黃現(xiàn)清 鄧宏昭 賀 婧

（1.廣西民族大學，廣西 南寧 530000；2.廣西壯族自治區(qū)總工會干部學校，廣西 南寧 530031）

我國法律在設計勞動合同解除制度上保持著十分審慎的態(tài)度，并對用人單位單方解除勞動合同的行為給予高度重視。從具體的法律條文來看，兩部勞動法領(lǐng)域的重要法律《勞動法》《勞動合同法》均用了五個條文①參見《中華人民共和國勞動法》第二十六條、第二十七條、第二十八條、第二十九條、第三十條；《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十三條。來設置用人單位單方解除權(quán)的行使制度。這些法條將用人單位單方行使勞動合同解除權(quán)的實質(zhì)性條件與程序性條件用“許可清單”的模式羅列了出來，組合在一起如同一張嚴密的網(wǎng)，對用人單位的解雇行為進行約束和篩查，其嚴格性可見一斑。不僅如此，法律還特別強調(diào)發(fā)揮工會在此過程中的監(jiān)督作用。在《工會法》第二十一條、《勞動法》第三十條以及《勞動合同法》第四十三條中均有工會制約用人單位行使單方解除權(quán)的相關(guān)規(guī)定，例如將通知工會作為用人單位單方解除勞動合同應當履行的前置程序，還要求用人單位收到工會反饋的意見后進行研究。相比之下，法律對于勞動者行使勞動合同單方解除權(quán)的規(guī)制則顯得寬容得多，不僅沒有嚴格的實質(zhì)條件與程序條件作為解除限制，還充分尊重勞動者的解約意愿，不像對待用人單位一樣設置不得解除的禁止性規(guī)定，且相關(guān)內(nèi)容在《勞動法》《勞動合同法》中均只涉及兩個條文。①參見《中華人民共和國勞動法》第三十一條、第三十二條；《中華人民共和國勞動合同法》第三十七條、第三十八條。理論上，用人單位單方解除勞動合同時不能像勞動者一樣隨意自由，這是法律平衡勞動合同主體雙方地位不平等的表現(xiàn)，也是勞動法律領(lǐng)域傾斜保護弱勢群體之立法原則的內(nèi)在要求。而在學理上，有學者卻質(zhì)疑我國法律對勞動者“過分偏心”，認為法律對用人單位解雇自由所施加的壓力明顯不合理地高于對勞動者辭職自由的壓力，并進一步指出，我國運行的這種立法模式將使得勞動者只有求職壓力而無被解雇之憂，但企業(yè)卻需要承擔無法定事由不得解雇的風險，長此以往，不僅助長了勞動者的工作惰性，還會增加企業(yè)的用人成本，降低勞動力市場的活躍度，最終導致社會生產(chǎn)力受損的局面。②在《勞動合同法》施行之前，董保華便在《從裁員潮看勞動合同法的立法思路設計和調(diào)整》一文中對勞動合同法的立法思路進行了反思，指出平衡勞資關(guān)系不是靠削減企業(yè)的用工自主權(quán)（固化企業(yè)的解雇機制）來實現(xiàn)的，否則勞動關(guān)系將行政化，既浪費公共資源又牽制企業(yè)發(fā)展步伐，容易出現(xiàn)“三輸局面”。此外，熊暉、沈同仙、彭小坤等學者也從解雇自由說的立場指出，對勞動合同的解除事由的規(guī)定不可過分損害用人單位與勞動者之間的協(xié)議自由性。梁桂平也在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎上對我國勞動合同解除權(quán)的設置進行了反思，指出我國勞動合同法對于需要靈活性的勞動關(guān)系來說，勞動合同的解除限制過于嚴格，促進經(jīng)濟發(fā)展的功能不明顯。這種觀點著眼于經(jīng)濟社會的高效發(fā)展，注意到辭退員工亦屬于企業(yè)提高運營質(zhì)量的激勵機制之一，有利于提高勞動力市場的靈活性和資源分配效率。但此種觀點卻忽略了勞動法與民商法之間的差異。民商法鼓勵經(jīng)濟主體之間平等交換、自由協(xié)商，而勞動法講求實質(zhì)的公平，既要將用人單位更容易侵犯勞動者合法權(quán)益的情況考慮得更為周全，又要把握好法律制度不能壓制而是要有利于促進經(jīng)濟社會發(fā)展的“度”。對此，我國以司法解釋的方式進行了回應。2013年施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》的第十二條③《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條：建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。特別增加了“但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外”的例外情形，適用于已經(jīng)建立了工會的用人單位。2020年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋（一）》）第四十七條④《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十七條：建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。延續(xù)和保留了該項制度。從該條款的規(guī)定來看，司法實務中仍然堅守著嚴格約束用人單位單方解除勞動合同的大原則，但是允許在特定條件下放寬程序上的要求，由此便確立了用人單位單方解除勞動合同的訴前補正制度。該訴前補正制度一定程度上可以提高用人單位的管理效率，但有些方面卻在法理上不能自洽。例如，訴前補正程序?qū)嶋H上已經(jīng)違反了上位法關(guān)于必須通知工會的規(guī)定，具有違法性；又如，補正的時間設定在訴前與我國勞動仲裁前置的特定司法現(xiàn)狀相斥；再如，補正本身很可能意味著無需對用人單位的違法行為進行處罰，而這顯然不是司法解釋意在倡導的。因此，本文將重新審視訴前補正制度，并提出完善建議。

