楊 秀 劉 燕

近年來，新媒介技術(shù)的發(fā)展為新聞和信息的大規(guī)模傳播提供了重要的渠道保障，但誹謗內(nèi)容的多級分發(fā)和裂變式傳播也引發(fā)了大量針對媒體、平臺或個人的侵權(quán)訴訟，其中因網(wǎng)絡(luò)傳播主體通過轉(zhuǎn)發(fā)鏈接、設(shè)置鏈接等引發(fā)的侵權(quán)糾紛受到各界的廣泛關(guān)注和熱議。當前國內(nèi)學界針對鏈接侵權(quán)問題的探討主要聚焦于三個方面：一是對鏈接或超鏈接的法律屬性[1]、行為認定[2]及著作權(quán)保護對策[3]的分析；二是對鏈接或超鏈接與版權(quán)、商標權(quán)和不正當競爭關(guān)系的探討[4]；三是針對新聞網(wǎng)站等特定傳播主體的鏈接類型[5]、主要表現(xiàn)、版權(quán)侵權(quán)原因及法律規(guī)制的分析[6]。鏈接除了可能侵犯著作權(quán)外，轉(zhuǎn)發(fā)或轉(zhuǎn)載含有誹謗內(nèi)容鏈接還可能引發(fā)人格權(quán)糾紛，比如于瀟與北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司名譽權(quán)糾紛(2017)(1)參見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書，(2017)京0108民初55683號。中，被告通過轉(zhuǎn)載不實文章并通過設(shè)置超鏈接方式使得誹謗信息進一步擴散而引發(fā)的侵權(quán)爭議。但當前學界對鏈接行為引發(fā)的人格權(quán)特別是名譽權(quán)糾紛的理論關(guān)注不夠，實際上近年來司法實踐中網(wǎng)絡(luò)鏈接名譽權(quán)糾紛呈現(xiàn)不斷上升的趨勢，對于這些“鏈接轉(zhuǎn)發(fā)或轉(zhuǎn)載”是否構(gòu)成侵權(quán)，是否需要承擔與原發(fā)作者同樣的責任等問題亟待我們進一步探討。

一、“再出版理論”及其在美國司法實踐中的應(yīng)用與價值

(一)從“單一出版規(guī)則”到“再出版理論”

19世紀早期，針對誹謗出版物的多次出版責任，美國司法主要遵循“多重出版規(guī)則”(Multiple Publication Rule)，即出版商或報紙向第三方發(fā)布的每一份出版物都將構(gòu)成一次侵權(quán)理由，從而最大程度對誹謗受害者的名譽損害進行賠償。[7]而隨著大眾傳播時代的到來，“多重出版規(guī)則”導致了大量針對媒體被告的多重訴訟，給新聞機構(gòu)或出版商造成了巨大的“寒蟬效應(yīng)”。[7]因此，出于對言論自由的保護，美國紐約法院在1939年Wolfson v.Syracuse Newspapers案中確立了“單一出版規(guī)則”(Single Publication Rule)，并明確“發(fā)行量大的報紙或雜志上發(fā)表誹謗性文章將被視為單一出版物，誹謗罪受害者只有一項針對媒體或出版商提起訴訟的權(quán)利”。[7]21世紀互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及和發(fā)展，促使法院在2002年的Firth v.State案中將“單一出版規(guī)則”的適用范圍延伸到網(wǎng)絡(luò)誹謗，但此舉也引發(fā)了各界的廣泛爭議。有學者認為，相比印刷媒體，誹謗內(nèi)容在互聯(lián)網(wǎng)中一旦發(fā)表將造成巨大的擴散效應(yīng)，而適用單一出版規(guī)則將導致誹謗材料在互聯(lián)網(wǎng)中的永久保存，而事實上構(gòu)成誹謗的內(nèi)容對公共話語沒有意義，因此不應(yīng)將單一出版規(guī)則擴展到網(wǎng)絡(luò)誹謗。[8]也有學者從誹謗法發(fā)展角度指出，相比傳統(tǒng)媒體，網(wǎng)絡(luò)誹謗得到的保護已經(jīng)遠遠超過過去，即便單一出版規(guī)則不適用網(wǎng)絡(luò)誹謗，其仍然可以獲得公眾人物理論、《通信規(guī)范法》等提供的廣泛豁免。[9]

因此，為了進一步平衡名譽權(quán)與表達自由的沖突，美國網(wǎng)絡(luò)誹謗的司法實踐中引入了“再出版理論”。根據(jù)美國侵權(quán)重述(2)第578節(jié)對“再出版責任”內(nèi)涵的規(guī)定：“重復或在某種程度上重新發(fā)布誹謗性事件的人應(yīng)承擔法律責任，就像他最初出版了它一樣?！盵10]相比“單一出版規(guī)則”的適用主體主要是誹謗內(nèi)容的原始發(fā)布者或創(chuàng)作者，“再出版理論”不僅可以適用于原來的誹謗者，第三方轉(zhuǎn)載者也可能成為再出版責任承擔者。[11]因此，有的法院認為，“再出版理論”是美國“單一出版規(guī)則”的例外，而另一些法院則認為“再出版理論”是司法區(qū)分原始出版物和后續(xù)出版物的結(jié)果。[12]為了避免“再出版理論”陷入類似“多重出版規(guī)則”引發(fā)“無休止訴訟”的困境，美國通過判例法形成了構(gòu)成再出版的相關(guān)標準和原則，進而彌補和調(diào)和“單一出版規(guī)則”無法適用的第三方轉(zhuǎn)載引發(fā)的法律糾紛，并為誹謗原告尋求最大限度的損害賠償提供可能。

(二)“再出版理論”在美國網(wǎng)絡(luò)鏈接名譽侵權(quán)法律治理中的應(yīng)用與價值

當前，美國司法實踐中主要存在兩種鏈接名譽侵權(quán)糾紛：一種是首發(fā)媒體在其最新發(fā)布的新聞報道或文章中鏈接其以前發(fā)表的誹謗文章引發(fā)侵權(quán)；一種是第三方轉(zhuǎn)發(fā)鏈接或鏈接轉(zhuǎn)載誹謗內(nèi)容而引發(fā)的名譽權(quán)糾紛。針對這兩類糾紛，美國司法普遍認為最關(guān)鍵是判定鏈接是否構(gòu)成“再出版責任”，即對內(nèi)容的再次發(fā)表從而引發(fā)新的侵權(quán)理由和訴訟時效。因此，美國在“再出版理論”指導下，通過系列判例形成了判定“再出版責任”的基本原則和方法。

