鄒 群

（遼寧警察學院 法學部,遼寧 大連 116036）

電信網絡詐騙犯罪是指犯罪嫌疑人利用電子通訊工具、網絡科技、銀行業(yè)務技能等，以對公私財物的非法占有為目的，在與被害人形成非接觸性聯(lián)系后，虛構一些不存在的“事實”，謀求被害人對自身的信任，非法謀取其公私財物的行為。電信網絡詐騙犯罪，通常情況下和智能手機、互聯(lián)網、計算機等設備和技術密不可分。不法分子借助互聯(lián)網、電信等多種先進技術，通過植入密碼、撥打電話、發(fā)送短信等多種手段，編造各種不實信息，精心設置若干騙局，通過非接觸的方式，遠距離對受害人進行各種誘騙，使受害人向犯罪人員轉賬或者付款。這種新型犯罪伴隨著互聯(lián)網以及電信技術的持續(xù)發(fā)展而演變進化，是一種影響廣、速度快、金額大的詐騙行為。

不少犯罪分子借助盜取的公民個人信息，采取了精準詐騙行為。對公民個人信息進行非法侵犯，是電信網絡詐騙行業(yè)上游黑色產業(yè)鏈中的一個關鍵環(huán)節(jié)。從相關統(tǒng)計來看，當前已經出現(xiàn)了幾十種電信網絡詐騙犯罪，其中與個人信息被竊取或者泄漏相關的電信網絡詐騙占72.7%[1]。在這種類型的案件中，無論是假冒單位領導、熟人、公檢法等各類國家機關、銀行等金融機構進行詐騙，還是假冒微信好友、QQ好友等進行詐騙，抑或假冒發(fā)放各種助學金、醫(yī)保、社保等實施詐騙行為，都會牽涉到泄露個人信息的問題。

電信網絡詐騙犯罪無論采取何種類型的手段和措施，都要從諸多渠道得到廣大公民的各種個人信息，導致電信詐騙犯罪與上游的侵犯公民個人信息行為關系密切，互為依托。電信網絡詐騙犯罪人借助黑色渠道，獲得所需要的各種個人數(shù)據(jù)和信息，并利用計算機軟件或者人工操作，進行必要的關聯(lián)和清洗，按照提前編排的一系列腳本，進行精準化的電信詐騙活動。

一、電信網絡詐騙犯罪的演變過程

20 世紀90 年代，我國互聯(lián)網行業(yè)開始發(fā)展，與此同時，電信網絡詐騙犯罪也隨之出現(xiàn)，而且隨著互聯(lián)網科技的迅猛發(fā)展而持續(xù)演變。集團化、大規(guī)模盜取個人信息數(shù)據(jù)，導致了電信網絡詐騙活動更加猖獗。

（一）初始階段

從初始階段來看，最具有代表性的是電信詐騙犯罪。犯罪分子主要采取隨機群發(fā)短信或者撥打電話等方式，詐騙對象是非特定化的廣大社會公眾。針對電信詐騙犯罪“漫天撒網式”的實際情況，我國司法解釋把被詐騙人數(shù)當作一條主要的入罪標準，對電信詐騙犯罪的定量標準以及門檻進行了擴展。

（二）高發(fā)階段

隨著我國移動互聯(lián)網、智能手機日益普及，“三網融合”日益加速，在該領域具有代表性的是網絡詐騙犯罪。社會生活的諸多領域中，都出現(xiàn)了信息網絡技術的身影，網絡詐騙犯罪也隨之而來，詐騙技術手段越來越復雜，類型越來越多元化。

（三）大數(shù)據(jù)時代的多元化詐騙階段

大數(shù)據(jù)技術得到廣泛普及，隨之而來的是集資詐騙、電信網絡詐騙、精準詐騙等彼此交叉，相互勾連。在大數(shù)據(jù)技術日益普及的背景下，人們從中獲得很多便利。但是，對公民個人而言，其數(shù)據(jù)信息的私密性和安全性，同樣受到了重大挑戰(zhàn)。非法買賣、獲取公民的各種個人信息，給廣大人民群眾的正常生活造成了嚴重困擾。侵犯公民個人信息犯罪與詐騙犯罪變成了并發(fā)型犯罪。為此，我國既要頒布相關立法，對詐騙犯罪加大制裁力度，又要從刑法層面，嚴厲打擊侵犯公民個人信息的各種違法犯罪活動，以更加系統(tǒng)化的刑法體系，制裁電信詐騙罪，以及與此相關的各種伴隨性犯罪。