一、對訴前補正制度的解讀——解雇保護原則下的補正有效說

筆者從中國裁判文書網(wǎng)隨機抽取13個案件樣本，①參見（2021）粵01民終21548號、（2021）粵18民終3523號、（2020）閩0581民初28號、（2020）湘06民初3729號、（2020）粵0310民初7443號、（2021）川01民終15768號、（2021）滬01民終13440號、（2021）滬01民終11638號、（2021）遼03民終4478號、（2021）魯09民終3912號、李某與某物業(yè)公司勞動爭議糾紛案（2017年度成都法院勞動爭議十大典型案例之一）、金某某與某港務公司追索勞動報酬糾紛案（2016年南通市中級人民法院勞動爭議十大典型案例之一）、吳立與沛縣某食品公司勞動爭議糾紛上訴案（2014年徐州市中級人民法院典型勞動爭議案例）。分析歸納出目前我國勞動合同糾紛中，勞動者因用人單位不履行通知工會程序而起訴索賠的案件主要存在以下幾點特征：第一，訴前補正制度已得到有效實施。對于用人單位不能舉證證明自己已經(jīng)履行了通知工會程序，或者于訴前沒有補正該程序的案件，法院無一例外均認定用人單位應負賠償責任。第二，對于未建立工會的用人單位是否需要在解雇前履行通知工會程序，法律存在空白，且不同法院之間意見相左。支持未建立工會的用人單位應當通過其他替代方式履行該程序的案件有兩例，②（2021）川01民終15768號、（2021）粵18民終3523號。不支持未建立工會的用人單位應當履行通知工會程序的案件也有兩例。③（2021）粵01民終21548號、（2021）滬01民終11638號。第三，勞動者對訴前補正制度的認同感較低。在兩起案件④（2020）湘06民初3729號、（2021）滬01民終13440號。中，勞動者對于用人單位事后補正通知工會程序表現(xiàn)出強烈的不滿，且均提起上訴。

對于上述案件，我國司法審判實務中幾乎都援引了《司法解釋（一）》第四十七條來進行法律論證。以但書部分為分界線，將該條司法解釋拆解為條款主干和但書部分兩層內(nèi)容，可以得到以下信息：

（一）以解雇保護為原則

原則上，用人單位不得隨意解除勞動合同。我國《勞動合同法》第三十九條⑤《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。、第四十條⑥《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。及第四十三條⑦《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條：用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。均規(guī)定了用人單位在單方解除勞動合同時應當滿足的法定條件和應當履行的法定義務。換句話說，當用人單位不能完滿地履行這些法條所規(guī)定的各項條件中的任何一項，均構(gòu)成違法解除勞動合同，進而需要承擔相應的法律責任?？梢姡摋l司法解釋堅持了我國學界公認的解雇保護原則。與勞動者的勞動權(quán)和就業(yè)權(quán)息息相關(guān)的解雇保護原則，是指通過立法限制勞動合同的任意解除，以此來保障勞動合同的穩(wěn)定性。從“人民法院應予支持”的行文中可以看到，我國法律對待勞動合同的解除與一般的民事合同解除相比更為嚴格。普通民事合同的雙方均可享有同等條件下的法定解除權(quán)和約定解除權(quán)，而勞動合同的雙方所享有的單方解除權(quán)不僅不對等，用人單位方還受到程序性限制。這是由勞動關(guān)系中“資強勞弱”的本質(zhì)決定的，同時也是勞動者用以對抗用人單位企圖犧牲勞動者的利益來極端化地追求企業(yè)利潤的盾牌。純粹的解雇自由并不能強化用人單位愛護、珍視勞動者的責任感，因此法律必須通過設置嚴苛的實質(zhì)條件，以及民主的、公開的通知程序，給予勞動者安全感，從而維護勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。從這個角度來看，該條司法解釋在其設立的出發(fā)點上具有合理性。

（二）以補正有效為例外

該條司法解釋雖堅持對勞動者進行傾斜保護的大原則，但在價值評價上認為實質(zhì)性義務比程序性義務更重要，在提高效率面前，程序性義務可以進行一定程度的讓步。該司法解釋條款將訴前補正的內(nèi)容以“除外”的形式規(guī)定在但書部分中，可見其將訴前補正制度定位為大原則之下的例外規(guī)定，即在正常經(jīng)濟活動中，所有建立了工會的用人單位仍必須遵守先通知工會后解除勞動合同的規(guī)則，否則只有當滿足法定條件時才能例外地免于賠償責任。若嚴格適用勞動合同法的規(guī)定，未履行通知工會程序的用人單位將毫無回旋余地，只能根據(jù)勞動者的要求，為其先前在程序上的瑕疵付出恢復勞動合同或支付高額賠償金的代價?？紤]到現(xiàn)實生活中用人單位違反通知工會程序的過錯情況輕重不一，為了打消過于苛責用人單位或過于無條件偏向勞動者的這種利益失衡，該司法解釋采用了附條件的補正有效說，即允許符合實質(zhì)條件的用人單位“事后修復”通知程序，希望通過這種行為模式來為用人單位創(chuàng)造彌補機會，提高用人單位的用工能動性。這種方法從程序上尋找突破口，試圖解決某些突發(fā)情況下用人單位的“確有難處”，旨在兼容法律規(guī)定的嚴肅性與司法操作上的人情味。