一是，“內(nèi)容實質(zhì)性變動”原則。“內(nèi)容實質(zhì)性變動”主要指鏈接的“誹謗”文章或信息無論是內(nèi)容的表達形式、表達的含義或者情感傾向發(fā)生實質(zhì)變化，將構(gòu)成再出版并承擔侵權(quán)責任。[13]根據(jù)美國相關(guān)司法判例，該原則可以從兩個方面來考量：①從表達形式上，當鏈接誹謗文章僅僅是作為引用而沒有重申誹謗內(nèi)容時，將不構(gòu)成再出版。正如Life Designs Ranch Inc v.Sommer案[14]中，針對原告認為被告Sommer先生通過鏈接“HEAL(治愈)”網(wǎng)站而重新發(fā)布據(jù)稱具有誹謗性內(nèi)容的爭議，法院認為，由于鏈接更像是引用而不是單獨的出版物，“更容易地訪問所引用的文章似乎沒有理由得出與對基本引用的分析不同的結(jié)論”[14]，因此最終駁回了原告的訴訟請求，并認定Sommer的鏈接不構(gòu)成再出版，不承擔誹謗責任。②從表達內(nèi)容上，如果鏈接者同時在網(wǎng)站或媒介平臺添加實質(zhì)性內(nèi)容，且該內(nèi)容與鏈接的誹謗性內(nèi)容有關(guān)，則構(gòu)成再出版。正如Larue v.Brown案[15]中，針對原告對網(wǎng)站的更新是技術(shù)性還是實質(zhì)性的爭議，法院認為，被告對誹謗性材料的更新并不僅僅是對網(wǎng)站的技術(shù)性改動，也不只是添加新的、無關(guān)的材料。在最初的帖子發(fā)布后，被告對網(wǎng)站進行了修改，“添加了‘突發(fā)新聞!’和‘更新!’以及其他包含實質(zhì)性信息的網(wǎng)站鏈接”，因此最終法院認定被告對網(wǎng)站的改動構(gòu)成再出版，因為“它們‘與據(jù)稱誹謗的原始材料有關(guān)’，而且‘改變了原始材料的內(nèi)容和形式’”。[15]

二是，“主體行為主動性”原則。網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下對于“主體行為主動性”的考察主要是將鏈接主體行為的主觀意圖和合理預期結(jié)合個案進行具體的判定。根據(jù)美國相關(guān)司法判例，該原則可以體現(xiàn)在以下兩個方面：①鏈接發(fā)布者如果主動或積極主張其他用戶轉(zhuǎn)發(fā)誹謗鏈接將構(gòu)成再出版。[9]正如Lokhova v.Halper案[16]中，原告主張“每一次所謂誹謗性出版物被超鏈接或在推特上發(fā)布訴訟時效就重新開始”，法院最終駁回了原告的觀點，并認為，紐約時報等媒體被告社交網(wǎng)站上推送該文章僅僅是“將讀者的注意力引導到早期的出版物”而已，并不存在“明顯的意圖或能力將最初的迭代延伸到更廣泛的受眾”。[12]②網(wǎng)站或社交媒體平臺等僅僅通過設(shè)置信息發(fā)布的鏈接功能而不是利用鏈接主動向互聯(lián)網(wǎng)用戶推薦誹謗信息，將不構(gòu)成再出版。正如Martin v.Daily News案[17]中，針對每日新聞在其修復后的網(wǎng)站專欄上重新張貼指向包含誹謗內(nèi)容的社交媒體或網(wǎng)站的超鏈接是否構(gòu)成再出版的爭議，法院最終認為，為出版物提供超鏈接本身并不構(gòu)成再出版：一方面僅僅提供方便訪問的鏈接不足以提高再發(fā)表的程度，不應(yīng)被視為再出版；另一方面，盡管鏈接可能會調(diào)用誹謗材料，但是它沒有呈現(xiàn)誹謗材料，因此并不是每個超級鏈接都構(gòu)成再出版。[9]

三是“受眾本質(zhì)不同”原則?！笆鼙姳举|(zhì)不同”這一原則主要聚焦于判定鏈接“誹謗”文章或信息是否到達了新的受眾，如果同一內(nèi)容通過不同的傳播形式到達新的受眾，那么就構(gòu)成再出版。根據(jù)美國相關(guān)司法判例，該原則可以體現(xiàn)在以下兩個方面：①傳播場合發(fā)生變化以面向新的受眾可能構(gòu)成再出版。當出版商或發(fā)布者不僅發(fā)布鏈接文章，而且還積極請求第三方轉(zhuǎn)發(fā)該推文，從而使得該內(nèi)容在不同的發(fā)布范圍中被傳播并被新的不同受眾群體閱讀時，在這種情況下可能構(gòu)成再出版。[9]②傳播載體發(fā)生更改以面向新的受眾，也可能構(gòu)成再出版。針對在線內(nèi)容傳播，當鏈接誹謗內(nèi)容的網(wǎng)站被重新修改以面向不同的受眾，仍然可能構(gòu)成再出版。[9]

