劉 瑞，王亞軍

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

儒家，作為中國古代官方的主流意識形態(tài)和倫理道德體系，其思想滲透至古中國臣民方方面面的生活中，也被部分學(xué)者認(rèn)為是近代中國法律體制落后的主要原因之一。部分西方漢學(xué)家認(rèn)為在傳統(tǒng)中國社會中，司法官傾向以儒家倫理道德代替法律規(guī)則來解決具體糾紛，不注意抽象的法律條文原則是否合理，從而發(fā)展不出系統(tǒng)化的法律形式[1]。甚至認(rèn)為 “古典中國缺少法治的最主要原因是儒家思想占統(tǒng)治地位，而儒家提倡人治，這不利于成熟完整的法律體系的構(gòu)建?！盵2]在上述批評中，中國的法律傳統(tǒng)似乎不僅無法促進(jìn)中國的法制發(fā)展，反而成了沉重的歷史包袱。這種觀點(diǎn)忽略了中國法律和中國社會自身的復(fù)雜性，將中國在近現(xiàn)代無法自主轉(zhuǎn)型完全歸咎于儒家，其實有失偏頗。

秦漢時期的判文(書面法律判決)的發(fā)展可以充分印證這一觀點(diǎn)——中國法律傳統(tǒng)和中國儒家法律哲學(xué)在中國古代司法實踐中起到的作用不能簡單地歸于負(fù)面。判文作為古典中國司法實踐的記載，一開始以口頭形式出現(xiàn)，隨著時代的發(fā)展和法律制度的完善，后來演變成書面形式記錄，判文最終也獨(dú)立地成為一種既定的文學(xué)形式。正如對先秦兩漢時代的考察所顯示的資料發(fā)現(xiàn)，在中國古代判文這種形式在唐朝達(dá)到頂峰之前，中國的法律體系比大多數(shù)學(xué)者所描述的復(fù)雜得多。實際上，中國法律在歷史上吸收了各種法律淵源，包括成文法典、民間習(xí)俗以及判例法。

此外，判文向我們展示中國古代政府官員實際上非常重視法律推理，在適用法律解決社會問題以及對法律事實的應(yīng)用時也相當(dāng)謹(jǐn)慎。簡而言之，通過判文我們既可以瞥見中國古代官員如何解決法律問題，也可以以此作為對儒家思想對中國法律影響的主要敘述的有用修正。

一、秦漢之前的法律儒家化萌芽

(一)判文前身——西周銘文

判文，即書面司法判例的出現(xiàn)，有幾個不可或缺的先決條件：第一，需要有書面語言，可以記錄判決；第二，需要有成熟的法律制度，法律有能力解決社會爭端；第三，社會必須發(fā)展至出現(xiàn)爭端和犯罪，并且主流民意傾向于通過法律解決。這三點(diǎn)在中國最早滿足的朝代是西周。在西周時期，就已經(jīng)出現(xiàn)了較為完整的司法程序。西周法律的主要淵源是禮，即“明德慎罰”的思想，導(dǎo)致了在這一時期，法律趨向于出禮入刑，強(qiáng)調(diào)道德教化的作用，這一點(diǎn)在實際判案中也有體現(xiàn)。

判文現(xiàn)存最早的前身就是西周銘文，1975年2月2日在陜西董家鄉(xiāng)發(fā)掘出的青銅銅匜的銘文是現(xiàn)存最早的含有判文的銘文。該銘文所記載的事件約發(fā)生于周宣王時期，因其蘊(yùn)含了相當(dāng)豐富的西周法律制度，也被法律史界稱為“青銅法典”。西周對儒家法學(xué)的最大貢獻(xiàn)就是發(fā)展出了一套體系完備的周禮，為后世引禮入法的法律儒家化打下了思想基礎(chǔ)。

(二)春秋戰(zhàn)國時期的儒家思想

到了春秋戰(zhàn)國時期，周天子的權(quán)威降低，諸侯國的實力大大增強(qiáng)。開放包容的社會風(fēng)氣和發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)活動是法律制度變革的前提，戰(zhàn)國時期，各諸侯國經(jīng)濟(jì)政治的蓬勃發(fā)展積極推動法律制度的改革進(jìn)程，《春秋》和《左傳》中所記載的歷史事件也體現(xiàn)出了儒家思想在當(dāng)時法律具體實踐中的影響。

