)重的暴力犯罪與一般的暴力犯罪、非暴力犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪等相比，其罪質(zhì)明顯更重，社會(huì)危害性也更大，即使犯罪人是未成年人也不能排除其具有嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性，具有成立累犯的必要性。第二，從行為人的主觀意識(shí)角度看，實(shí)施嚴(yán)重暴力犯罪行為的未成年人具有嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性。根據(jù)具有一定刑事責(zé)任能力的未成年人的智力發(fā)育情況和社會(huì)認(rèn)知水平來(lái)看，其對(duì)嚴(yán)重暴力行為已經(jīng)有一定的認(rèn)知能力，也即對(duì)這些嚴(yán)重的暴力犯罪的社會(huì)危害性有所認(rèn)識(shí)，依然故意多次實(shí)施嚴(yán)重的暴力犯罪，足以說(shuō)明其具有嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性。第三，當(dāng)下未成年人惡性犯罪不斷發(fā)生，給被害人和社會(huì)造成的危害不容小覷，對(duì)于一些反復(fù)實(shí)施嚴(yán)重暴力犯罪的未成年人，發(fā)揮累犯制度對(duì)其的威懾、懲治與預(yù)防功能，既能保護(hù)受害人的正當(dāng)訴求和利益，也能緩解民眾對(duì)未成年人犯罪現(xiàn)狀的焦慮情緒。

2.量的維度上未成年人累犯之適用條件。對(duì)于人身危險(xiǎn)性的判斷，在量的維度上需要評(píng)估犯罪人未來(lái)可能犯罪的數(shù)量或者頻率，也即再犯可能性的大小。如前所述，對(duì)于未來(lái)可能性的評(píng)估可以通過(guò)犯罪人的一些人身危險(xiǎn)性表征因素來(lái)進(jìn)行推測(cè)。對(duì)人身危險(xiǎn)性評(píng)估的各項(xiàng)研究結(jié)果表明，人身危險(xiǎn)性的征表因素主要包括未所年人的個(gè)人情況，如身心、家庭、教育等，還包括犯罪人在犯罪前、犯罪過(guò)程中以及犯罪后的具體表現(xiàn)等因素。(16)參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第127-136、175-176頁(yè)；劉緒東：《累犯制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第145-155頁(yè)。對(duì)犯罪人再犯可能性的評(píng)估所涉及的因素較多也較為復(fù)雜，尤其是對(duì)于未成年犯罪人再犯可能性的判斷還涉及未成年人的一些特殊因素，要實(shí)現(xiàn)對(duì)其人身危險(xiǎn)性全面客觀的評(píng)估，必需依靠科學(xué)、全面的評(píng)估體系。由于未成年犯罪人再犯可能性大小的評(píng)估是判斷其是否成立累犯的重要一環(huán)，且評(píng)估體系的構(gòu)建又較為復(fù)雜，筆者下文將針對(duì)性地予以分析與闡述。

(三)未成年人再犯可能性的評(píng)估：社會(huì)調(diào)查制度的借鑒

未成年人犯罪是否能夠成立累犯，以及在成立累犯后如何恰當(dāng)?shù)貜膰?yán)量刑，都離不開對(duì)未成年人再犯可能性的評(píng)估。如何確保法官能夠在未成年人累犯認(rèn)定時(shí)對(duì)未成年犯罪人的再犯可能性有全面客觀的評(píng)估是未成年人累犯適用條件構(gòu)建的重要環(huán)節(jié)。筆者認(rèn)為，在對(duì)未成年犯罪人再犯可能性的評(píng)估時(shí)可以借鑒我國(guó)當(dāng)下在少年司法改革中所建立的社會(huì)調(diào)查制度，將其推廣到累犯的認(rèn)定與量刑中來(lái)。我國(guó)的社會(huì)調(diào)查制度脫胎于英美的量刑前報(bào)告制度，量刑前報(bào)告制度主要適用于英美法庭的量刑聽證程序，旨在幫助法官掌握有關(guān)被告人的全面信息以作出正確恰當(dāng)?shù)牧啃滩门小Ｒ蜃⒁獾皆撝贫仍诹啃虝r(shí)所發(fā)揮出的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，我國(guó)將其借鑒引入至我國(guó)的少年司法審判之中，創(chuàng)設(shè)了社會(huì)調(diào)查制度，即《刑事訴訟法》第279條規(guī)定的“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查”。之所以在未成年人累犯制度中引入社會(huì)調(diào)查制度，目的在于讓法官能夠盡可能全面客觀地獲取和評(píng)估與未成年犯罪人再犯可能性密切相關(guān)的各種信息，進(jìn)而為合理量刑提供依據(jù)。