美國鏈接名譽侵權(quán)糾紛中判定“再出版責任”的三項原則和方法，為復雜的網(wǎng)絡(luò)誹謗訴訟糾紛提供了重要的審查依據(jù)，同時也具有重要的社會價值。一方面，相對寬容的司法態(tài)度有利于促進媒體新聞報道的全面性和連貫性，讓讀者通過鏈接了解相關(guān)報道的背景材料或系列報道，最大限度保障公眾的知情權(quán)和對公共問題的解讀和看法，還能促進互聯(lián)網(wǎng)在線信息的自由流動。[18]正如Lokhova v.Halper(2021)案中法院得出的結(jié)論：“在互聯(lián)網(wǎng)時代，采納Lokhova關(guān)于媒體被告的論點，將違反單一出版規(guī)則，使訴訟時效變得毫無意義，并損害第一修正案對新聞界的保護?！盵12]另一方面，“再出版理論”下確立的司法判定原則也有助于更好地明確鏈接使用的邊界，在保障公民言論表達的同時，進一步為誹謗原告提供救濟的可能性。雖然，當前基于鏈接名譽侵權(quán)問題的法律治理在世界范圍內(nèi)可能存在不同的立法和司法取向，但是美國的司法實踐標準對于我國還是具有一定的借鑒和參考價值，因為鏈接名譽侵權(quán)問題在我國還面臨著理論碎片化、制度不完善、司法判決不統(tǒng)一等情況，亟須作出新的思考和改變。

二、我國網(wǎng)絡(luò)鏈接名譽侵權(quán)的司法現(xiàn)狀

筆者以“鏈接”“轉(zhuǎn)載”“名譽侵權(quán)”等為關(guān)鍵詞在無訟網(wǎng)中梳理出相關(guān)的案例共42個，通過對鏈接名譽侵權(quán)主體動機、行為和技術(shù)特點的分析，認為當前我國鏈接名譽侵權(quán)主要存在三大類型：輿論監(jiān)督動機型鏈接、信息加工型鏈接、技術(shù)服務(wù)型鏈接，下文將對幾種侵權(quán)類型進行分別論述。

首先，輿論監(jiān)督動機型主要是指鏈接主體出于輿論監(jiān)督或公共利益目的轉(zhuǎn)發(fā)或轉(zhuǎn)載鏈接新聞或文章而引發(fā)的侵權(quán)，其鏈接具體內(nèi)容主要包括公共議題、公眾人物或公職人員以及消費維權(quán)等。其中，公共議題因為話題本身的爭議性往往能夠吸引公眾關(guān)注和廣泛參與，并具有重要的公共利益和社會價值。[19]本文聚焦的鏈接新聞或文章涉及的公共議題就包括涉嫌販毒的爭議、教育培訓詐騙揭露、互聯(lián)網(wǎng)公眾隱私擔憂、物業(yè)服務(wù)和管理質(zhì)疑等具有強社會關(guān)注度的話題。除了公共議題之外，公眾人物或公職人員也成為社會監(jiān)督的重要群體，而這一群體雖然不必然涉及公共議題，但是由于其特殊身份往往也容易成為輿論中心，比如樣本中涉及的著名主持人、國企董事長、影視名人、企業(yè)負責人、學者、作家、政法委官員等。此外，也有鏈接主體出于消費維權(quán)等動機開展輿論監(jiān)督，比如商標混淆維權(quán)、披露招商騙局、購房維權(quán)等。從法院對這一類鏈接侵權(quán)的判決結(jié)果來看，涉及輿論監(jiān)督動機的鏈接侵權(quán)主體構(gòu)成名譽侵權(quán)有6例，不構(gòu)成侵權(quán)7例，從小樣本看輿論監(jiān)督型鏈接侵權(quán)敗訴率和勝訴率基本持平。

其次，信息加工型鏈接侵權(quán)主體往往在鏈接原文的同時也可能對鏈接新聞的標題、內(nèi)容進行改動或者添加相關(guān)內(nèi)容從而導致侵權(quán)爭議。從內(nèi)容上看，這一類鏈接內(nèi)容既可能涉及公共議題也可能涉及私人議題，但大多集中在私人性話題或者公共性不強的信息，比如家庭倫理、相親等。從鏈接行為上看，這一類侵權(quán)主要表現(xiàn)為鏈接且修改文章標題或添加內(nèi)容、鏈接且引用文章部分內(nèi)容以及僅原文或原視頻的鏈接轉(zhuǎn)發(fā)三種形態(tài)。其中，僅僅對原文或原視頻鏈接的轉(zhuǎn)發(fā)或復制占到整個類型的66%。而從法院判決結(jié)果來看，雖然該類型鏈接主體往往主張其并未對鏈接及內(nèi)容本身做實質(zhì)性的修改，但是仍然有5例構(gòu)成侵權(quán)，比如楊楓與北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司名譽權(quán)糾紛(2)參見合肥市中級人民法院民事判決書，(2016)皖01民終2240號。和昆明德勝橋餐飲管理有限公司與趙然羲、喬晉云名譽權(quán)糾紛(3)參見昆明市盤龍區(qū)人民法院民事判決書，(2019)云0103民初1131號。等。而相比未對鏈接內(nèi)容作出任何改動，鏈接且修改文章標題或添加內(nèi)容和鏈接且引用文章部分內(nèi)容的案例中，法院幾乎則都認定鏈接構(gòu)成侵權(quán)，比如慶陽市凱程職業(yè)技術(shù)學校與路天軍慶陽市華榮駕校名譽權(quán)糾紛(4)參見慶陽市西峰區(qū)人民法院民事判決書，(2017)甘1002民初5143號。和朱瑞峰與李茂君名譽權(quán)糾紛(5)參見北京市西城區(qū)人民法院民事判決書，(2019)京0102民初4809號。，趙凌、吳鋼鋒、陳錦榮等名譽權(quán)糾紛(6)參見杭州市中級人民法院民事判決書，(2019)浙01民終1893號。，于瀟與北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司名譽權(quán)糾紛?？梢姺ㄔ罕容^認同對鏈接內(nèi)容作出改動或添加將本質(zhì)上區(qū)別于原文或原鏈接轉(zhuǎn)載的情況。

