寧利昂

“網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)”一詞近年來頻繁地出現(xiàn)在人們的視野中，引起理論界和實務界的共同關注。與之相應，網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的治理成為當下社會治理的重要議題之一。耐人尋味的是，此種治理以“打擊”與“防范”為目標，大多在刑事范疇亦即在犯罪治理的語境中展開，其有效性與完備性如何，是值得研究的新課題。立足此背景，本文聚焦網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的刑法應對，圍繞這一主題展開研究。

一、網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的概念與發(fā)展態(tài)勢

(一)網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的概念形塑

“網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)”一詞并非來自法學教科書，是數(shù)字時代以來人們從客觀社會變遷中歸納、總結與提煉出來的。從語詞構成來看，“網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)”可以分解為“網(wǎng)絡”“黑灰”及“產(chǎn)業(yè)”三個部分。所謂“網(wǎng)絡”，是指以計算機網(wǎng)絡、電信網(wǎng)絡等為代表的信息互聯(lián)網(wǎng)，由若干節(jié)點和鏈路組成，能夠?qū)崿F(xiàn)信息的傳送和交互。所謂“產(chǎn)業(yè)”，在此主要指能夠產(chǎn)生經(jīng)濟影響的行業(yè)，整體看分工各有不同，利益上存在相互交織。由此，“黑灰”成為理解整個語詞所表達概念的關鍵。

就“黑”這一修飾語而言，意在強調(diào)所指涉的行為異化程度相當高，明顯違反或觸犯現(xiàn)行法規(guī)范，不存在爭議或爭議極少。如國家互聯(lián)網(wǎng)應急中心曾于早些年發(fā)起一個專項行動，將發(fā)動涉嫌拒絕服務式攻擊的黑客團伙、盜取個人信息和財產(chǎn)賬號的盜號團伙以及針對金融、政府類網(wǎng)站的仿冒制作團隊列為重點打擊的三類網(wǎng)絡黑產(chǎn)。(1)參見《國家互聯(lián)網(wǎng)應急中心：重點打擊三類網(wǎng)絡黑色產(chǎn)業(yè)鏈》，載中央電視臺網(wǎng)站2015年7月19日，http://tv.cctv.com/2015/07/19/VIDE1437299641922253.shtml。諸如此類的行為，不僅違法甚至可能構成犯罪，一般都能找到明確的法律文本規(guī)范作為依據(jù)。就“灰”這一修飾語而言，意在指出所指涉的行為異化與否及程度大小難以簡單論定，游走在現(xiàn)行法規(guī)范的邊緣，有待在實踐中凝聚共識。如進入數(shù)字時代以來，大數(shù)據(jù)在現(xiàn)代商業(yè)策略制定中的重要作用得到體現(xiàn)，于是一些企業(yè)便利用“爬蟲”技術來抓取散布存儲于信息網(wǎng)絡上的各類數(shù)據(jù)；移動互聯(lián)網(wǎng)成為吸引網(wǎng)絡流量的主要陣地以后，智能手機App運營者也開始熱衷于挖空心思收集個人信息尤其是敏感信息。諸如此類的行為是否具有危害，或者說在何種情形下具有危害、具有何種程度的危害、應受到何種規(guī)范的約束，人們在早期認知中往往難以達成統(tǒng)一意見，因而可歸為網(wǎng)絡灰產(chǎn)。當然，“黑”與“灰”之間的界線并非剛性不變，而是動態(tài)調(diào)整的。以上述灰色行為為例，隨著國家對個人信息與數(shù)據(jù)安全的重視，人們對相關行為的性質(zhì)及嚴重性的認識逐步趨向準確和深刻，以前被視為網(wǎng)絡灰產(chǎn)的情形，如今則可能被歸入網(wǎng)絡黑產(chǎn)的范疇。(2)如全國首例流量劫持刑事案，參見《人民法院報評出2015年度人民法院十大刑事案件》，載最高人民法院網(wǎng)站2016年1月15日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/01/id/1783038.shtml；又如全國首例組織刷單炒信入刑案，參見《人民法院報評出2017年度人民法院十大刑事案件》，載最高人民法院網(wǎng)站2018年1月16日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/01/id/3148430.shtml。

正是諸如此類利用信息網(wǎng)絡技術對網(wǎng)絡安全、社會秩序、公民利益等造成危害或可能造成危害的形形色色的行為，共同塑造出了網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的基本形象。可見，“網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)”這一概念具有非常強烈的實踐色彩。其中，“網(wǎng)絡黑產(chǎn)”是對法規(guī)范違反行為的籠統(tǒng)式概括，處于這一概念指涉范圍的核心，而“網(wǎng)絡灰產(chǎn)”則在具體法規(guī)范之應對上尚存討論空間，具有較強的開放性，處在這一概念指涉范圍的邊緣。同時，實踐表明，網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)所涉危害行為并非全部在線上完成，而是體現(xiàn)出線上行為與線下行為交織的復雜性。在可預見的未來，這一開放式復合性概念的內(nèi)涵和外延必將繼續(xù)演變。應當說，網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)具有犯罪學概念的屬性，這也恰好能夠啟發(fā)人們從傳統(tǒng)犯罪學的對策論中汲取營養(yǎng)，來思考治理策略。