（三）以“已建立工會組織”為前提

訴前補正制度只適用于已經(jīng)建立了工會的用人單位。我國工會是由職工自愿結(jié)合的工人階級群眾組織，法律不僅不強迫職工必須組建工會，而且不要求工會由用人單位來建立，可見用人單位不負有組建工會的義務。因此該條司法解釋對訴前補正制度適用范圍的限制也引起了爭議。直觀地解讀其邏輯，確實是需要用人單位先建立了工會，之后才可履行通知工會的程序，進而才談得上補正該程序。而未建立工會的用人單位在解除勞動合同時一開始就無須通知工會，因此也不需要“補正則免賠”的“福利”。但從勞動者的角度來講，工會的基本職責之一是依法維護職工的合法權(quán)益，包括監(jiān)督用人單位解除勞動合同是否合法。因而，不組建工會可能成為用人單位隨意解除勞動合同、規(guī)避程序性義務的某種“借口”。有學者指出，由于我國工會的一元化組織體系，從全國到地方再到基層、行業(yè)層層領(lǐng)導，因此訴前補正制度中的“工會”不應狹隘地理解為用人單位所建立的工會，而是所有上級工會均可受理用人單位的“補正通知”。從這個角度來看，該條司法解釋的具體內(nèi)容有待商榷。①楊曉雨：《對〈關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）〉第十二條的探討》，載《中國勞動》，2014年第4期，第19-22頁。

由此，我國勞動領(lǐng)域法律針對用人單位單方解除勞動合同的解決進路如下：確認違法解除（實質(zhì)條件或程序條件不符合法律規(guī)定）——勞動者選擇救濟方式（要求繼續(xù)履行勞動合同或請求支付賠償金）——例外情況下的免責（若用人單位建立了工會且符合實質(zhì)條件，僅不符合程序條件的，可以訴前補正程序，不負賠償責任）?？梢姡鎸ΜF(xiàn)實中紛繁復雜的勞動合同糾紛，司法實踐不再是生硬的一刀切，而是既不跟風純粹的解雇自由主義，也不過分追求絕對的解雇保護原則，該條司法解釋蘊含的解雇保護原則下的“補正有效說”似乎為我國解決勞動領(lǐng)域司法難題提供了一個中庸之道。同時也應當認識到，訴前補正制度本質(zhì)上并非用人單位的違法阻卻事由，而是免責事由，換句話說，補正“補”的不是對行為性質(zhì)的糾正，而是對行為后果的寬諒。

二、訴前補正制度的適用現(xiàn)狀

訴前補正制度一出，許多原本棘手的案件得以迎刃而解，法官裁判該類案件得以有法可依，用人單位的解雇成本下降。然而，在不斷變化且紛繁復雜的現(xiàn)實生活中，訴前補正制度也顯現(xiàn)出一些令人擔憂的局面。

（一）該司法解釋出臺后案件數(shù)量激增

當法律對用人單位越是“關(guān)照”，勞動者以用人單位違反通知工會程序為由起訴用人單位并索求賠償?shù)陌讣驮絹碓蕉?。即使用人單位給出的解除原因既符合其企業(yè)規(guī)章制度，也符合勞動合同法規(guī)定的實質(zhì)條件，用人單位也難逃一“訴”。截至2021年12月3日，在中國裁判文書網(wǎng)上輸入“違法解除勞動合同”“賠償金”“通知工會”等關(guān)鍵詞，一共檢索到21269篇法律文書，其中2010年5篇、2011年11篇、2012年8篇，2013年是一個分水嶺，達到了218篇。此后，每年涉及“違法解除勞動合同”“賠償金”“通知工會”的法律文書均保持在1000篇以上，并顯現(xiàn)出波動上升的趨勢，2020年達到頂峰，一共3815篇。2013年是案件數(shù)量的轉(zhuǎn)折點，2020年是案件數(shù)量的最大值，它們分別對應了前文兩部司法解釋的施行年份。從時間上看，這兩部司法解釋的施行與案件數(shù)量激增之間有著一定的聯(lián)系，由此也暴露出一個問題：用人單位違反通知工會程序解除勞動合同的現(xiàn)象已長期、大量存在。之所以在司法解釋出臺之前案件數(shù)量不多，是因為勞動者通常能夠通過調(diào)解或勞動仲裁的方式得到賠償金。而司法解釋出臺后，用人單位多了幾分不予賠償?shù)摹暗讱狻?，其中有賭勞動者不會起訴的心存僥幸，也有“補正則免賠”帶來的無所畏懼。因此，勞動者在前期救濟程序中得不到滿意的結(jié)果后便開始恐慌，試圖通過盡早起訴的方式阻斷用人單位對程序補正，由此產(chǎn)生了案件數(shù)量越來越多的情況。暴漲的起訴率和上訴率不斷搶占著本就緊張的司法資源，案件數(shù)量的增多必然導致法官工作量的增加、案件裁判質(zhì)量參差不齊、訴訟時間成本拖累用人單位的生產(chǎn)效率和勞動者的生活質(zhì)量等不利影響。

（二）未建立工會的用人單位能否適用該司法解釋存在爭議

通過典型個案的對比可以更清晰、更直觀地觀察到不同法官對該條司法解釋的理解差異。在（2020）粵0310民初7443號湯某與現(xiàn)代精密塑膠模具（深圳）有限公司勞動合同糾紛一案中，公司以湯某在職期間考勤多次異常等行為嚴重違反公司規(guī)章制度為由，解除與湯某的勞動合同。于是，湯某以公司在解除勞動合同前未將理由事先通知工會構(gòu)成違法解除為由，訴請法院判決公司向其支付賠償金。法院的認定結(jié)論是，湯某未能舉證證明被告在解除勞動合同時已成立工會，因此其主張無事實和法律依據(jù)，駁回了湯某的全部訴訟請求。而在高度相似的（2021）川01民終15768號成都潤嘉汽車部件有限公司、成都恒潤汽車部件有限公司等勞動合同糾紛案中，法院做出的結(jié)論卻完全不同于前者。在判決書中，法院首先肯定了通知工會程序的重要性，并對于用人單位未履行通知工會程序的違法性及危害性進行了詳盡的論述，進一步認定即便用人單位未建立工會組織也應通過其他方式履行通知工會的程序，并最終支持了勞動者索要賠償金的訴訟請求。可見，對于該條司法解釋的解讀與適用在各地方的司法審判實踐中存在著顯著的不同，即前文所議的訴前補正制度適用范圍之爭體現(xiàn)在司法實踐中，并造成了完全不同的裁判結(jié)果。同案同判是司法公平公正的表現(xiàn)，反言之，這種法律解釋的偏差會加大推進法制統(tǒng)一的難度，甚至埋藏著引起社會性事件的危險，這對于建設和完善中國特色社會主義法治、提高司法權(quán)威和公信力來說是一個值得警惕的信號。