再次，技術(shù)服務(wù)型鏈接的傳播主體主要涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商又可以分成內(nèi)容服務(wù)商和平臺服務(wù)商，此類侵權(quán)主要表現(xiàn)為提供鏈接或信息搜索服務(wù)、關(guān)鍵詞鏈接推薦、鏈接文章推送三種形態(tài)。其中涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供鏈接或信息服務(wù)是否構(gòu)成侵權(quán)爭議占到該類的68%以上，而從法院的判決結(jié)果來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主張其僅作為技術(shù)或服務(wù)中介而應(yīng)豁免得到法院支持的僅4例，構(gòu)成侵權(quán)6例，可見“避風港原則”并一定適用所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。而與主張“技術(shù)中立”案例相比，算法應(yīng)用下的關(guān)鍵詞鏈接推薦和鏈接文章推送侵權(quán)類型雖然占比不多，但是作為鏈接名譽侵權(quán)中的新類型應(yīng)該得到關(guān)注，從法院判定3例侵權(quán)2例不侵權(quán)的結(jié)果來看，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商運營模式是否具有故意或過失還存在認定爭議。

三、我國網(wǎng)絡(luò)鏈接名譽侵權(quán)法律治理的制度現(xiàn)狀及難點辨析

面對日益嚴峻的網(wǎng)絡(luò)鏈接名譽侵權(quán)問題，我國《民法典》《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(2020修訂)(以下簡稱《規(guī)定》)等相關(guān)立法制度為司法實踐提供了一定的審查依據(jù)。其中，《民法典》1025條對公民實施新聞報道或輿論監(jiān)督行為的責任作出明確規(guī)定：“行為人為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為，影響他人名譽的，不承擔民事責任。”但同時該條也規(guī)定了不能免責的情況，其中就包括“(二)對他人提供的嚴重失實內(nèi)容未盡到合理核實義務(wù)”。魏永征教授在解讀此條時談到，“就‘他人提供內(nèi)容’文意本身理解，顯然包含了一切轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)發(fā)行為”。[20]1026條對認定行為人是否盡到1025條第二項規(guī)定的合理核實義務(wù)羅列了六大考慮因素：(一)內(nèi)容來源的可信度；(二)對明顯可能引發(fā)爭議的內(nèi)容是否進行了必要的調(diào)查；(三)內(nèi)容的時限性；(四)內(nèi)容與公序良俗的關(guān)聯(lián)性；(五)受害人名譽受貶損的可能性；(六)核實能力和核實成本。此外，《規(guī)定》第七條中對人民法院判定第三方轉(zhuǎn)載責任也作出明確規(guī)定：“人民法院認定網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)載網(wǎng)絡(luò)信息行為的過錯及其程度，應(yīng)當綜合以下因素：(一)轉(zhuǎn)載主體所承擔的與其性質(zhì)、影響范圍相適應(yīng)的注意義務(wù)；(二)所轉(zhuǎn)載信息侵害他人人身權(quán)益的明顯程度；(三)對所轉(zhuǎn)載信息是否作出實質(zhì)性修改，是否添加或者修改文章標題，導致其與內(nèi)容嚴重不符以及誤導公眾的可能性?！?/p>

1025條將新聞報道和輿論監(jiān)督的免責事由納入立法，一定程度上為我國公民輿論監(jiān)督權(quán)利預留了重要的司法空間，同時也有利于更好地平衡表達自由和人格權(quán)的關(guān)系。[21]但“言論表達與人格權(quán)的沖突”不僅僅局限于公共言論領(lǐng)域，公民正當?shù)谋磉_權(quán)利與名譽權(quán)之間也存在著私權(quán)力的沖突，而網(wǎng)絡(luò)鏈接名譽侵權(quán)糾紛就面臨著多元利益沖突和復雜侵權(quán)形態(tài)的雙重困境，因此為了更好地應(yīng)用《民法典》以平衡“表達自由與人格權(quán)沖突”，下文將從動機、行為以及主體三個層面出發(fā)，結(jié)合1025條第二項以及1026條在網(wǎng)絡(luò)鏈接名譽侵權(quán)的司法實踐中可能存在的一些適用和操作難點進行分析。

(1)網(wǎng)絡(luò)鏈接轉(zhuǎn)載動機的司法判定不準確，不利于輿論監(jiān)督立法目標的實現(xiàn)。有學者從“行為角度”將輿論監(jiān)督界定為“社會公眾運用各種傳播媒介對社會運行過程中出現(xiàn)的現(xiàn)象表達信念、意見或態(tài)度，對各種違法違紀行為所進行的揭露、報道、評論或者抨擊的行為”。[22]魏永征教授則強調(diào)輿論監(jiān)督的重要作用，并認為，輿論監(jiān)督是“人民群眾公開行使批評權(quán)和建議權(quán)形成輿論對國家和社會公共事務(wù)所發(fā)揮的影響和作用”。[23]可見，理論界對輿論監(jiān)督重要價值已達成共識，但由于“輿論監(jiān)督”與公民表達之間的界限模糊，司法實踐中到底如何認定行為人鏈接轉(zhuǎn)載屬于輿論監(jiān)督動機則可能存在爭議和難點，并可能導致司法判定的混亂。比如在上訴人南京錦江物業(yè)管理有限公司與被上訴人封頂名譽權(quán)糾紛一案的民事判決書(2015)(7)參見南京市中級人民法院民事判決書，(2015)寧民終字第2522號。中，被告鏈接轉(zhuǎn)載新聞的同時發(fā)表了針對物業(yè)管理的負面評價，而物業(yè)公司的管理問題屬于社會公共事務(wù)，且關(guān)系到眾多業(yè)主的利益，法院最終認定，雖然被告評論缺乏一定的事實依據(jù)，但該評論向不特定第三人散布且無證據(jù)證明造成原告社會評價降低，因此最終駁回原告訴訟。法院的判決也間接表明涉及“公共事務(wù)的輿論監(jiān)督”在存在一定主觀過錯的情況下也可能不構(gòu)成侵權(quán)。而同樣是維權(quán)類監(jiān)督，在青島山海秀都置業(yè)有限公司與邢相鵬名譽權(quán)糾紛一案一審民事判決書(2018)(8)參見青島市黃島區(qū)人民法院民事判決書，(2018)魯0211民初13909號。中，針對被告在業(yè)主群中轉(zhuǎn)發(fā)開發(fā)商相關(guān)鏈接信息并發(fā)表相關(guān)負面評論是否構(gòu)成侵權(quán)的問題，法院并未因為鏈接信息涉及眾多業(yè)主的公共利益而認可被告提出的“作為購買原告房屋的消費者享有監(jiān)督權(quán)，被告發(fā)表的言論是行使監(jiān)督權(quán)的一種方式”的抗辯事由，并最終認定被告主觀性較強的言論構(gòu)成侵權(quán)。因此，從兩個案件不同的判決結(jié)果來看，司法實踐中，對于輿論監(jiān)督動機是否能夠成立并作為重要抗辯依據(jù)還存在認定爭議。