(二)發(fā)展態(tài)勢

當下我國如火如荼推進數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。據(jù)媒體報道，截至2018年底我國數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模已達31萬億元，而到2020年這一規(guī)模攀升至41萬億元，總量躍居世界第二。(3)前一數(shù)字參見《我國數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模去年達31萬億元》，載中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站2019年4月3日，http://www.gov.cn/xinwen/2019-04/03/content_5379208.htm；后一數(shù)字參見《我國數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模已達41萬億元，總量躍居世界第二》，載光明網(wǎng)2021年7月30日，https://m.gmw.cn/baijia/2021-07/30/35039045.html。顯而易見，數(shù)字經(jīng)濟作為我國經(jīng)濟發(fā)展的新動能，在推動資源優(yōu)化配置、促進跨界融通合作、助力傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)升級、拓展消費市場等方面正發(fā)揮著極其重要的作用。然而，在我國數(shù)字經(jīng)濟強勁運行的同時，網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)亦借助信息網(wǎng)絡技術的迅猛發(fā)展，呈規(guī)模巨量化、樣態(tài)新異化、運作復雜化之勢。

一是體量規(guī)模呈巨量化。早在2018年，南都大數(shù)據(jù)研究院、南都新業(yè)態(tài)法治研究中心與阿里巴巴集團安全部聯(lián)合發(fā)布的網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)治理研究報告估算，2017年黑灰產(chǎn)業(yè)規(guī)模就已近千億元，而彼時我國網(wǎng)絡安全產(chǎn)業(yè)規(guī)模僅為450多億元。(4)參見《我國網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)每年造成近千億元損失》，載《經(jīng)濟日報》2018年8月28日。時至今日，這一規(guī)模有增無減。如同犯罪暗數(shù)，由于網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)本身具有的隱蔽性，要找到一個精準的數(shù)據(jù)來詳盡刻畫其真實體量規(guī)模，無疑難度頗大，但相關研究仍不乏參考價值。通過估算出來的數(shù)值，完全可以覺察網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的巨大影響和危害。

二是行為樣態(tài)呈新異化。如，前文提及的流量劫持一案，人們看到“劫持”一詞往往聯(lián)想到的是有形的對象，比如人質(zhì)、航空器，而如今有人為了達到推廣網(wǎng)站等目的，將看不見、摸不著的網(wǎng)絡流量作為了劫持的對象，不可謂新奇。又如，海量注冊賬號，再養(yǎng)號以備后用，此類行為完全突破了常規(guī)思維，除了行為人，一般人很難想象和理解這樣做的意義何在。再如，時下年輕人當中流行的“薅羊毛”行為，本來是意圖獲取銀行等金融機構或各類商家所提供的優(yōu)惠，但在一些情形下卻可能異化為違法行為乃至犯罪行為。

三是運作方式呈復雜化。以源頭性的網(wǎng)絡黑產(chǎn)為例，相關從業(yè)人員通過技術手段實施“撞庫”或“拖庫”行為，獲取手機號碼、身份證號、銀行賬號、家庭住址、工作單位等個人敏感信息，再輔之以人工驗證來提升準確度，形成可供日后販賣、使用的數(shù)據(jù)。整個流程下來，新興技術手段與傳統(tǒng)人力方式交織運用。不僅如此，人工智能技術的運用，成為近年來網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的一個最新發(fā)展趨向。(5)參見劉憲權：《人工智能時代的刑法觀》，上海人民出版社2019年版，第46頁。如，在公安部督辦、浙江紹興警方破獲的“2017.01.03”侵犯公民個人信息案中，已出現(xiàn)涉案人員使用深度學習技術訓練機器有效識別圖片驗證碼來繞開網(wǎng)站安全策略的情形。(6)參見《全國首例利用人工智能犯罪案被偵破》，載澎湃新聞網(wǎng)2017年9月27日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1808186，2021年7月30日訪問。

上述趨向表明，網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)影響重大而非無足輕重，是當下網(wǎng)絡違法犯罪中的顯著問題。由于網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)自始攜帶“網(wǎng)絡”基因，其在數(shù)字時代不可能曇花一現(xiàn)，應當做好長期應對的準備。有鑒于此，網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)問題的解決，不僅需要充分借鑒和擇取傳統(tǒng)的經(jīng)驗與方法，還要提高認識、更新思維、轉(zhuǎn)化觀念，制定出與時俱進的應對措施與方案。毋庸置疑，網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的治理，已成為當下法治國家與社會建設的重要課題之一。

二、網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的當下刑法治理模式

(一)“三位一體”的刑法治理模式

如前所述，“網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)”這一概念近些年來才為人知悉，但與之相關的治理卻并非始于當下。事實上，我國早已關注有關特定類型的行為，并在實踐中展開針對性的規(guī)制。盡管從全方位和系統(tǒng)性來看，網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的治理正在起步，但就刑法領域而言，一個較為清晰的“三位一體”治理模式已經(jīng)形成。具體來說，一是立法文本的設計與時俱進，二是司法實踐中有權解釋及規(guī)范性文件的跟進出臺，三是指導性案例的選取與適時發(fā)布。

首先，我國刑法在立法規(guī)范方面進行了豐富的構造。從1997年《刑法》到2005年《刑法修正案(五)》，經(jīng)2009年《刑法修正案(七)》再到2015年《刑法修正案(九)》，近二十年時間里不僅創(chuàng)制了直接針對計算機信息系統(tǒng)或數(shù)據(jù)的罪名，如非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪(《刑法》第285條)、破壞計算機信息系統(tǒng)罪(《刑法》第286條)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪(《刑法》第285條第2款)，也嘗試著將傳統(tǒng)認知中的預備行為、幫助行為規(guī)定為獨立的犯罪，如提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪(《刑法》第285條第3款)、非法利用信息網(wǎng)絡罪(《刑法》第287條之一)、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪(《刑法》第287條之二)，還探索增設了不作為類型的犯罪，如拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪(《刑法》第286條之一)。有觀點指出，我國目前已初步建立計算機及網(wǎng)絡犯罪罪名體系，筆者對此表示認同。(7)有學者指出，《刑法修正案(九)》對四個純正網(wǎng)絡犯罪的規(guī)定，標志著我國網(wǎng)絡刑法的誕生。參見梁根林：《傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化：歸責障礙、刑法應對與教義限縮》，載《法學》2017年第2期。此外，在公民個人信息泄露日趨嚴重的情境下，2009年《刑法修正案(七)》分設了出售、非法提供公民個人信息罪(《刑法》第253條之一第1款)和非法獲取公民個人信息罪(《刑法》第253條之一第2款)，2015年《刑法修正案(九)》進一步將該原型兩罪整合為如今的侵犯公民個人信息罪(《刑法》第253條之一)，犯罪主體從“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”擴大至一般主體，法益侵害行為的范圍亦得到相應擴張，原來作為基本構成要件的行為調(diào)整為從重處罰情形，整體上強化了對這種網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)源頭性犯罪的打擊力度。