（三）訴前補正制度未能實現(xiàn)各方共贏的社會效果

法律的實施效果與法律條文本身一樣重要，法律制度好不好關(guān)鍵是看其實施效果是否令各方滿意。該條司法解釋本意是想通過允許用人單位在符合條件的情況下補正通知工會程序的制度設計，來獲得勞動者、用人單位、工會等社會各方的“多贏效果”。然而，我們需要辯證地看待它，對訴前補正制度施行之后帶來的負面影響給予更多的關(guān)注。

例如，在（2020）湘06民初3729號劉某、正大岳陽有限公司勞動爭議一案中，當事勞動者劉某因正大公司通知其解除勞動合同時未事先將理由通知工會，且未將處理結(jié)果通知工會，主張正大公司違法解除勞動合同，訴至法院請求賠償金。一審法院適用了該條司法解釋，認定正大岳陽有限公司無須賠償。而后，劉某就因一審法院適用該條司法解釋的規(guī)定而提起上訴，并在上訴理由中直白地寫道，“正大公司通知工會程序為后補，一審判決予以回避是刻意偏袒正大公司”。在（2021）滬01民終13440號鄭某與上海海寶特種潤滑油有限公司勞動合同糾紛案件中，當事勞動者鄭某就因海寶公司出具的解除勞動合同通知工會函及工會簽收回執(zhí)落款時間遲于其被通知解除和辦理解約手續(xù)的時間，而認為海寶公司的通知工會程序為事后所補，并以此為由一路從仲裁索賠到上訴。可見在具體個案中，勞動者對于用人單位事后補正通知工會程序十分敏感，認為此舉會損害自身權(quán)益。對勞動者而言，“補正則免賠”意味著用人單位違反法定程序義務帶來的賠償風險，由原來的用人單位承擔分散到由用人單位或勞動者來承擔。而且，由于我國勞動糾紛解決機制具有特殊性，必須先經(jīng)過勞動仲裁才能提起勞動訴訟，因此用人單位事后進行補正程序的時間更為充足，最后由勞動者來消化其違反程序后果的可能性就更高，甚至不排除用人單位在訴前補正制度的兜底下更加肆無忌憚地忽視程序規(guī)則而侵害勞動者的合法權(quán)益，造成勞動者與用人單位之間“資強勞弱”的局面愈演愈烈。因此，該項制度在一定程度上違背了“誰犯錯誰受罰”的樸素價值觀，容易引發(fā)勞動者的反感情緒，激化勞資矛盾。

然而，訴前補正制度就真的為用人單位帶來了十足的好處嗎？作為一個理性的經(jīng)濟人，正常情況下盡可能地節(jié)約各項成本是用人單位的首要選擇。乍一看訴前補正制度確實提高了用人單位解除勞動合同的效率，降低了解除勞動合同的成本。但實際上，當訴前補正制度刺激了勞動者的起訴意向之后，反而增加了用人單位被訴的風險，用人單位因此不得不付出更多的人力物力去應付激增的勞動仲裁與訴訟。相比之前，用人單位按照法律規(guī)定老老實實地履行通知工會程序就可以省去應訴麻煩，也不用擔心賠償，在這種意義上說，訴前補正制度反倒顯得多此一舉。

從工會的角度看，在訴前補正制度中，工會處于消極、被動的地位，這就使得工會的重要職能之一——監(jiān)督用人單位的行為是否遵守勞動法律法規(guī)——無法得到充分展現(xiàn)。我國法律所追求的公平正義必然包含程序正義，而從訴前補正制度的規(guī)定來看，法律對于可以補正的情形規(guī)定得較為寬松，導致通知工會的程序變得可有可無。一方面，工會難以對用人單位的解雇行為進行事前監(jiān)督，很難發(fā)揮其預防和參與處理勞動爭議的作用；另一方面，降低程序要求直接影響了工會對用人單位的制約力和影響力，通知工會程序變成了用人單位的一筆劃算甚至可以省去的“成本”。因此，工會的作用因訴前補正制度而受到限制，并非從中得到補強。

對依據(jù)該條款審理案件的法官而言，從個體來看，訴前補正制度當然能夠發(fā)揮法律淵源的作用，為法官審理案件提供明確的指導。然而，從整體上看，由于該制度本身不夠完善與成熟，各地法官對該項制度的理解與把握不一，運行之后反而導致整體的裁判標準不統(tǒng)一的問題。不僅如此，鑒于勞動者對該項制度的不滿，勞動者敗訴后上訴的可能性增加，導致案件的裁判得了法律效果卻失了社會效果，還產(chǎn)生了司法壓力增加等負面影響?？偟膩碚f，訴前補正制度還需要不斷調(diào)整與完善才能實現(xiàn)各方共贏的社會效果。