(2)網(wǎng)絡(luò)鏈接名譽侵權(quán)行為的多元表現(xiàn)形式或不同類型的司法認定偏差，阻礙了網(wǎng)絡(luò)信息的自由流動。《民法典》1025條強調(diào)了公共利益的新聞報道或輿論監(jiān)督的保障前提，因此司法實踐中法院在具體的判定中可能會出現(xiàn)過度關(guān)注動機而忽略了鏈接行為的復雜和多元性，由此可能導致對名譽權(quán)的過度保護，而不利于公眾表達。因為如果單純以動機來區(qū)分鏈接侵權(quán)類型，而不考慮不同行為是否導致鏈接內(nèi)容、受眾發(fā)生實質(zhì)變動，并機械適用六大因素進行判定，那么一些正當?shù)墓癖磉_可能被判定侵權(quán)。比如信息加工型鏈接中的楊楓與北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司名譽權(quán)糾紛二審民事判決書(2016)中，針對被告原文轉(zhuǎn)載鏈接的行為，法院主要以“被告未能證明內(nèi)容真實”推定其存在過錯并構(gòu)成侵權(quán)，但事實上從被告鏈接行為來看，“搜狐網(wǎng)對涉案文章的內(nèi)容、標題沒有做任何編輯、修改，也沒有做推薦，并在轉(zhuǎn)載原文時明確表明了來源”，表明其事實上并未造成訴爭鏈接內(nèi)容在“內(nèi)容上發(fā)生實質(zhì)變動”，而依據(jù)《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中關(guān)于第三方轉(zhuǎn)載過錯判定因素“(三)對所轉(zhuǎn)載信息是否作出實質(zhì)性修改，是否添加或者修改文章標題，導致其與內(nèi)容嚴重不符以及誤導公眾的可能性”，可以看出被告并不存在明顯的主觀過錯，但法院在判定過程中并未將“鏈接行為主動性”是否導致“內(nèi)容實質(zhì)變動”作為重要判定依據(jù)，從而可能造成對公民正當表達的“寒蟬效應(yīng)”，同時也不利于網(wǎng)絡(luò)信息的自由流動。

(3)網(wǎng)絡(luò)鏈接主體的差異性一定程度上導致對注意義務(wù)司法適用的不合理。盡管《民法典》1025條可間接適用于公共利益的新聞報道和輿論監(jiān)督的鏈接轉(zhuǎn)載行為，但是當鏈接轉(zhuǎn)載的新聞或信息本身存在“嚴重失實內(nèi)容”時行為人必須盡到合理核實義務(wù)才能真正實現(xiàn)免責。因此《民法典》1026條通過列舉六大考慮因素作為判定行為人主觀過錯的依據(jù)，正如學者王利明評價：《民法典》采用“動態(tài)系統(tǒng)理論”改變傳統(tǒng)的過于簡單的四要件規(guī)則理論，將有助于法官在司法實踐中更好地平衡“人格權(quán)和輿論監(jiān)督權(quán)利”之間的沖突。[24]1026條六大因素正是對侵權(quán)構(gòu)成四大要件的具體化，并最終確立了以過錯為核心的侵權(quán)判定思路。但由于鏈接名譽侵權(quán)主體多元化，而立法也未對傳播主體進行細化和區(qū)分，因此法院在具體適用過程中可能面臨操作上的困難。從當前的司法實踐來看，法院在考量鏈接轉(zhuǎn)載主體是否構(gòu)成侵權(quán)時主要有兩種路徑：一種是嚴格按照名譽侵權(quán)構(gòu)成四要件(名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯)來認定，比如陳行華與李黎名譽權(quán)糾紛一審民事判決書(2020)(9)參見重慶市南岸區(qū)人民法院民事判決書，(2020)渝0108民初149號。，楊楓與北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司名譽權(quán)糾紛二審民事判決書(2016)，趙凌、吳鋼鋒、陳錦榮等名譽權(quán)糾紛二審民事判決書(2019)等；另一種是結(jié)合司法解釋，以鏈接轉(zhuǎn)載主體是否盡到合理注意義務(wù)來判定其過錯，比如上訴人余樹方、陸婷與被上訴人李玲麗名譽權(quán)糾紛案二審民事判決書(2015)(10)參見貴陽市中級人民法院民事判決書，(2015)筑民三終字第154號。、李易峰與王曉閃名譽權(quán)糾紛一審民事判決書(2018)(11)參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書，(2018)京0105民初21106號。等。此外，法院在具體判定鏈接主體是否構(gòu)成侵權(quán)時，大多并未區(qū)分鏈接主體身份或者性質(zhì)的差異而適用統(tǒng)一認定標準，但事實上不同主體其新聞核實能力、專業(yè)敏感度、新聞把關(guān)意識、對爭議性新聞內(nèi)容的認知等都存在差異，因而適用無差別的判定標準將可能出現(xiàn)“審查過重或權(quán)利與義務(wù)相違背”等問題。比如海峽網(wǎng)絡(luò)(廈門)傳媒有限公司、郭桂花名譽權(quán)糾紛二審民事判決書(2016)(12)參見廈門市中級人民法院民事判決書，(2016)閩02民終1858號。中涉及專業(yè)新聞媒體時，法院在判定原發(fā)文章構(gòu)成嚴重失實情形下，要求其對鏈接新聞來源盡到較高的核實義務(wù)較為合理，因為新聞媒體本身就具備國家授權(quán)的采編資格，因而其核實能力會相對高一些；但是有的法院對于不具備專業(yè)新聞采編資質(zhì)的商業(yè)媒體或平臺以及普通網(wǎng)民適用同樣的注意義務(wù)，比如楊楓與北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司名譽權(quán)糾紛(2016)中，被告搜狐網(wǎng)轉(zhuǎn)載了主流媒體四川新聞網(wǎng)站、重慶晚報社刊登的新聞及鏈接，在新聞來源具有較高可信度基礎(chǔ)上，法院依然要求搜狐網(wǎng)承擔過高的內(nèi)容真實性的核實責任，且該鏈接新聞本身也屬于輿論監(jiān)督范疇，本應(yīng)該受到更多保護，而過于嚴格的適用標準不僅無法體現(xiàn)立法對新聞報道和輿論監(jiān)督的保護傾向，同時一定程度上也不符合權(quán)利與義務(wù)對等的基本原則。