其次，我國司法機關出臺了系列司法解釋、規(guī)范性文件，來加強相關刑法規(guī)范的準確適用。比如，針對淫穢電子信息、語音信息泛化的情形，最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)于2004年、2010年相繼出臺兩個司法解釋，近年來隨著“云服務”推廣與日益普及，“兩高”又于2017年發(fā)布《關于利用網(wǎng)絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》(法釋[2017]19號)，對前述司法解釋進行了補充。又如，“兩高”于2011年發(fā)布《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋[2011]19號)，該解釋注重考察從1997年《刑法》以來到《刑法修正案(七)》的計算機網(wǎng)絡相關犯罪，旨在準確打擊黑客攻擊、網(wǎng)絡病毒等數(shù)字時代常見的違法犯罪活動。再如，2017年“兩高”連續(xù)發(fā)布兩個司法解釋，即《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2017]10號)和《關于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2017]11號)，對“公民個人信息”“黑廣播”“偽基站”等特定術語的指涉及相關犯罪的具體認定標準進行了闡述。2019年“兩高”聯(lián)合發(fā)布《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2019]15號)，對《刑法修正案(九)》新設三類計算機網(wǎng)絡罪名的理解與適用進行了有權釋義。(8)例如，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪創(chuàng)設以后，其定位究竟是幫助犯的量刑規(guī)則還是幫助犯的正犯化抑或其他，我國學界存在不同意見。主張屬于量刑規(guī)則的觀點，參見張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪》，載《政治與法律》2016年第2期。新近出臺的司法解釋在第12條、第13條對此進行了回應，有學者將之總結為“共犯與非共犯幫助行為共存的兜底法條”，參見江溯：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的解釋方向》，載《中國刑事法雜志》2020年第5期。除了以上及其他相關司法解釋，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部亦于2016年聯(lián)合出臺了《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)[2016]32號)，并繼而在2021年又發(fā)布了《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》(法發(fā)[2021]22號)，通過此類融實體與程序于一體的規(guī)范性文件，來專門應對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的挑戰(zhàn)。

再次，運用了案例指導制度，靈活、及時地解決新問題。我國是成文法國家，案例指導制度則是近十年來我國推行的重大司法改革創(chuàng)新舉措。被選定和公布的指導案例，一般具有創(chuàng)制規(guī)則、解釋條文、解決理解沖突、宣示政策、刑罰示范的功能。(9)陳興良：《刑法指導案例裁判要點功能研究》，載《環(huán)球法律評論》2018年第3期。2017年10月，最高人民檢察院圍繞計算機網(wǎng)絡犯罪主題發(fā)布了第9批共6件指導性案例，涉及破壞計算機信息系統(tǒng)案、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案、網(wǎng)絡域名盜竊案、自我交易型的新型詐騙案。2018年底，最高人民法院發(fā)布了第20批共5件依法嚴懲網(wǎng)絡犯罪指導性案例，涉及破壞計算機信息系統(tǒng)案、網(wǎng)上開設賭場案。這些指導性案例起到了統(tǒng)一法律適用的積極作用，也為實踐中新型網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)危害行為的治理提供了參考樣本。

上述立法設計與司法實踐著眼于現(xiàn)實需求，或通過構建新興罪名的方式，或以闡釋、運用傳統(tǒng)罪名的方式，來懲治計算機網(wǎng)絡及相關犯罪。其中，盡管有些舉措并非一開始就指向網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)，但為后者治理的開展提供了來自刑法方面的支持。不難看出，在這一持續(xù)性的立法與司法供給過程中，初期探索是比較謹慎的，立法文本、司法解釋偏少，指導性案例缺位。之后隨著認識的深化，立法文本、司法解釋的制定穩(wěn)健向前推進，指導性案例匯集發(fā)布，從而由點到面、積少成多，逐步形成了當下“立法文本規(guī)制——司法解釋填充——指導案例引領”的基本格局，順乎自然地構造出了一套網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)刑法治理的“三位一體”模式。

(二)“三位一體”刑法治理模式的效用及存在的問題

1.當下刑法治理的效用。應當說，我國目前形成的這種刑法治理模式，在迄今為止的網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)治理中起到了關鍵性作用。整體而言，該治理模式實現(xiàn)了立法與司法的聯(lián)動，將嚴厲打擊危害性突出的涉信息網(wǎng)絡行為的規(guī)制理念，通過法律條文、司法解釋、指導性案例層層遞進的方式傳導至社會，展現(xiàn)出公權管控的強力性和主導性。在此過程中，無論是治理者還是一般民眾，對網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)及所涉行為的認知都有了顯著的提升和加強，在新興行為危害性的理解上開始朝著與傳統(tǒng)犯罪平齊的方向前進，積極一般預防的效用得到了很大程度的發(fā)揮?？梢哉f，現(xiàn)行的網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)治理模式彰顯了刑法對社會新生事物的關注和介入，貫徹了積極主義刑法理念，是后者在涉信息網(wǎng)絡犯罪規(guī)制中的重要表現(xiàn)。