三、訴前補正制度中隱含的法律問題分析

從前文所述可知，《司法解釋（一）》第四十七條在司法實踐中存在著許多缺陷。因此，必須深入分析其所隱含的法律問題，找出制度改進的關(guān)鍵所在。

（一）不正當性

訴前補正制度在程序上的放寬有僭越上位法之嫌。法律的正當性基礎來源于憲法及其上位法的規(guī)定，而司法解釋的正當性來源于其所解釋的法律。從法理的角度來說，法律的解釋與法律的創(chuàng)設之間有著不可逾越之壁，前者僅僅是將現(xiàn)有法條的規(guī)范意旨闡釋出來，而后者是突破原有的法律規(guī)定，創(chuàng)造出新的行為規(guī)范。我國《勞動合同法》第四十三條擲地有聲地確立了通知工會的程序，賦予工會在勞動合同解除中的監(jiān)督作用與地位，可見其立法精神認可并重視通知工會程序，并期待該項程序能發(fā)揮積極作用。雖然現(xiàn)有的訴前補正制度的出發(fā)點是希望做到折中與通融，但其具體規(guī)定過于寬松，反而致其產(chǎn)生越界之感。作為例外規(guī)定的訴前補正制度不能拋棄其司法解釋的本質(zhì)，應當延續(xù)與貫徹勞動合同法的立法精神，嚴格限制對程序的放寬條件。因此，《司法解釋（一）》第四十七條概括性地允許事后補正未能很好地體現(xiàn)出其作為特別規(guī)定的例外性，容易造成用人單位只要建立了工會就可以自由選擇事前通知工會還是事后再補正。這便降低了通知工會作為法定程序的原則性與優(yōu)先性，與作為上位法的勞動合同法第四十三條漸行漸遠，本質(zhì)上已經(jīng)不是對法律的解釋而是對法律的突破與超越了，因此需要更為謹慎地縮小訴前補正的例外情形。例如，增加用人單位因遭遇不可抗力事件而不能及時通知工會等事由作為前提條件?，F(xiàn)今，我國已經(jīng)逐步建立起完備的法律規(guī)范體系，在司法實踐中應當牢牢把握司法解釋與立法活動的邊界，未經(jīng)嚴格的立法程序不能創(chuàng)造新的法律規(guī)定。否則，一方面將會破壞立法規(guī)則，減損立法的權(quán)威，另一方面容易導致法律分散、引發(fā)法條沖突，不利于維護法制統(tǒng)一。

（二）不合理性

1.該條司法解釋存在漏洞

首先，該條司法解釋調(diào)整的主體過于狹隘，沒有將未組建工會的用人單位囊括進來，這意味著經(jīng)濟社會中存在的那些因不符合人數(shù)條件而無法建立工會的小企業(yè)勞動者就無法適用該條規(guī)定進行維權(quán)。這既不能滿足擴大保護面的現(xiàn)實需要，也違背了保護弱勢勞動者群體權(quán)益的立法價值取向。但是擴大調(diào)整主體并不意味著將使得訴前補正制度的適用主體泛濫化，與前文所述限縮其適用情形相矛盾。反之，將未建立工會的用人單位囊括進來可以填補先前該部分用人單位無法可依的法律空白，迫使所有用人單位都履行通知工會的程序，為維護勞動者的合法權(quán)益增添一層保護。其次，目前勞動領(lǐng)域的立法中關(guān)于用人單位解除勞動合同方面均只規(guī)定了其應履行通知工會的義務，而若用人單位未履行提前通知工會的義務，是否需要對其進行處罰、讓其為此承擔某種形式的責任等問題卻沒有進行明確。從立法的完整性來講應當將該部分內(nèi)容補齊，統(tǒng)一處罰的種類與幅度，否則實踐中會出現(xiàn)確認了違法但不知道怎么處罰的問題。為了打擊用人單位怠于履行程序的行為、維護程序正義的重要地位，應當讓主觀上惡意違反程序、怠于履行程序，或者非屬不可抗力等事由而不履行程序，或者屬于不可抗力事由但未于規(guī)定時間內(nèi)補正程序的用人單位對自己的違法行為付出代價，以此對所有用人單位起到警示、教育的作用。目前，上述內(nèi)容只能依靠法官在適用法律時從勞動合同法的立法意圖以及其他行政法規(guī)、證據(jù)規(guī)則解釋等法律法規(guī)中進行裁量。法律漏洞讓司法實踐困難重重，裁判標準難以把握必然伴隨著同案不同判以及司法不公正等問題。為了保證法律的完整性和可操作性，促進法律間的和諧與貫通，司法解釋應當對此進行補充與完善。

2.寬泛地允許事后補正會產(chǎn)生不良的法律誤導

若司法解釋不加限制地允許用人單位以任何理由進行事后補正，就意味著用人單位可以低成本地補救其違法行為，不僅無須為此“買單”，甚至只要未進入訴訟程序，用人單位就可以一直不用去補正。這不得不讓人反思，這樣的司法解釋是否具有合理性？是否會引導用人單位無視程序正義，隨意行使勞動合同解除權(quán)？訴前補正制度的價值應當在于為那些尊法守法但由于某種客觀特殊原因而未能依法履行通知工會程序的“善意”用人單位提供免責機會，而不是成為所有用人單位違法免責的避風港。這種法律上的誤導從司法解釋施行后案件數(shù)量激增的現(xiàn)狀已經(jīng)可見端倪。正是因為司法解釋允許用人單位事后補正，用人單位才更加肆無忌憚地越過工會的事前監(jiān)督，導致大量勞動爭議案件的出現(xiàn)。因此，應當對允許補正的情形做進一步的限制，只在用人單位迫不得已、難以履行通知工會程序的情況下才允許其事后補正程序，這樣既可以體現(xiàn)出訴前補正制度的緊迫性，也避免出現(xiàn)例外規(guī)定常態(tài)化的弊端。習近平總書記指出，要堅持高舉維護職工合法權(quán)益的旗幟，落實到勞動法領(lǐng)域，就是要充分發(fā)揮工會的事前監(jiān)督作用，預防勞動爭議的發(fā)生，避免浪費司法資源。