我國(guó)目前在未成年人犯罪案件中所適用的社會(huì)調(diào)查制度是指辦理未成年人案件時(shí)，在調(diào)查案件所涉犯罪事實(shí)的同時(shí)，由專門機(jī)構(gòu)對(duì)未成年被告人的個(gè)人情況、家庭環(huán)境、犯罪背景等進(jìn)行專門調(diào)查分析，并對(duì)其人身危險(xiǎn)性進(jìn)行系統(tǒng)評(píng)估，然后形成比較系統(tǒng)的社會(huì)調(diào)查報(bào)告并將其提交法院，供法官在量刑時(shí)予以參考。在未成年人累犯成立與量刑的判斷中，對(duì)未成年人再犯可能性的判斷也可以通過(guò)對(duì)未成年被告人的個(gè)人情況、犯罪情況等進(jìn)行專門的調(diào)查，系統(tǒng)性地評(píng)估其再犯的可能性。在調(diào)查與評(píng)估的過(guò)程中兩個(gè)關(guān)鍵的問(wèn)題是調(diào)查、評(píng)估主體與因素的確定。

1.調(diào)查與評(píng)估主體的確定。根據(jù)近年來(lái)未成年人案件辦理的經(jīng)驗(yàn)，社會(huì)調(diào)查制度的執(zhí)行主體主要有三種情形。第一種是專職調(diào)查的方式，在這種方式下由法院內(nèi)部設(shè)立的專職調(diào)查員對(duì)未成年犯罪人的相關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查并對(duì)其人身危險(xiǎn)性進(jìn)行評(píng)估。為了確保這些專職調(diào)查員在調(diào)查與評(píng)估中能夠做到全面與客觀，他們只負(fù)責(zé)相關(guān)情況的調(diào)查與評(píng)估，不能成為案件合議庭組成人員，也不能參與案件的裁判活動(dòng)。(17)參見李璞榮、司明燈：《我國(guó)未成年人社會(huì)調(diào)查制度運(yùn)行模式比較分析》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2003年第1期。第二種是委托調(diào)查的方式，在這種方式中法院委托特定的機(jī)關(guān)、團(tuán)體或特定領(lǐng)域的專家，對(duì)被告人的相關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查與評(píng)估，再制作相應(yīng)的調(diào)查報(bào)告提交給法官參考。(18)參見金蘭等：《基層法院實(shí)施社會(huì)調(diào)查制度的調(diào)研報(bào)告》，載《法治研究》2009年第12期。第三種情形是法官調(diào)查方式，在這種方式中由法官對(duì)其認(rèn)為關(guān)鍵的量刑信息進(jìn)行自行調(diào)查與評(píng)估。(19)參見汪貽飛：《論社會(huì)調(diào)查報(bào)告對(duì)我國(guó)量刑程序改革的借鑒》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第1期。之所以要在未成年人累犯制度中引入社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度，其目的是為了讓法官能夠全面客觀地評(píng)估未成年犯罪人的再犯可能性，進(jìn)而對(duì)其人身危險(xiǎn)性進(jìn)行判斷。對(duì)于調(diào)查與評(píng)估主體而言，筆者認(rèn)為無(wú)論是由何種主體進(jìn)行調(diào)查與評(píng)估，其關(guān)鍵在于在調(diào)查時(shí)能夠做到客觀中立，評(píng)估時(shí)能夠做到科學(xué)合理。因此，從客觀中立的角度出發(fā)，只要調(diào)查與評(píng)估主體能夠處于超然于控辯雙方的中立地位即可；從對(duì)再犯可能性進(jìn)行科學(xué)合理的評(píng)估的角度出發(fā)，則需要調(diào)查與評(píng)估主體具備相當(dāng)?shù)膶I(yè)性和科學(xué)性，最好是能夠成立一個(gè)集心理學(xué)家、社會(huì)學(xué)家、教育學(xué)家或者社會(huì)工作者等專業(yè)人士為一體的社會(huì)調(diào)查委員會(huì)，以確保未成年犯罪人再犯可能性的判斷更加全面與科學(xué)。