從該模式的內(nèi)部來看，亦有不少可圈可點之處。其一，在法律條文的制定上采取了擴張性的類型化。不僅創(chuàng)設了諸多全新的計算機網(wǎng)絡犯罪罪名，還將以往構成要件考察中作為預備行為和幫助行為來看待的“修正的構成要件”變更為“基本的構成要件”，并啟用了通常情況下比較少見的不作為類型的罪名，呈全面撒網(wǎng)之勢。其二，在司法解釋的說明中注意到了俗語或行話式的表達，將之與規(guī)范性條文聯(lián)結起來。網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)是異化行為的聚合，充斥著諸多俗語或行話式的表達，而立法創(chuàng)制出來的新興罪名具有嚴格的定義，實現(xiàn)兩者的對接與貫通必不可少，在現(xiàn)行治理模式中這一任務被安排給了司法解釋和規(guī)范性文件。其三，網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)特點之一在于整體來看具有鏈條性，最終危害的產(chǎn)生與源頭性行為有著密不可分的關系，以前對于此類源頭性問題的認識存在不足，而在現(xiàn)行刑法治理中強化了對信息數(shù)據(jù)安全等重點領域的關注和保護，由此可見當下模式采取了注重源頭的鏈條式的治理策略。以上各種努力，為網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)危害行為的合理刑罰報應打下了基礎，也為刑罰個別預防與一般威懾之效用的充分展示創(chuàng)造了空間。

2.存在的問題。在積極評價當下刑法治理模式的同時，也要看到其還面臨諸多制約其效用發(fā)揮的問題，總體上可歸結為三類：一是精細化程度有待進一步提高；二是創(chuàng)新性上可以進行適度拓展，三是過于依賴公權的單一管控。

首先，精細化程度有待進一步提高。盡管刑法治理框架已初步成型，內(nèi)部構造體系也日益變得厚實，但精細化程度還不高，存在若干需要繼續(xù)認真打磨的地方。從立法論的角度看，當下刑法治理主要表現(xiàn)為擴張性立法。但是，立法擴張的事實并不意味著規(guī)制已全然到位，許多業(yè)已顯現(xiàn)的網(wǎng)絡灰產(chǎn)行為的定性仍有待繼續(xù)討論，不排除將來入罪的可能。同時，此種立法擴張所涉諸多罪名采取了粗線條式的類型化概括，具有相當大的廣延性，如與現(xiàn)實中可能發(fā)生的機械司法疊加，將會導致刑法過度化的后果。因此，當下刑法治理的立法側(cè)面在擴張的邊界與具體的形式方面，應當有更為深入的思考。從解釋論的角度看，將新興危害行為通過刑法解釋的途徑納入傳統(tǒng)罪名予以規(guī)制，亦即通過擴大已有罪名的適用范圍來解決新的問題，應盡力避免與類推的混淆。以惡意“反向刷單”案為例，在2016年江蘇南京、2017年浙江金華審理的兩起案件中，司法機關均將之認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，然而，該罪行為要件中的“毀壞機器設備、殘害耕畜”明顯具有物理破壞性，按照同類解釋規(guī)則推之，以“其他方法”解釋入罪的惡意“反向刷單”行為也應當同樣具備物理破壞性，而這顯然與事實不符。(10)以惡意“反向刷單”為典型的利用信息網(wǎng)絡技術妨害業(yè)務的行為是否構成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，我國學界存在不同的認識。持肯定論的見解可參見：李世陽：《互聯(lián)網(wǎng)時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的新解釋——以南京“反向炒信案”為素材》，載《華東政法大學學報》2018年第1期；劉仁文：《網(wǎng)絡時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營的刑法理解》，載《法學雜志》2019年第5期。持否定論的見解可參見：張明楷：《妨害業(yè)務行為的刑法規(guī)制》，載《法學雜志》2014年第7期；葉良芳：《刷單炒信行為的規(guī)范分析及其治理路徑》，載《法學》2018年第3期；周光權：《刑法軟性解釋的限制與增設妨害業(yè)務罪》，載《中外法學》2019年第4期。上述具有爭議的情形并非個例，可見，當下刑法治理的解釋層面在合理性的說明方面也有大量工作要做。

其次，創(chuàng)新性的適度擴展通過司法訴訟創(chuàng)新來提升治理能力的考慮有關。首先，時至今日我國法律體系的建設日臻成熟，對刑法治理的理解不應局限于實體刑法的范疇，而要立于“刑事一體化”這一更廣闊的視野中去把握。網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)之所以治理難，重要原因之一在于證據(jù)收集難、證明難，這種情形尤其表現(xiàn)在刑法治理當中。為了促使已出臺的有關法律條文有效運轉(zhuǎn)起來而不被虛置，就應當運用一體化的思維，探索出一套符合數(shù)字時代發(fā)展規(guī)律的證據(jù)制度。其次，網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)涵括了諸多形態(tài)各異、繁簡有別的行為，涉及的法律關系不盡一致，危害程度也各不相同，如何從中準確辨識出涉及刑法關系的內(nèi)容，實現(xiàn)與其他非刑治理措施的合力，必然離不開訴訟程序設計上的新思考。再次，如前文所述，指導性案例是現(xiàn)行刑法治理模式中的三駕馬車之一，對新型刑事案件的處理有非常寶貴的參考價值，而迄今發(fā)布的相關案例無論在批次上還是數(shù)量上都偏少，尚難滿足網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)全鏈條打擊的需要。處理好指導性案例的審慎性與現(xiàn)實需求的迫切性之間的關系，亦是一個值得關注的問題。由上可見，現(xiàn)行刑法治理模式的創(chuàng)新性還有待加強。