（三）仲裁與訴訟結(jié)果沖突

筆者認為，將補正的時間規(guī)定在“訴前”挑戰(zhàn)和破壞了我國現(xiàn)有的勞動糾紛解決機制。首先，我國對勞動爭議的處理采取先裁后訴的方式，若將補正的期限規(guī)定在訴前，就會出現(xiàn)仲裁結(jié)果與訴訟結(jié)果不一致的問題。例如，用人單位因事前未履行通知工會程序且事后未補正而被勞動仲裁委員會裁決向勞動者支付賠償金，但在補正程序之后向法院提起訴訟要求撤銷仲裁裁決，那么根據(jù)該條司法解釋的規(guī)定，此時用人單位并無違法解除情形，法院依照該司法解釋應當判決用人單位無需向勞動者支付賠償金。這樣一來，勞動仲裁委員會根據(jù)立法得出的合法有效的裁決結(jié)果就被法院依據(jù)該司法解釋推翻。在（2020）湘06民初3729號劉某、正大岳陽有限公司勞動爭議一案中，岳陽市勞動人事爭議仲裁委員會以正大公司解除勞動合同未依法履行事先將理由通知工會、未將處理結(jié)果通知工會為由，認定正大公司違法解除勞動合同并判處其負賠償責任。正大公司不服仲裁提起訴訟，而后一審法院認定，正大公司雖在解除勞動合同前未將理由告知工會，但在起訴前已經(jīng)補正相應的通知工會程序，符合相關(guān)法律規(guī)定，故正大公司可依法解除與劉某的勞動合同并無需向劉某支付經(jīng)濟賠償金。此案的后果是勞動者的不服與上訴。因此，我們對允許補正程序的時間應當再慎重考慮。

其次，仲裁階段容易變相成為用人單位逃避賠償責任的工具。法律不保護違法的人，更不能設計一項制度為違法行為提供免責的渠道。當有了訴前補正制度后，仲裁階段便會從定紛止爭的糾紛解決工具變?yōu)橛萌藛挝惶颖苜r償責任的流程工具，這與勞動合同法的立法精神、原則相悖。若用人單位得知可以在訴前補正程序而一直按兵不動，臨到仲裁裁決出來前再去補正，這樣一來，仲裁委就必須耗時間等待確認用人單位是否補正，這不僅增加了其工作時長和難度，還加大了仲裁結(jié)果的不確定性。

將補正時間放在起訴前會嚴重影響司法效率，而影響司法效率也是司法不公正的體現(xiàn)。長此以往，我國勞動仲裁的權(quán)威性將大打折扣，勞動仲裁不能有效地發(fā)揮訴前化解糾紛的作用，長期建立起來的勞動糾紛解決機制將會受到嚴重侵蝕。因此，筆者認為將允許補正的時間提前到提起勞動仲裁前更為合理。因為勞動仲裁是公權(quán)力介入勞動糾紛的第一步，對違法事實的認定應當止于公權(quán)力對權(quán)利進行救濟前，即應在提起勞動仲裁前，而不應延長到救濟后。這樣有利于固定糾紛范圍，在法理上更合邏輯要求，也能更有效地避免后續(xù)出現(xiàn)仲裁與訴訟結(jié)果相沖突的情況。否則，審判的范圍與方向會隨著糾紛內(nèi)容的變化而變化，審判的結(jié)果每一秒都可能發(fā)生改變。

（四）工會監(jiān)督職能弱化

1.該條司法解釋降低了通知工會程序的嚴格性

根據(jù)該條司法解釋，工會在用人單位行使單方解除權(quán)中的位置被邊緣化，用人單位單方解除勞動合同由原來的三方參與變成一方主導，通知工會由原來的法定程序變成無關(guān)緊要。法律之所以設置嚴格的程序規(guī)則，是為了確保正義能夠在所有人的注視下展現(xiàn)出來，減少乃至杜絕損害公平正義事件的發(fā)生。從該條司法解釋的行文中我們可以感受到立法與司法解釋的矛盾：立法提倡通過工會事先監(jiān)督的程序來審查用人單位解除勞動合同的理由是否合法，并將工會的監(jiān)督規(guī)定為工會的法定權(quán)利、用人單位的強制性義務。而根據(jù)該條司法解釋，未通知工會被定性為對實質(zhì)結(jié)果影響不大甚至可以事后補正的程序瑕疵，這與立法的精神差之千里。司法解釋存在的意義是讓相對靜止的法律能在不斷變化的現(xiàn)實生活中被更好地適用、發(fā)揮更好的效果。通知工會的程序?qū)ΡO(jiān)督用人單位能夠發(fā)揮“四兩撥千斤”的作用已經(jīng)在我國一系列勞動領(lǐng)域的法律中進行了明確，而該條司法解釋卻未足夠重視工會的作用，傳遞出對程序正義的漠視。它既未與用程序正當來保障實體公正的立法價值相融合，又弱化了勞動領(lǐng)域法律的執(zhí)行效果，暴露出我國長期以來重實體輕程序的司法傳統(tǒng)不能滿足實踐及理論發(fā)展需求的問題。從前述（2020）湘06民初3729號劉某、正大岳陽有限公司勞動爭議案件可以看出，讓勞動者難以心服口服的關(guān)鍵點在于該司法解釋默認了用人單位對通知工會程序的忽視，而勞動者卻執(zhí)著于在用人單位解除勞動合同這種關(guān)乎自身生計的重大時刻必須要有工會的介入?？梢姽趧趧诱咝闹械姆至康韧跈?quán)益維護者，因此，訴前補正制度必須在充分尊重工會、保證通知工會程序的莊重嚴格的前提下進行例外規(guī)定。