2.調(diào)查與評(píng)估因素的確定。 我國(guó)的社會(huì)調(diào)查制度在未成年人犯罪案件中承擔(dān)著重要作用，要充分應(yīng)用社會(huì)調(diào)查制度對(duì)未成年犯罪人再犯可能性進(jìn)行系統(tǒng)性評(píng)估，其中最為核心與基礎(chǔ)的內(nèi)容便是探究并選定社會(huì)調(diào)查報(bào)告中涉及未成年犯罪人人身危險(xiǎn)性的評(píng)估要素，有針對(duì)性地將其納入再犯可能性的評(píng)估體系中。在整理與歸納有關(guān)未成年犯罪人人身危險(xiǎn)性評(píng)估的理論專著與實(shí)踐調(diào)查報(bào)告后，不難發(fā)現(xiàn)未成年人社會(huì)調(diào)查制度所涉及的評(píng)估因素主要包括兩個(gè)方面，即未成年犯罪人的個(gè)體與社會(huì)控制因素與及犯罪行為。

(1)未成年犯罪人的個(gè)體與社會(huì)控制因素。未成年人的個(gè)體因素即個(gè)人的基本情況，包含年齡、性別、身體健康狀態(tài)等生物學(xué)因素與心理學(xué)因素。社會(huì)控制因素則包括未成年人的家庭狀況、受教育程度、社會(huì)環(huán)境、不良交往等內(nèi)容。上述兩方面的因素雖與未成年犯罪人的犯罪行為并無(wú)直接聯(lián)系，但卻是全面了解未成年人的重要背景材料與解釋未成年人犯罪現(xiàn)象的根源性因素。盡管這一方面的影響因素較多，但自然人的生物學(xué)因素與社會(huì)控制因素并不能直接促使犯罪行為的產(chǎn)生，需要內(nèi)化于未成年人的心理狀態(tài)中才可發(fā)揮作用，因而未成年人心理因素會(huì)是評(píng)估過(guò)程中的決定性因素。能夠體現(xiàn)被追訴人的再犯可能性大小的心理因素包括個(gè)性心理傾向與個(gè)性心理特征，評(píng)估的具體內(nèi)容有兩個(gè)方面。第一是未成年犯罪人的理想、信念與世界觀。一般有正確理想、信念和世界觀的人，會(huì)在此個(gè)性心理的指導(dǎo)之下采取合法科學(xué)的手段去追求自己的奮斗目標(biāo)，而缺乏正確理想、信念與世界觀的未成年人則極易受到外部世界的誘惑鋌而走險(xiǎn)，走上違法犯罪的道路，從而具有更大的再犯可能性。第二是未成年犯罪人的性格，往往具有偏執(zhí)、放縱、冷酷無(wú)情等異常性格特征的未成年人，相較于心理正常、無(wú)性格缺陷的未成年人再犯的可能性更大。在這些因素中對(duì)于再犯可能性的評(píng)估較為主觀，專業(yè)性要求也更高，實(shí)踐中為確保評(píng)估結(jié)果的準(zhǔn)確性與可靠性，使用臨床法評(píng)估較好，也即由受過(guò)專業(yè)訓(xùn)練的心理學(xué)家、犯罪學(xué)家、教育學(xué)家等對(duì)可能導(dǎo)致未成年人再犯罪的因素進(jìn)行調(diào)查，進(jìn)而在專業(yè)分析的基礎(chǔ)上對(duì)未成年犯罪人的再犯可能性作出判斷，再提供給司法裁判人員參考。