再次，管控的單一性。根據(jù)以往治理實踐而提出的，往往也最不易為人察覺。一談到刑法治理，通常都會圍繞其本體展開討論，自然避免不了對公權強力性的聚焦。然而，縱使公權管控的模式再關鍵，也不可能解決一切問題。如前文所述，網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)已呈泛化之勢，要對其實施真正有效的全面防控，必然要求大量資源的持續(xù)投入。若以公權一己之力應對，難免會折損其在其他方面的精力與資源投入，不利于整體功效的充分發(fā)揮。推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，要求從一元治理走向多元共治，積極接納各界力量參與共同治理。(11)俞可平：《社會自治與社會治理現(xiàn)代化》，載《社會政策研究》2016年第1期。因此，對于網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的刑法治理而言，要在調(diào)動相關主體的能動性上想辦法、謀思路，通過切實構建起“群防群治”機制，來破解單一依靠公權管控的有限性問題。在此意義上，現(xiàn)行治理模式更多體現(xiàn)的是“管控”而非“治理”，需要予以適當調(diào)整。

三、對內(nèi)優(yōu)化：基本思路與重點環(huán)節(jié)

基于前文的解讀，為了深入推進網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的治理，更充分地發(fā)掘出刑法手段的應然效用，有必要對現(xiàn)行模式實施進一步的改進。從整體上看，要在總結以往實踐經(jīng)驗的基礎上，對未來建構和提升的基本思路進行認真思考。具體而言，則應當結合當下及今后一段時期治理的需要和現(xiàn)實可行性，選取若干重點環(huán)節(jié)來突破。

(一)基本思路方面的思考

首先，積極刑法立法觀應得到繼續(xù)倡揚，并向縱深化推進。如前所述，擴張性的立法已成為網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)治理中的顯著表現(xiàn)。這一做法不僅體現(xiàn)在信息網(wǎng)絡相關領域，也出現(xiàn)于整治環(huán)境污染、打擊恐怖主義等諸多場合，所涉無一例外都是社會轉(zhuǎn)型時期人們所普遍關注的重點問題。可見，積極刑法立法觀主張相當規(guī)模的犯罪化和刑罰早期化，是由當下特定的社會基礎和時代背景所決定的。(12)參見周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4期。有鑒于此，在網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)刑法治理的下一步提升中，要以積極刑法立法觀為指引，并在以往認識基礎上，將該理念貫徹得更為深入和徹底。具體而言，一是要根據(jù)實踐發(fā)展變化對不同鏈條上的黑灰產(chǎn)進行梳理和歸類，更為清晰地確定好可以開展分析的對象；(13)如有學者在梳理出手機黑卡、網(wǎng)絡賬號、網(wǎng)絡流量、資金通道不同產(chǎn)業(yè)鏈的基礎上，結合我國現(xiàn)行具體罪名進行了刑法適用方面的說明。筆者以為，此種區(qū)分不同鏈條的分析路徑值得借鑒，其有助于在紛繁雜亂的網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)異化現(xiàn)象中提取出若干清晰的主線，為刑法立法提供扎實的現(xiàn)實參考依據(jù)。參見喻海松：《網(wǎng)絡犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的樣態(tài)與規(guī)制》，載《國家檢察官學院學報》2021年第1期。二是要對網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)所觸及的新興而非傳統(tǒng)的利益進行認真思考，合理概括出新型法益的形象；三是要對特定黑灰產(chǎn)的上、中、下游各個環(huán)節(jié)中的異化及爭議行為予以分別審查，挑選出危害嚴重的類型化行為來進行入罪正當化的討論；(14)參見陳興良：《互聯(lián)網(wǎng)賬號惡意注冊黑色產(chǎn)業(yè)的刑法思考》，載《清華法學》2019年第6期；劉憲權：《網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)上游犯罪的刑法規(guī)制》，載《國家檢察官學院學報》2021年第1期。四是要更加注重對犯罪停止形態(tài)、共同犯罪問題的分析，穩(wěn)妥探討獨立成罪的可能性。與之相應地，要以刑事一體化思維為引導，在實體刑法查漏補缺的過程中著力實現(xiàn)訴訟制度的配套，無論是程序方面還是證據(jù)方面，都可以進行適時和適度的創(chuàng)新。

其次，刑法審慎理念不能缺位，不僅不能弱化，還要進一步加強。其一，刑法立法在積極擴張的過程中不能放棄審慎理念。實踐表明，網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)對法益的侵害是多元的。其中，既有新型法益，也有受到保護的傳統(tǒng)法益的新內(nèi)容，還有一些原來未予保護的傳統(tǒng)法益。(15)參見張明楷：《網(wǎng)絡時代的刑事立法》，載《法律科學》2017年第3期。因此，在創(chuàng)立新法之前，應當以所涉具體法益為索引，聯(lián)系已有相關法條的構成要件來識別異化及爭議行為的可規(guī)范性，能通過解釋途徑進行規(guī)制的，就應當從舊法而不必立新法。其二，動用刑法應當審慎。在網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的以往治理中，存在明顯的“刑法先行”現(xiàn)象。隨著認識的深化和技術手段的完善，以行政監(jiān)管為代表的其他治理勃興起來，常規(guī)措施和專項整治初顯成效。(16)《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護法》通過以后，相關主體的數(shù)據(jù)和個人信息處理活動有了更為明確的規(guī)范指引，法律責任進一步清晰和夯實，在實踐中應充分、合理地加以適用，以達到其設定的規(guī)范目的。在此新形勢下，從治理體系化的要求出發(fā)，刑法治理應當主動對接“后起”的行政監(jiān)管等其他治理，在后者能夠有效規(guī)制的場合，實現(xiàn)有序交接和退出。其三，刑事司法應當審慎。同一網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)鏈中不同行為的危害性不一，不同網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的整體危害性也不盡相同。因此，在刑事司法過程中，應實事求是地處理問題，既不放縱危害嚴重的行為，也要合理運用不起訴、免于刑事處罰、緩刑等制度設計，來應對危害不大的情形。