四、我國網(wǎng)絡(luò)鏈接名譽侵權(quán)法律治理的完善思路

一是理論和認識上，完善我國鏈接轉(zhuǎn)載侵權(quán)理論體系和制度設(shè)計。由于我國新聞侵權(quán)長期存在立法爭議，早期就存在“否定說”和“肯定說”之爭。[25]隨著《民法典》對新聞報道和輿論監(jiān)督權(quán)利的保障和肯定，至少從立法層面明確了新聞侵權(quán)問題的重要現(xiàn)實意義。由于鏈接侵權(quán)問題的研究時間較短，目前相關(guān)理論研究也較為零散和碎片化，因此隨著鏈接方式應(yīng)用的逐漸多元化和侵權(quán)糾紛的不斷增加，需要從理論層面深化對鏈接轉(zhuǎn)載侵權(quán)的認識，并進一步指導其制度創(chuàng)新。筆者認為，可以借鑒美國“再出版理論”和“單一出版規(guī)則”建立我國鏈接轉(zhuǎn)載侵權(quán)的基本理論框架，進而明確鏈接轉(zhuǎn)載的法律屬性和適用邊界。比如針對鏈接誹謗內(nèi)容未構(gòu)成再出版的情況可以適用“單一出版規(guī)則”，即明確在我國法定訴訟時效范圍內(nèi)一份網(wǎng)絡(luò)出版物僅構(gòu)成一次訴訟理由，不能因為互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容或鏈接被網(wǎng)民點擊查看而不斷觸發(fā)新的訴訟時效，保障誹謗內(nèi)容發(fā)布者和第三方轉(zhuǎn)載者免受多重訴訟的困擾。與此同時，當“鏈接轉(zhuǎn)載”構(gòu)成再出版時就可以適用“再出版原則”，為誹謗原告提供必要的時效救濟，從而更好地平衡傳播技術(shù)創(chuàng)新與名譽權(quán)之間的利益沖突。

二是具體制度方面，進一步明確《民法典》1025條司法具體適用路徑和標準，并借鑒美國“再出版理論”的司法判定原則進一步完善《民法典》1026條對鏈接名譽侵權(quán)的具體適用方法和判定模式，以盡可能解決實踐中的適用難點。具體可以從以下三個方面來完善：

(1)準確理解和把握1025條“公共利益”的重要作用，增強對新聞報道和輿論監(jiān)督鏈接的保障。有學者談到，“公共利益、國家利益”等構(gòu)成了“法律的基石”，當爭議焦點涉及多元利益時，司法判決“必須以公共利益為依據(jù)進行權(quán)衡”。[26]正如Lokhova v.Halper(2021)案中，美國法院判定媒體被告新聞鏈接不構(gòu)成“再出版責任”時的觀點，在互聯(lián)網(wǎng)時代，如果僅僅因為一篇被指控誹謗的新聞被超鏈接就判定媒體侵權(quán)，一方面將對“記者向公眾提供信息和教育的重要工具構(gòu)成重大威脅”，同時也可能限制媒體“自由報道新聞和公共利益事項的能力和意愿”。[27]可見對不存在嚴重失實內(nèi)容并涉及“公共利益”的媒體報道或輿論監(jiān)督行為的保障已成為國內(nèi)外司法判定的重要原則。因此筆者認為，針對網(wǎng)絡(luò)鏈接名譽侵權(quán)問題1025條的具體適用可以分成兩種情況：首先，從鏈接內(nèi)容上，對不同類型的鏈接侵權(quán)內(nèi)容是否涉及公共利益做一個初步的判斷。其次，判定鏈接內(nèi)容是否存在嚴重失實，在確保他人提供內(nèi)容不存在嚴重失實情況下，對涉及公共利益的新聞鏈接或輿論監(jiān)督鏈接行為給與傾斜保障；如果鏈接內(nèi)容存在嚴重失實，但結(jié)合1026條六大因素能夠確認鏈接轉(zhuǎn)載行為人盡到合理核實義務(wù)仍然無需承擔責任。[28]而當鏈接名譽侵權(quán)內(nèi)容存在嚴重失實且無法明確判定是否涉及公共利益或公共言論時，即可根據(jù)具體語境按照1025條例外規(guī)定的第二項及1026條六大因素進行嚴格審查。正如杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在趙凌、楊勇、吳鋼鋒等名譽權(quán)糾紛一審民事判決書(2016)(13)參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，(2018)浙0192民初397號。中認定鏈接轉(zhuǎn)發(fā)主體責任時就遵循了“判定侵權(quán)內(nèi)容是否涉及公共利益-確定注意義務(wù)標準-結(jié)合具體情況判定侵權(quán)責任”司法邏輯。法院首先對傳播內(nèi)容是否涉及公共利益作出初步判定，指出“將網(wǎng)絡(luò)信息作為大眾消息來源進行傳播并無不可，但在傳播內(nèi)容不涉及公共利益評判，僅關(guān)涉公民私人事務(wù)時，需要格外謹慎”。在此基礎(chǔ)上，認為作為轉(zhuǎn)載者注意義務(wù)應(yīng)該更高一些，并基于“消息來源、內(nèi)容的合理可信度”等因素對鏈接轉(zhuǎn)載主體是否盡到注意義務(wù)進行審核，并最終認定三人存在過失構(gòu)成侵權(quán)。筆者認為，這一司法判定邏輯和路徑具有合理性和科學性，一方面可以體現(xiàn)《民法典》對涉及公共利益的新聞報道與輿論監(jiān)督行為給予更多保障的立法意圖，另一方面也可以避免不涉及公共利益的公民表達濫用1025條特別規(guī)定，盡可能保障名譽受損原告尋求司法救濟的可能。