二、公民個人信息的刑法保護分析

通常情況下，電信網絡詐騙犯罪會嚴重侵害公民個人信息。因此《中華人民共和國刑法修正案（七）》設立了侵犯公民個人信息罪。“兩高一部”下發(fā)了《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》，重點強調考慮依法增強對財產刑的適用力度以及案件管轄原則?！吨腥A人民共和國刑法修正案（九）》修訂了《中華人民共和國刑法修正案（七）》的相關內容，以更大力度打擊電信網絡詐騙犯罪?！皟筛摺彼痉ń忉層忠?guī)定了如何認定公民個人信息、對公民個人信的侵犯手段，“情節(jié)嚴重”以及“情節(jié)特別嚴重”的相關具體認定標準。

但是這些具體標準仍有值得商榷之處。例如，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第五條第1 款第2 項，“知道或者應當知道……”的表述，事實上會使各地司法機關在司法實踐中很難做到司法裁量標準的統(tǒng)一化和標準化。這是因為，這一條文需要采取司法推定的手段，然而，如“知道或者應當知道”的詳細判斷標準有哪些、其需要依托哪些客觀化的證據(jù)載體等問題，司法實務機構難以把握實施。在此建議對各種信息的類別進行合理劃分，在一定程度上削減各種信息“情節(jié)嚴重”標準的相關倍比增量；適度放寬這種犯罪入罪的詳細證明標準，對此類犯罪行為加大打擊力度，把接下來的電信網絡詐騙犯罪盡可能阻斷在上游階段。

現(xiàn)行刑法第253 條明確設立了“侵犯公民個人信息罪”。盡管它明確指出對“竊取或以其他手段，非法謀取公民個人信息的行為”，采取針對性的處罰措施，但是它并未明確指出“以其他方法非法獲取”的相關內涵[2]。因此，立法過程中應考慮把達到一定程度的購買或者獲取公民個人信息的行為單獨入罪。它也符合現(xiàn)代刑法保護社會正常運轉，強化法益保護、社會控制、社會防衛(wèi)等多個子項功能的詳細要求。除在公民個人同意的情況下獲取公民的個人信息外，相關單位和人員購買公民個人信息條數(shù)累計達到一定數(shù)量，通常是為流水化定向犯罪進行的必要預備行為，盡管該行為的附隨性色彩鮮明，然而具有較大的社會危害性，必須把這種罪名獨立出來，實施必要的刑法規(guī)制，使它變成提供、出售公民個人信息現(xiàn)象的對向犯[3]。

三、電信網絡詐騙犯罪應單獨入法

電信網絡詐騙犯罪的危害非常嚴重，它既牽涉普通詐騙罪，又牽涉招搖撞騙罪等，還構成了非法獲取公民個人信息罪。然而從國內當前司法實踐來看，電信網絡詐騙罪通常被納入普通詐騙罪的行列，缺乏合理性。從這個角度來看，刑法第266 條中所界定的詐騙罪的概念，不能充分地囊括電信網絡詐騙犯罪行為的內涵以及外延。主要原因在于，電信網絡詐騙犯罪侵犯了公民的財產權以及信息權，然而上述兩個犯罪行為侵犯公民個人的法益有一些差別。而且，電信網絡詐騙犯罪通常采取“一對多”的方式，以非特定化的受眾為詐騙對象，它也和以往“一對一”的傳統(tǒng)詐騙犯罪存在區(qū)別。除此之外，刑法中只把自然人列為詐騙罪犯罪的主體，沒有將單位或者機構列為實施詐騙犯罪的主體。由于此類犯罪行為的成本不高，如詐騙成功則會獲取數(shù)十倍乃至數(shù)百倍的收益，為追求高額利益，單位實施該類犯罪的動機不會被排除。而且，當前電信網絡詐騙的一系列犯罪案件中，出現(xiàn)了相關單位開展電信詐騙活動的情況[4]。

所以，電信網絡詐騙是一種新式的犯罪方式，它侵害的法益、社會危害性會超過普通詐騙罪。按照刑法中罪責刑相適應的立法原則，應把電信網絡詐騙犯罪單獨列入刑法中。應類比詐騙罪，對電信網絡詐騙犯罪行為加大刑罰力度，調低可立案金額，以增加犯罪人員的犯罪成本，并增設單位作為相關犯罪主體，以有效震懾犯罪分子。這樣做有利于打擊和消滅電信網絡詐騙犯罪行為，保護廣大公民和組織的財產信息安全。