以上這種積極而又審慎的平衡性思路不是“和稀泥”。因為，積極刑法立法觀的意義在于嚴密法網(wǎng)，而不在于復活和倡導重刑主義；堅持刑法審慎理念也并不必然就限制了刑法規(guī)制的擴張，其鉗制的是盲目的和非理性的部分，而為必要的理性擴張?zhí)峁┝烁鼮槌渥愕睦頁?jù)和更為堅實的基礎。因此，應當在立法、司法中盡早確立這種平衡性思路，以此來指引網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)刑法治理模式的改進。

(二)重點環(huán)節(jié)方面的突破

結合以往的立法、司法實踐情況及未來需要，在具體改進中有以下若干環(huán)節(jié)值得重點關注，應當在前述“積極審慎”建構思路的指引下，逐一予以突破。

第一，沿著網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的不同鏈條，盡力消除現(xiàn)行刑法規(guī)制中的盲區(qū)。例如，在現(xiàn)行侵犯公民個人信息罪中，有三種行為受到規(guī)制，即出售行為、非法提供行為和非法獲取行為。這些行為一般與后續(xù)的非法使用有緊密關聯(lián)。對此，有學者提出，使用行為與出售、提供、獲取行為并列，將其作入罪化處理，有助于刑法內(nèi)部邏輯體系的自洽。(17)參見洪乾賀、劉仁文：《“非法使用公民個人信息”也宜入罪》，載《檢察日報》2019年1月31日,第3版。這一見解是富有建設性的。實際上，即便公民個人信息的收集、獲取是正當合法的，也要以有利于國家、社會和個體利益的方式來使用，對于造成嚴重危害的情形，應當考慮刑法規(guī)制。未來應加大對此類問題的審查力度，通過立法或解釋來消除規(guī)制盲區(qū)。

第二，根據(jù)網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)治理中的經(jīng)驗總結，適時具體化有關法律法規(guī)和司法解釋中的兜底性條款。如，在“兩高”關于《刑法修正案(九)》的司法解釋中，對新設若干計算機網(wǎng)絡犯罪罪名的具體認定進行了說明，大量運用“其他”情形來進行兜底。(18)“兩高”《關于辦理利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，第3條規(guī)定了“其他致使違法信息大量傳播的情形”，第4條規(guī)定了“造成其他嚴重后果的”，第5條規(guī)定了“其他情節(jié)嚴重的情形”，第6條規(guī)定了“其他嚴重違反信息網(wǎng)絡安全管理義務的情形”，第10條規(guī)定了“其他情節(jié)嚴重的情形”，第11條規(guī)定了“其他足以認定行為人明知的情形”，第12條規(guī)定了“其他情節(jié)嚴重的情形”。這是以往立法及解釋技術的延續(xù)性采用，其目的在于為將來可能出現(xiàn)的嚴重行為留下規(guī)制空間。但是，歷史經(jīng)驗表明，“口袋罪”在司法實踐中容易被機械化理解和誤用。為了防范這些“概括性罪名+兜底性條款”在將來演化為數(shù)字時代的新型不良“口袋罪”，需要隨著實踐中的發(fā)展變化通過司法解釋、指導性案例等方式予以及時釋明。(19)參見皮勇：《論新型網(wǎng)絡犯罪立法及其適用》，載《中國社會科學》2018年第10期。

第三，細致打磨刑法治理與行政治理的體系化銜接。一是關于違法性的判斷。有學者認為，“在法域競合的情形下，刑事違法性判斷從屬于民事違法性或行政違法性”。(20)參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期。誠如其言，隨著諸如《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》等法律法規(guī)的出臺和補位，新興網(wǎng)絡犯罪的前置法規(guī)定得到供給，此時特定犯罪行為的邊界就應被相應一般違法行為所框定而不能逾越。二是關于處罰的合理銜接。刑罰處罰的下限與行政處罰的上限之間應銜接緊密。針對現(xiàn)實立法存在的咬合不夠情形，應當科學評估不同處罰在特定情境中的真實效用，在行政規(guī)制切實有效和足夠的場合，要敢于破除刑罰迷信，通過降低刑罰處罰下限而不是提高行政處罰上限的方式，來實現(xiàn)刑法治理與行政治理的對接。