(2)注重司法認定的全面性，既要考慮鏈接主體動機，也要將鏈接主體行為作為重要考量依據(jù)，以保障正當網(wǎng)絡(luò)表達和促進網(wǎng)絡(luò)信息流動。美國“再出版理論”三大判定原則將“動機、行為、內(nèi)容”作為重要的判定依據(jù)，可借鑒該理論的判定理念和方法，進一步完善1026條六大因素的判定具體方法。建議將“內(nèi)容實質(zhì)變動”“主體主動性”以及“受眾本質(zhì)不同”納入“(五)受害人名譽受貶損的可能性”的司法解釋中，在具體考量“受害人名譽受貶損的可能性”時可將“內(nèi)容實質(zhì)變動”兩方面(“從表達形式上，當鏈接誹謗文章僅僅是作為引用而沒有重申誹謗內(nèi)容時，將不構(gòu)成再出版”和“從表達內(nèi)容上，如果鏈接者同時在網(wǎng)站或媒介平臺添加實質(zhì)性內(nèi)容，且該內(nèi)容與鏈接的誹謗性內(nèi)容有關(guān)，則構(gòu)成再出版”)、“主體主動性”兩方面(“鏈接發(fā)布者是否主動或積極主張其他用戶轉(zhuǎn)發(fā)誹謗鏈接”和“網(wǎng)站或社交媒體平臺是否利用超鏈接主動向互聯(lián)網(wǎng)用戶推薦誹謗信息”)以及“受眾本質(zhì)不同”中兩方面(“傳播場合發(fā)生變化以面向新的受眾”和“傳播載體發(fā)生更改以面向新的受眾”)納入是否導致侵權(quán)可能性加大指標。以盡可能從更加多元維度來判定鏈接轉(zhuǎn)載是否構(gòu)成再出版并承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任，避免因單一的判定標準導致對網(wǎng)絡(luò)表達的過度審查。正如北京百度網(wǎng)訊科技有限公司與李亮名譽權(quán)糾紛二審民事判決書(2019)(14)參見北京市第一中級人民法院，(2019)京01民終2356號。中，法院在判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商鏈接是否構(gòu)成侵權(quán)時，就從“內(nèi)容、動機、行為”等多個維度分析被告的侵權(quán)責任。法院認為，百度網(wǎng)訊公司通過“對原標題進行修改編輯”，雖然其抗辯鏈接內(nèi)容并未被修改，“但是標題與涉案文章不可分割，需要整體考察”，其明顯具有希望通過不同鏈接標題吸引新的流量的主觀意圖；此外百度網(wǎng)訊公司還通過feed流等方式在其他平臺呈現(xiàn)鏈接文章，且“在接到通知后未及時刪除涉案文章，具有一定過錯”，因此最終判定其構(gòu)成侵權(quán)。該案也進一步表明在認定鏈接侵權(quán)時注重司法判定全面性的重要意義。

(3)基于鏈接主體性質(zhì)進一步完善《民法典》1026條對鏈接名譽侵權(quán)差異化適用標準和“核心+次要”判定模式。具體可以從以下兩個方面來完善：一方面，可以基于不同傳播主體性質(zhì)確立《民法典》1026條差異化適用的基本標準。有學者將新聞傳播注意義務(wù)主體劃分為五類：“有采訪資質(zhì)的專業(yè)新聞傳播機構(gòu)、一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、新聞聚合與分發(fā)平臺、網(wǎng)絡(luò)用戶和社交機器人”，并提出可借鑒英美法系中的五級義務(wù)標準：輕度注意、一般注意、合理注意、高度注意和最高注意。[29]也有學者將“主體”分為三類“專業(yè)媒體機構(gòu)、不具備一類新聞資質(zhì)的商業(yè)網(wǎng)站和網(wǎng)絡(luò)平臺用戶”，并認為專業(yè)媒體機構(gòu)和商業(yè)網(wǎng)站應(yīng)該遵循“專業(yè)媒體人標準”，而網(wǎng)絡(luò)平臺用戶應(yīng)該遵循“理性人標準”，[30]這些觀點都對本文很有啟發(fā)。文章依據(jù)鏈接轉(zhuǎn)載主體的性質(zhì)并結(jié)合“(六)核實能力和核實成本”這一因素，認為鏈接主體可劃分為新聞媒體、商業(yè)媒體或平臺、自媒體(網(wǎng)民)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商四大類，然后依據(jù)不同的主體的“核實能力和核實成本”確立不同等級的核實義務(wù)：新聞媒體鏈接主體核實義務(wù)標準應(yīng)該處于最高級，可以和首發(fā)媒體義務(wù)基本一致，需要確保內(nèi)容基本真實；而商業(yè)媒體則承擔中等級別的核實義務(wù)即可，確保轉(zhuǎn)載標題和內(nèi)容不存在明顯的“侮辱、誹謗”內(nèi)容；而自媒體(網(wǎng)民)則只需承擔較低級別的核實義務(wù)，即根據(jù)普通人常識判斷內(nèi)容不存在嚴重失實即可；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商則僅需做到“通知-刪除”義務(wù)即可。另一方面，完善六大因素具體判定路徑或模式。除已經(jīng)考慮的“(六)核實能力和核實成本”外，另外五大因素具體適用方法上，文章認為可將五大因素分為積極因素和消極因素兩個部分，其中積極因素主要是指傳播主體可以通過主觀能動性去改變的，而消極部分是指傳播主體通過主觀能動性無法改變的。積極的因素包括“(一)內(nèi)容來源的可信度；(二)對明顯可能引發(fā)爭議的內(nèi)容是否進行了必要的調(diào)查；(五)受害人名譽受貶損的可能性”；而消極因素包括“(三)內(nèi)容的時限性；(四)內(nèi)容與公序良俗的關(guān)聯(lián)性”。在具體適用中可將積極因素作為考察鏈接主體是否具有主觀過錯的核心因素，而消極因素作為判定過錯的次要因素。正如本文的鏈接侵權(quán)糾紛中法院的判定經(jīng)驗，將“(二)對明顯可能引發(fā)爭議的內(nèi)容是否進行了必要的調(diào)查；以及(五)受害人名譽受貶損的可能性”這兩個因素作為積極的核心判定因素的案例占到整個網(wǎng)絡(luò)鏈接名譽侵權(quán)樣本的50%以上(15)參見合肥市中級人民法院民事判決書，(2016)皖01民終2240號；德宏傣族景頗族自治州中級人民法院民事判決書，(2017)云31民終477號；南京市中級人民法院民事判決書，(2018)蘇01民終4780號；深圳市中級人民法院民事判決書，(2016)粵03民終15394號；上海市靜安區(qū)人民法院民事判決書，(2018)滬0106民初29557號；上海市徐匯區(qū)人民法院民事判決書，(2015)徐民二(商)初字第2668號；上海市徐匯區(qū)人民法院民事判決書，(2015)徐民二(商)初字第2667號等。，此外“(一)內(nèi)容來源的可信度”這一因素也成為眾多法院判定的重要依據(jù)(16)參見上海市徐匯區(qū)人民法院民事判決書,(2013)徐民二(商)初字第 913 號等。，而“(三)內(nèi)容的時限性；(四)內(nèi)容與公序良俗的關(guān)聯(lián)性”等則體現(xiàn)得不太明顯。而根據(jù)美國司法判例中“再出版理論”三大判定原則“內(nèi)容實質(zhì)性變動”“主體行為主動性”以及“受眾本質(zhì)不同”的具體適用來看，對于鏈接是否“構(gòu)成再出版”的判定，法官也是基于每個案例的具體情況來權(quán)衡“鏈接主體的內(nèi)容、動機、受眾”三個要素，即只要滿足其中一個核心判定標準即可能判定構(gòu)成“再出版責任”，這也與當前我國《民法典》侵權(quán)責任判定中采用的“動態(tài)系統(tǒng)論”理念具有一致性。因此，筆者認為可以在我國已有司法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立六大因素的差異化適用標準和“核心+次要”因素判定模式，首先依據(jù)“(六)核實能力和核實成本”這一因素確定鏈接主體核實義務(wù)級別，然后再采用“核心+次要”因素判定思路，每個案件不必然涉及三個核心因素，法院可依據(jù)每個案件具體情況來適用此模型。如果案件中鏈接主體涉及的核心因素符合對應(yīng)級別的注意義務(wù)水平，那么即便次要因素未能做到也不應(yīng)該認定侵權(quán)；而如果具體案件中涉及的核心因素未能滿足相應(yīng)級別的注意義務(wù)，那么次要因素可作為判斷其過錯程度高低的補充依據(jù)。