2.工會的監(jiān)督對用人單位的約束力不足

相比于國外，我國工會的實際權(quán)利并不強勢，通常只有建議權(quán)，而無決定權(quán)。雖然我國勞動合同法第四十三條賦予了工會監(jiān)督權(quán)和糾正權(quán)，但實際上很多工會因為在經(jīng)濟上或組織上受制于用人單位，常常通過支持用人單位的管理行為來換取用人單位對工會的支持，因此往往難以發(fā)揮真正的監(jiān)督作用。例如，工會在接到用人單位的通知后只是走個形式，根本沒有認真履行監(jiān)督職責。有的用人單位并不將工會放在眼里，即便收到工會的糾正意見仍不重視，依舊向勞動者發(fā)出解除勞動合同通知函。這樣一來，通知工會的程序設計僅僅發(fā)揮了保障工會知情權(quán)的作用，而不能將監(jiān)督落到實處，切實保障勞動者權(quán)益。對此，我國的立法另辟蹊徑，讓勞動行政部門來為工會行使監(jiān)督的權(quán)利保駕護航，增加工會對用人單位的影響力。但立法卻就此止步，沒有就勞動行政部門在保障工會對用人單位行使監(jiān)督權(quán)力過程中發(fā)揮更大作用做出明確規(guī)定。

在對樣本案例進行分析時，筆者最直觀的感受就是勞動者維權(quán)意識的覺醒和用人單位法律意識的淡薄形成強烈的對比。當勞動者與用人單位的守法意識不匹配時，法律制度的矯正效果就會大打折扣。在經(jīng)濟社會中，用人單位之所以會選擇冒險單方面解除勞動合同，是因為守法的成本過高，而違法的利益太誘人，被查處的概率又太小。而另一方面，解除勞動合同對于勞動者來說等同于失業(yè)，一份穩(wěn)定的勞動合同不僅關(guān)乎其生計，還是勞動者家庭的經(jīng)濟來源和生活保障，因此勞動者會始終抓住用人單位一切涉嫌違法解除勞動合同的把柄。當心存僥幸的用人單位與勢單力薄的勞動者發(fā)生糾紛時，勞動者想要在這場較量中獲得賠償?shù)目赡苄员旧砭臀⒑跗湮?。訴前補正制度出臺以后，勞動者與用人單位的守法意識不匹配所帶來的負面影響更為明顯。因此，工會必須在監(jiān)督勞動合同是否合法解除中發(fā)揮重要作用。工會的事前審查可以讓勞動者獲得公正對待的機會；讓用人單位避免因違法解除而向勞動者賠付二倍工資賠償金所帶來的經(jīng)濟損失；讓社會減少該類勞動爭議案件的產(chǎn)生，減少訴累。因此相關(guān)立法應當對事先通知工會的程序高度重視，提高工會對用人單位的監(jiān)督力度。

四、訴前補正制度的完善建議

綜上所述，用人單位單方解除勞動合同的訴前補正制度不夠成熟與完善，不能為新時代經(jīng)濟社會的高質(zhì)量發(fā)展提供強有力的制度支持，因此需要進一步的改進與完善。

（一）修改司法解釋

順應社會實踐的發(fā)展及時修改不適宜的司法解釋是最立竿見影的社會調(diào)整措施，因此，首要任務是將《司法解釋（一）》第四十七條修改為①加框部分為刪除的內(nèi)容，加粗部分為新增的內(nèi)容。：

建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，并可以向勞動行政部門發(fā)出對用人單位進行行政處罰的司法建議書，但用人單位因不可抗力導致未通知工會，或于起訴提起勞動仲裁前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。用人單位未組建工會組織的，應當通過告知并聽取職工代表的意見的方式或者向當?shù)乜偣髑笠庖姷茸兺ǚ绞铰男型ㄖ某绦颉?/p>

首先，刪除原條文中“建立了工會組織的”部分。此舉目的在于擴大司法解釋的適用范圍，填補原有的法律漏洞，將未建立工會的用人單位也囊括進去，既順應了司法實踐以及社會生活的需要，又將優(yōu)秀的司法實踐經(jīng)驗上升到具有普遍效力的法律規(guī)范，彌補了立法僵硬性、滯后性的缺陷。

其次，增加人民法院“可以向勞動行政部門發(fā)出對用人單位進行行政處罰的司法建議書”的內(nèi)容。此舉目的在于針對主觀上惡意不遵守通知工會程序的用人單位進行處罰，提高用人單位的守法意識，增加用人單位的違法成本。

再次，在但書中增加“用人單位因不可抗力導致未通知工會，或于提起勞動仲裁前已經(jīng)補正有關(guān)程序”的內(nèi)容。此舉目的在于增強對用人單位免于賠償責任的適用條件限制的嚴格性?？紤]到現(xiàn)實生活中確實存在用人單位滿足實質(zhì)性條件但由于例如分立、合并等不可抗力事由無法通知工會的情形，為體現(xiàn)法律的“人情味”，允許將免責適用條件限定在不可抗力這種法定事由上，此種情況下用人單位不負賠償責任。除不可抗力事由而無法通知工會的情形外，為保持法律的嚴肅性，將用人單位補正通知工會的時間改為提起勞動仲裁前，可以使勞動爭議進入公權(quán)力救濟前就定性，避免勞動訴訟與勞動仲裁結(jié)果之間的沖突。

最后，增加“用人單位未組建工會組織的，應當通過告知并聽取職工代表的意見的方式或者向當?shù)乜偣髑笠庖姷茸兺ǚ绞铰男型ㄖ某绦颉钡膬?nèi)容。此舉目的在于重申工會的重要性，遵循保護勞動者合法權(quán)益的立法意旨，認可并采納優(yōu)秀的地方司法實踐，回應司法實踐難題，統(tǒng)一地方司法裁量標準，提高訴前補正制度的可行性。