第四，積極探索能夠應對未來挑戰(zhàn)的新型證據(jù)制度。2012年修正的《刑事訴訟法》在第48條新增“電子數(shù)據(jù)”為與“視聽資料”并列的證據(jù)種類，系我國立法上首次確立其法定證據(jù)屬性，反映了數(shù)字時代訴訟實踐的迫切需要。近年來有學者建議，在網(wǎng)絡犯罪的證明上可以采取簡易機制，通過證明責任的轉(zhuǎn)移、證明標準的降低，來減輕司法過程中的證明負擔，并通過推定、司法認知等來直接確認事實。(21)參見劉品新：《網(wǎng)絡犯罪證明簡化論》，載《中國刑事法雜志》2017年第6期。亦有學者將刑事抽樣取證視為未來訴訟的發(fā)展趨勢，在學理方面開展了初步研究。(22)參見楊帆：《海量證據(jù)背景下刑事抽樣取證的法治應對》，載《法學評論》2019年第5期。類似的思考給人以啟發(fā)，如何在強化打擊網(wǎng)絡犯罪的同時又切實保障人權，確保不消抵刑事司法現(xiàn)代化、文明化以來凝聚的基本共識，論證步伐可以在穩(wěn)妥的基礎上適度加快。(23)如，我國《刑事訴訟法》已將“排除合理懷疑”作為“證據(jù)確實、充分”的判斷標準，網(wǎng)絡犯罪證明標準的降低是否與這一剛性規(guī)定相沖突，有待更深入地闡釋。又如，“兩高”《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定“對批量公民個人信息的條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認定，但是有證據(jù)證明信息不真實或者重復的除外”，結合此項規(guī)定，實踐中偵查機關在辦理相關案件時往往通過刑事抽樣取證形成推定，但是，這種意在減輕司法機關證明負擔的做法是否正當，與之對應的刑事推定反駁又該如何開展，皆為新型證據(jù)制度構建中的重要議題。

第五，落實刑事附帶民事公益訴訟的拓展適用。2018年“兩高”發(fā)布《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2018]6號)，正式確立了刑事附帶民事公益訴訟這一新的公益訴訟類型，為網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)源頭的有效治理提供了契機。因為，數(shù)字化公民個人信息的泄露往往是海量的，這就超出個體權利侵害的邊界而進入公共利益侵犯的范疇。近兩年來，公益訴訟積極開展“等”外領域的探索，信息網(wǎng)絡語境下的公民個人信息保護成為重點關切問題。通過刑事訴訟疊加公益訴訟，既能發(fā)揮打擊犯罪之效，在刑事被告人與附帶民事公益訴訟被告同一的情形下，也能更有效地實現(xiàn)民事裁判結果。(24)參見劉加良：《刑事附帶民事公益訴訟的困局與出路》，載《政治與法律》2019年第10期。未來實踐中，應強化這一合力，以形成全方位的源頭治理格局。

第六，深入探討網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)相關案件的審理問題。自2017年以來，我國先后在杭州、北京、廣州三地設立了互聯(lián)網(wǎng)法院?；ヂ?lián)網(wǎng)法院的設置是我國司法模式的重大革新，意在為互聯(lián)網(wǎng)法治體系建設提供中國經(jīng)驗和方案。我國最高人民法院于2018年9月印發(fā)《關于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2018]16號)，其中明確受案范圍限于民事、行政案件。網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)具有極強的信息網(wǎng)絡技術關聯(lián)性，相關案件既可能涉及刑事犯罪，也可能涉及民事侵權，還可能存在刑民交叉的情形。未來將網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)治理與互聯(lián)網(wǎng)法院建設結合起來，進一步擴大互聯(lián)網(wǎng)法院的受案范圍，將刑事案件納入其中，并建立起相應的審理機制、訴訟規(guī)則，可成為一個討論方向。

第七，創(chuàng)新司法工作方式方法，服務新形勢下的實踐需要。如充分利用指導性案例與典型案例的功能互補作用，探索形成“一體兩翼、并行發(fā)展”的格局。(25)張杰：《建構指導性案例與典型案例“一體兩翼”工作格局》，載《檢察日報》2019年8月8日,第3版。指導性案例制度貫徹落實以來，已經(jīng)產(chǎn)生良好效果，典型案例則更顯靈活，可以在指導性案例之外提供補充性的豐富參考。針對網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的復雜性，通過發(fā)布指導性案例與典型案例，能夠適應網(wǎng)絡扁平化的特點，抹平地域認知的差異，推進法律的準確和統(tǒng)一適用，屬于值得推進的方向。

四、對外整合：融入多方主體的共治

為了將治理效能提升至更高的層次，除了以上本體改進之外，網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的刑法治理還要學會更好地向外借力，從現(xiàn)在的公權管控單一模式向?qū)淼亩喾街黧w共治模式轉(zhuǎn)變。主要可從兩方面著手，一是深入開展公權部門與私營部門的協(xié)同治理，二是盡力爭取邊緣性技術精英的參與。

所謂“公私協(xié)同”治理，就是積極調(diào)動私營部門的資源和技術，以充分發(fā)揮出其在公權主導型治理中的應然效用。在我國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展壯大的過程中，以阿里巴巴、騰訊、百度等私營部門為代表，在電子商務、網(wǎng)絡社交、信息搜索等廣泛領域匯聚起了海量的信息數(shù)據(jù)，逐步成長為政府公權部門之外數(shù)據(jù)收集、存儲、利用、流轉(zhuǎn)的重要節(jié)點。(26)本文使用“私營部門”一詞，意在與國家公權力機關區(qū)別開來，主要指為非國有的為私人所有或控制的企業(yè)。人類行為數(shù)字化的今天，這種對于數(shù)字資源的強大掌控能力實際轉(zhuǎn)化為了前所未有的洞悉人們行為的能力，其中就包括了常人難以察覺的網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)問題。(27)例如，騰訊公司、360公司通過發(fā)布系列互聯(lián)網(wǎng)安全研究報告，來披露網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的最新發(fā)展動態(tài)。從司法實踐來看，近年來出現(xiàn)的若干公私部門通過技術合作打擊犯罪的成功案例，也在網(wǎng)絡黑色產(chǎn)業(yè)治理領域有突出的體現(xiàn)。如2018年浙江紹興警方在阿里安全專案團隊和歸零實驗室的技術協(xié)助下，破獲了因運營商監(jiān)管不力而被不法分子竊取海量數(shù)據(jù)的要案。(28)參見《紹興警方破獲史上最大上市黑產(chǎn)公司盜取數(shù)據(jù)案》，騰訊網(wǎng)2018年8月20日，https://zj.qq.com/a/20180820/038241.htm。又如，騰訊公司“守護者計劃”助力我國公安機關，在2018年破獲了多起公安部督辦的網(wǎng)絡大案，包括區(qū)塊鏈數(shù)字貨幣挖礦木馬案、GSM劫持與短信嗅探盜刷案等新型案件。(29)參見《騰訊守護者計劃公布2018十大案件 多起案件為國內(nèi)首例》，載搜狐網(wǎng)2019年1月21日，http://www.sohu.com/a/290772197_100000272，2021年7月30日訪問。正在發(fā)生的這些變革無不表明，擁有強大數(shù)字資源和領先信息技術的私營部門，已成為網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)刑法治理中不可或缺的重要力量。