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)時代，對網(wǎng)絡(luò)鏈接的簡單復制、轉(zhuǎn)發(fā)的動作就可能引發(fā)誹謗糾紛，但鏈接的轉(zhuǎn)發(fā)等是否必然擴大誹謗內(nèi)容的損害后果卻存在爭議，因此法官面臨著在司法實踐中如何更好地平衡信息鏈接自由與名譽權(quán)之間的關(guān)系問題。美國誹謗法發(fā)展雖然有著漫長的歷史，但是鏈接轉(zhuǎn)載引發(fā)的誹謗侵權(quán)糾紛依然給其司法實踐帶來了挑戰(zhàn)。而“再出版理論”作為“單一出版規(guī)則”的適用例外，不僅在理論層面強化了平衡言論表達和人格權(quán)兩種利益的主流立法原則和共識，更是在制度層面完善了美國網(wǎng)絡(luò)誹謗法律體系。因此，基于當前我國網(wǎng)絡(luò)鏈接侵權(quán)理論建構(gòu)和認識較為零碎和分散、實體法層面鏈接名譽侵權(quán)法律適用存在爭議、操作難點以及司法判定不統(tǒng)一的現(xiàn)狀，亟須我們重新思考如何在現(xiàn)有法律框架內(nèi)通過完善理論和制度以規(guī)范和促進鏈接等技術(shù)在新聞傳播領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用和創(chuàng)新。筆者認為可以借鑒美國誹謗糾紛中的“再出版理論”和我國鏈接名譽侵權(quán)司法實踐經(jīng)驗，構(gòu)建符合我國語境的“再出版理論”，該理論可包含兩個層次的內(nèi)涵：一是鏈接轉(zhuǎn)載不必然構(gòu)成侵權(quán)責任；二是當鏈接轉(zhuǎn)載構(gòu)成再出版時則構(gòu)成侵權(quán)責任，即“傳播主體通過大眾媒介對含有誹謗內(nèi)容的新聞或信息的再出版，應(yīng)承擔法律責任”?！霸俪霭胬碚摗钡慕?gòu)不僅可以在一定程度上促進對鏈接轉(zhuǎn)載名譽侵權(quán)問題更加深入和系統(tǒng)化的認識，同時在結(jié)合當前我國鏈接侵權(quán)規(guī)制的法律制度適用難點和司法實踐現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，有助于更好地完善我國鏈接名譽侵權(quán)理論體系和制度建設(shè)。與此同時，該理論的立法意圖與我國當前治理網(wǎng)絡(luò)空間傳播亂象的政策導向和現(xiàn)實需求不謀而合：一方面可以提高我國鏈接名譽侵權(quán)司法審查的效率，避免輿論監(jiān)督行為人濫用《民法典》1025條特別規(guī)定，另一方面又可以對區(qū)分合法鏈接轉(zhuǎn)載和違法鏈接轉(zhuǎn)載劃分明確界限，為更好解決網(wǎng)絡(luò)鏈接等技術(shù)引發(fā)的名譽侵權(quán)糾紛提供審查依據(jù)，從而推動實現(xiàn)信息技術(shù)創(chuàng)新驅(qū)動新聞傳播產(chǎn)業(yè)正向和積極發(fā)展的公共目標。