(2)未成年犯罪人的犯罪行為因素。與未成年犯罪人的犯罪行為有關(guān)的因素主要可以通過(guò)未成年犯罪人犯罪前、犯罪中和犯罪后的客觀行為與表現(xiàn)予以征表。犯罪前涉及再犯可能性的要素主要是未成年犯罪人的違法犯罪史，包括其是偶犯還是慣犯、是初犯還是再犯等行為狀態(tài)。若未成年人在被追訴的犯罪前還具有犯罪情況，且犯罪記錄較多，可以據(jù)此認(rèn)為其再犯可能性較大，反之則較小。犯罪中涉及的再犯可能性要素主要包括未成年犯罪人的犯罪動(dòng)機(jī)、罪過(guò)形態(tài)、犯罪手段、犯罪后果、犯罪對(duì)象及犯罪過(guò)程中的角色等內(nèi)容。未成年人的犯罪動(dòng)機(jī)與罪過(guò)形態(tài)等不僅可以體現(xiàn)其主觀惡性，還是未成年犯?jìng)€(gè)體心理特征的具體征表，是認(rèn)定未成年犯人身危險(xiǎn)性最直接與最重要的依據(jù)。犯罪過(guò)程中的各種表現(xiàn)既可反映未成年犯罪人的社會(huì)危害性，也反應(yīng)了其反社會(huì)性的個(gè)性特征，在一定程度上可以體現(xiàn)出其再犯可能性的大小。犯罪后的客觀行為即未成年犯在實(shí)施犯罪后的表現(xiàn)，主要包括其是否有自首、立功、坦白、懺悔等表現(xiàn)，如果有這些表現(xiàn)，則表明其有悔罪的心理，可推定其再犯可能性相對(duì)較小，反之，若負(fù)隅頑抗，拒不認(rèn)罪則可推定其再犯可能性相對(duì)較大。對(duì)于上述關(guān)于未成年犯罪人再犯可能性評(píng)估因素，有些是可以量化的，有些則無(wú)法量化。在評(píng)估未成年犯罪人再犯可能性時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)所有因素建立起綜合評(píng)價(jià)指標(biāo)體系，先對(duì)可以量化的因素盡量科學(xué)地予以量化，再結(jié)合具體情況進(jìn)行評(píng)分匯總，然后結(jié)合不可量化的因素進(jìn)行綜合性評(píng)估，得出評(píng)估結(jié)論。

總而言之，對(duì)于未成年人累犯成立的例外條件包括以下兩個(gè)方面的條件：第一，未成年人前后罪所實(shí)施的是嚴(yán)重暴力犯罪；第二，經(jīng)法官及其他相關(guān)專業(yè)人員調(diào)查評(píng)估后認(rèn)為確實(shí)具有較大的人身危險(xiǎn)性，有適用累犯從重處罰的必要性。未成年人累犯制度中例外適用條件的補(bǔ)充，糾正了未成年犯罪人特殊保護(hù)過(guò)于原則化與絕對(duì)化的價(jià)值偏差，有利于改變當(dāng)下未成年人累犯制度立法粗糙、司法一刀切的現(xiàn)狀。

結(jié) 語(yǔ)

未成年人刑事政策在經(jīng)歷“懲罰主義”到“保護(hù)主義”的嬗變后，保護(hù)主義理念就不斷被強(qiáng)調(diào)，以至于在未成年人犯罪治理中幾乎已經(jīng)形成了談“嚴(yán)”色變的局面，進(jìn)而使得未成年犯罪人作為一個(gè)類型無(wú)差別地予以從寬處罰，并不考慮未成年人行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性。在未成年人犯罪現(xiàn)狀依然嚴(yán)峻的情形下，避免保護(hù)主義絕對(duì)化的趨勢(shì)，構(gòu)建懲罰與保護(hù)并重的未成年人犯罪刑事政策，是當(dāng)下未成年人犯罪治理的重要內(nèi)容。我國(guó)未成年人累犯制度作為未成年犯罪人保護(hù)主義絕對(duì)化的典型體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)刑法中一刀切式的立法模式，以未成年人人身危險(xiǎn)性為核心重構(gòu)未成年人累犯制度，充分應(yīng)用社會(huì)調(diào)查制度，對(duì)未成年犯罪人的人身危險(xiǎn)性予以科學(xué)評(píng)估，對(duì)不同人身危險(xiǎn)性的未成年人予以差別化對(duì)待，充分發(fā)揮累犯制度在未成年人犯罪預(yù)防與懲治中的積極作用。