（二）其他建議

司法解釋畢竟受限于上位法的框架。訴前補正制度經(jīng)過多年的實踐，雖然可以高效解決某些勞動合同糾紛，但在現(xiàn)實中暴露出很多問題。要想使訴前補正制度得到真正的發(fā)展和完善，或許未來可以考慮在相關(guān)上位法中補充相關(guān)內(nèi)容。例如，未建立工會組織的用人單位可以向當?shù)乜偣髑笠庖娭皇抢碚撋贤评沓鰜淼目尚兄ǎ裟茉凇豆ā分袑Υ诉M行明確，則可為訴前補正制度提供法律上的支撐和更為有利的環(huán)境。又如，我國《勞動合同法》第四十三條①《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條：用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。、《工會法》第二十二條②《中華人民共和國工會法》第二十二條：企業(yè)、事業(yè)單位、社會組織處分職工，工會認為不適當?shù)?，有?quán)提出意見。用人單位單方面解除職工勞動合同時，應當事先將理由通知工會，工會認為用人單位違反法律、法規(guī)和有關(guān)合同，要求重新研究處理時，用人單位應當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。職工認為用人單位侵犯其勞動權(quán)益而申請勞動爭議仲裁或者向人民法院提起訴訟的，工會應當給予支持和幫助。均賦予工會監(jiān)督權(quán)，用人單位應當對工會意見做出回應，且《工會法》第五十條③《中華人民共和國工會法》第五十條：工會對違反本法規(guī)定侵犯其合法權(quán)益的，有權(quán)提請人民政府或者有關(guān)部門予以處理，或者向人民法院提起訴訟。規(guī)定了違反工會法相關(guān)規(guī)定的法律責任。但該法律責任針對違反工會法、侵犯工會合法權(quán)益的所有行為，故該法律責任規(guī)定比較概括，其處罰主體涉及部門較多，導致具體處理部門不夠明確。故建議對《工會法》第二十二條進行補充完善，將該條第二款修改為④加粗部分為新增的內(nèi)容。：

用人單位單方面解除職工勞動合同時，應當事先將理由通知工會，工會認為用人單位違反法律、法規(guī)和有關(guān)合同，要求重新研究處理時，用人單位應當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。用人單位不研究工會意見或書面答復后仍存在違反法律、法規(guī)和有關(guān)合同情形的，工會可以請求勞動保障行政部門依法對用人單位進行監(jiān)督檢查。

此舉目的在于回應用人單位不研究工會意見或書面答復后仍存在違反法律、法規(guī)情形，應當如何處理的問題。我國《勞動法》第八十五條⑤《中華人民共和國勞動法》第八十五條：縣級以上各級人民政府勞動行政部門依法對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進行監(jiān)督檢查，對違反勞動法律、法規(guī)的情況有權(quán)制止，并責令改正。、《勞動保障監(jiān)察條例》第十條⑥《勞動保障監(jiān)察條例》第十條規(guī)定，勞動保障行政部門實施勞動保障監(jiān)察，履行下列職責：（一）宣傳勞動保障法律、法規(guī)和規(guī)章，督促用人單位貫徹執(zhí)行；（二）檢查用人單位遵守勞動保障法律、法規(guī)和規(guī)章的情況；（三）受理對違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為的舉報、投訴；（四）依法糾正和查處違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為。、第十一條①《勞動保障監(jiān)察條例》第十一條規(guī)定，勞動保障行政部門對下列事項實施勞動保障監(jiān)察：（一）用人單位制定內(nèi)部勞動保障規(guī)章制度的情況；（二）用人單位與勞動者訂立勞動合同的情況；（三）用人單位遵守禁止使用童工規(guī)定的情況；（四）用人單位遵守女職工和未成年工特殊勞動保護規(guī)定的情況；（五）用人單位遵守工作時間和休息休假規(guī)定的情況；（六）用人單位支付勞動者工資和執(zhí)行最低工資標準的情況；（七）用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況；（八）職業(yè)介紹機構(gòu)、職業(yè)技能培訓機構(gòu)和職業(yè)技能考核鑒定機構(gòu)遵守國家有關(guān)職業(yè)介紹、職業(yè)技能培訓和職業(yè)技能考核鑒定的規(guī)定的情況；（九）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動保障監(jiān)察事項。明確了勞動保障行政部門依法對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進行監(jiān)督檢查，對違反勞動法律、法規(guī)的情況有權(quán)制止，并責令改正。因此，對《工會法》第二十二條第二款做進一步完善有法律依據(jù)，且使得工會法第二十二條更具有可操作性。在我國勞動保障法律監(jiān)督體系中，勞動保障行政部門的監(jiān)察與工會對用人單位的監(jiān)督并行，二者互相支持，協(xié)調(diào)配合。故用人單位違反《工會法》第二十二條第二款情形的，可在工會法中明確規(guī)定工會有權(quán)請求勞動保障行政部門針對該事項實施監(jiān)督和處罰的職能。當然，在法律之外，最有保障的還是內(nèi)心的驅(qū)動，是人們發(fā)自內(nèi)心地對法律的信仰與遵守。各方行為主體應自我督促，如用人單位要認真履行程序，認真研究工會的糾正意見；工會要認真審查，積極行使監(jiān)督權(quán)利；勞動者要不斷提高依法維權(quán)意識；勞動行政部門要擔當起法律賦予的責任，各方共同守護好和諧有序穩(wěn)定的勞動關(guān)系環(huán)境。