有鑒于此，公權部門應當以更加積極的姿態(tài)，來鼓勵、接納和引導具備能力的私營部門參與網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的刑法治理。這種新型公私協(xié)同治理關系的構筑，可以從以下方面來展開。一是要建立更為完善的信息溝通和共享機制。在以往公權部門和私營部門單向通知或發(fā)布的基礎上，探索構建常規(guī)性的雙向信息共享機制。這就要求設計出合適的激勵措施，促使公私部門在各自擅長領域加強大數(shù)據(jù)的分析和研判，從中提取出有價值的信息和線索，依法通過各種途徑進行分享和交流。毋庸置疑，相關機制的完善有助于提前和及時啟動對網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的防范，遏阻危害沿著產(chǎn)業(yè)鏈向下蔓延。二是要建立更為合理的刑事調(diào)查取證合作機制。一方面，網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)以線上行為為主，很多證據(jù)存在于網(wǎng)絡平臺中。某些情況下，對于這些證據(jù)的精準獲取，單靠公權部門的技術手段難以實現(xiàn)，而必須通過其控制者的幫助才能完成，因此，應當在總結個案經(jīng)驗的基礎上，明確規(guī)定相關私營部門的協(xié)助義務。另一方面，考慮到私營部門的利益和有關主體的正當權利，協(xié)助義務應以必要為限，而不宜籠統(tǒng)化和隨意化，并應隨著實踐的發(fā)展盡可能地具體化。相應地，對于公權部門而言，則要按照比例原則來調(diào)查取證，以形成良好有序的合作氛圍。三是公權部門在與私營部門的合作中要恪守司法權行使獨立審慎的立場，科學劃定權力運作與技術運用之間的邊界。申言之，司法機關在收集、審查判斷與運用證據(jù)的過程中，要堅持司法中心論，對于私營部門提供的證據(jù)不能一味不加區(qū)分地全盤照收，要歷經(jīng)科學、合法的確認檢驗程序以后才能加以使用。這種“合而不同”是現(xiàn)時代證據(jù)裁判的基本要求，是以審判為中心的刑事訴訟制度改革的題中之義，因而是公私協(xié)同治理的底線所在。

除了謀劃借力私營部門之外，也要特別關注邊緣性的技術精英。如果說公私協(xié)同治理的開展意在強化刑法打擊犯罪的充分性和精準性，那么在應對邊緣性技術精英的問題上則恰恰相反，要更為穩(wěn)妥地適用刑法，防范形成不必要的“誤打”。以“白帽”黑客為例，此類人員熟悉信息網(wǎng)絡技術，對于網(wǎng)絡安全的認知超過普通民眾和一般技術人員，更重要的是其在行為時不具有主觀惡意，因而與一般黑客有著顯著不同。(30)“白帽”黑客以維護網(wǎng)絡安全正義為目標，測探網(wǎng)絡漏洞的有無或等級。因此，在網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)治理中，要加強對這類邊緣性技術精英具體行為的辨識，避免一味地將其與追求不法目的的犯罪人員等同視之。具體而言，要從文化認同入手，穩(wěn)妥地把握入罪的邊界。在有關行為涉嫌非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪等犯罪時，不能過于機械化地理解構成要件，要在查清事實的基礎上，將危害較小行為與危害較大的行為區(qū)分開來。對于形似有害實則有益的“白帽”行為，比如將未經(jīng)授權檢測到的高危等級漏洞及時告知有關部門，從而避免了重大危害后果的發(fā)生，在實定法未變更的情況下，能否依據(jù)目的性限縮解釋將其作為例外剔除出法條適用的范圍，可以進一步討論，能否作為正當化事由來予以認定，也可以進一步考慮?？偠灾谏婕斑吘壭约夹g精英的場合，刑法的適用應當特別謹慎，如果處理不當，不僅無益于網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)的整治，反而可能導致對立面的產(chǎn)生。實際上，《網(wǎng)絡安全法》第62條規(guī)定“由有關主管部門責令改正，給予警告”，就是站在法規(guī)范的高度，明確地提出了教育、引導先行的要求。(31)“引導”與“教育”這類軟性治理手段，對現(xiàn)代治理體系的建構與治理能力的提高具有不可忽略的重要意義。曾引起廣泛關注的內(nèi)蒙古農(nóng)民“無證收購玉米”一案中，有關執(zhí)法者對“引導”與“教育”的忽視及其教訓，依然具有警示意義。參見寧利昂、邱興?。骸丁盁o證收購玉米”案被改判無罪的系統(tǒng)解讀》，載《現(xiàn)代法學》2017年第4期。因此，今后在此類問題的處理上，要提倡以教育和引導為主，善用行政處罰，克制適用刑法。通過這種法律上的寬容和審慎，切實調(diào)動起邊緣性技術精英的積極性，促其在行為時更加注重具體規(guī)范的要求，真正參與到網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)治理的統(tǒng)一戰(zhàn)線中來。