四、合理設置電信網絡詐騙罪的刑罰

從主刑領域來看，與普通詐騙罪相比，電信網絡詐騙罪的偵破難度更高、社會危害更大。所以，電信網絡犯罪的法定刑要比普通詐騙罪更重。全方位對比其它領域的特殊詐騙罪名，應該將其法定刑確定為三檔，分別是無期徒刑或者十年以上有期徒刑、五到十年、五年以下。就其量刑依據(jù)而言，需要按照2016 年最高人民法院發(fā)布的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（2016 年第32 號）和2016年9 月最高法等六部門下發(fā)的《關于防范和打擊電信網絡詐騙犯罪的通告》）的相關規(guī)定，除以詐騙數(shù)額特別巨大、巨大、較大為依據(jù)外，還要設置情節(jié)特別嚴重、情節(jié)嚴重為刑法設置的依據(jù)；還可以把詐騙手段、信息傳播條數(shù)、撥打電話次數(shù)、詐騙對象、信息瀏覽數(shù)等，當作量刑情節(jié)的關鍵影響因素[5]。

從附加刑來看，其一，在設置罰金刑方面，可以采取“倍比加金額”的方法，以犯罪分子最終被認定的電信網絡詐騙金額為基礎，依據(jù)相應比例課以罰金并規(guī)定最低金額，以有效發(fā)揮罰金刑的實效性。其二，增設“資格禁入”的相關規(guī)定，對犯罪分子可能再犯的狀況進一步剝奪，也就是說，行為人由于實施此類行為而被判處刑罰的，自其刑滿釋放之日起到一定期限內，或終生無權使用或借用他人電信設備、電信網絡等。而且，為切實挽損追贓，應該借鑒“初犯免刑”設立“退贓輕罰”的相關條款。挽損追贓的渠道之一，即鼓勵犯罪人員積極退贓，如有必要應采取讓渡部分刑罰懲罰權的方式。為切實挽回被害人的財產損失，借鑒逃稅罪中關于“初犯免刑”的相關規(guī)定，設立“行為人主動退贓挽回被害人損失的，結合其退贓時間以及金額等情節(jié)，從輕處罰或者減輕處罰，全額退贓而且沒有帶來嚴重后果的，應采取從寬乃至于免除刑罰”等相關條款。在行為人確實已經轉移資金，而且無法追回的情況下，它有利于盡可能地減少被害人的財產損失。應該指出的是，此退贓時間點可以是起訴階段、立案后被抓前、立案前、審判、偵查等不同階段，以盡可能地挽回被害人的財產損失。

五、科學認定電信網絡詐騙幫助行為的主觀罪過

就該犯罪行為而言，在司法認定中，其非法占有目的以及主觀故意都易于做出科學的判斷。然而，針對很多幫助行為，不管是以詐騙罪幫助犯為基礎的認定，抑或是為信息網絡犯罪活動罪提供幫助的認定，均面臨較大難度。以“薅羊毛”行為為例，不管是實施大批量下單，并通過退單騙取一定退運保險的現(xiàn)象，抑或借助系統(tǒng)漏洞，騙取各種退貨款的現(xiàn)象，在行為性質上都滿足了詐騙罪的相關客觀要件。因而，在判定惡意欺詐問題上，要重點考察“多次循環(huán)性”“有組織行為”等多種特征，以推定相關人員的主觀惡意。

就主觀認定層面來看，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第8 條，對單位銀行結算賬戶、非銀行支付機構單位支付賬戶等進行收購、出租、出售的相關人員，或網絡支付、銀行、電信等行業(yè)的工作人員，如利用職務便利，在履職過程中非法辦理、出售其它人員的非銀行賬戶、手機卡、銀行支付賬戶、信用卡等的，可以依據(jù)“兩高”發(fā)布的《關于幫助信息網絡犯罪活動、辦理非法利用信息網絡等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11 條第7 項‘其他足以認定行為人明知的情形’?！钡南嚓P內容，依法處理這些問題[6]。由此可知，電信網絡詐騙相關司法解釋明確了如何對電信網絡詐騙幫助行為明知情況進行認定的措施，既堅持了司法推定的相關解釋立場，又很好地化解了鏈條化后電信網絡詐騙產業(yè)鏈上游、中游、下游主觀罪過認定方面的困難。

從前文分析可以看出，電信網絡詐騙犯罪憑借非常先進的技術手段，給社會造成了極大的危害，應當深入分析其產生、演變、發(fā)展以及司法制裁困境。刑法以及相關司法解釋應緊跟時代潮流，以更大的司法智慧打擊和制裁這些違法犯罪活動。司法工作者要挖掘刑法理論和制度的深刻內涵，不斷提煉實踐經驗，從司法制度體系完善和機制體制落地層面，鏟除電信網絡詐騙犯罪的土壤。