三奸同罪就是鮮活的例子。邢侯與雍子為了領(lǐng)地疆界打官司，雍子知道錯在自己，為了要贏，竟把自己的親生女兒獻(xiàn)給法官叔魚(羊舌鮒)。叔魚收了雍子所贈送的女兒，便判雍子無罪。邢侯知道后，在法庭上把雍子與叔魚都?xì)⒘恕Ｒ驗槿硕际琴F族，韓宣子對裁決感到為難，于是要叔魚的 異母兄弟叔向(羊舌譽(yù))論斷三人之罪。叔向說：“鮒將法律賣了，雍子用女兒賄賂法官，邢侯不是法官卻干法官的事，三人都該判死刑?！毙虾盥牭较?，連忙出逃，韓宣子便命人將邢侯逮捕后處死，而已死的雍子和叔魚尸體再拖出來游街，當(dāng)作執(zhí)行死刑[3](P5)。

孔子稱贊叔向判刑的時候，不因犯人是自己兄弟而有隱瞞，如此的話，即使殺死自己親人也是光榮的義行。三種奸行都是同樣的罪罰。三奸為昏、墨、賊，均處死刑。大義滅親、君君臣臣等儒家思想被運(yùn)用到了實際的法律案件中。叔向的判文與同時代的其他判決相比更加注重法律推理。

二、秦朝判文的發(fā)展

(一)秦朝的法家思想背景

作為中國歷史上第一個大一統(tǒng)王朝，秦朝以法家作為其治國理政的指導(dǎo)思想。雖然沒有完整的判文資料出土，但從僅存的秦簡和其他資料中，我們可以得知，秦朝的法律程序尤其是涉及刑事犯罪，較為嚴(yán)密。秦代將律學(xué)作為官學(xué)以國家強(qiáng)制力向官員和百姓進(jìn)行推廣，尤其重視法律教育和法律注釋活動。秦代的律學(xué)水平已經(jīng)達(dá)到一個比較完備的高度，不僅能對法律的字面意義進(jìn)行詳細(xì)的解釋，也能引申出其歷史含義和淵源。秦朝法律制度的最大特色就是以法為本，嚴(yán)刑峻法，這與之后漢朝的法律制度形成了鮮明的對比。但與刻板印象不同的是，秦朝已經(jīng)開始強(qiáng)調(diào)儒家學(xué)派所一貫重視的宗法倫理思想，儒法兩家在維護(hù)宗族倫常上有著共同的價值取向，儒法合流的苗頭開始顯現(xiàn)出來。

(二)儒法合流的苗頭

在出土的《睡虎地秦簡》中可知，廷行事作為秦代的判例，已經(jīng)成為當(dāng)時正式的法律淵源。“公室告”與“家罪”這兩例司法判文則最能體現(xiàn)出秦律的宗法倫理思想。雖然商鞅變法大力強(qiáng)調(diào)刑無等差，但在司法實踐活動中，爵位等級高的貴族仍然享有一定的特權(quán)，實際上已經(jīng)背離了功不抵罪原則。秦朝建立后，刑法等級觀念愈加嚴(yán)重，導(dǎo)致同罪異罰，刑有等差。有秦一代，法律工具主義思想甚囂至上，將法視為維護(hù)君主專制獨(dú)裁的工具，不具備獨(dú)立的思想基礎(chǔ)，這一點(diǎn)則與漢代大為不同。

秦律規(guī)定，“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽”[4](P8),不允許子女及奴婢對尊長進(jìn)行控告。在家庭關(guān)系內(nèi)部的等級森嚴(yán)，子女必須服從于父母的威嚴(yán)，父母告子女不孝罪不受三宥之法的限制，父權(quán)也因此得到了國家強(qiáng)制力的保證。另外秦簡中對“家罪”的規(guī)定也耐人尋味，秦簡《法律答問》中認(rèn)為，“家罪者，父殺傷人及奴妾，父死而告之，勿治。”[5]這句話表明了，父親對家庭內(nèi)部的財產(chǎn)擁有絕對的控制權(quán)，在此之下，子女沒有獨(dú)立的支配權(quán)，這種權(quán)利甚至延續(xù)至父親死后。秦朝對于父權(quán)家長制的保障力度之大這一點(diǎn)與儒家的忠孝價值觀可以說是殊途同歸，體現(xiàn)了秦律在罪名認(rèn)定上重視倫理犯罪，保護(hù)親權(quán)，重懲不孝的特點(diǎn)，這也從側(cè)面反映出儒法兩家在維護(hù)宗族倫常上有著共同的價值觀。

三、漢朝判文的發(fā)展

(一)法律儒家化浪潮的社會背景

漢朝是法律儒家化的開端，“引禮入法”開啟了法律儒家化的第一個重要階段。漢朝初年，黃老思想被統(tǒng)治者所推崇，法律上也以寬平為要點(diǎn)，雖然在一定程度上為休養(yǎng)生息提供了基礎(chǔ)，但隨著國力的強(qiáng)盛與社會矛盾的激化，無為的法律思想已經(jīng)不符合時代發(fā)展的潮流。在漢武帝時期，雖然國力經(jīng)過文景之治已經(jīng)變得相當(dāng)強(qiáng)盛，但也隱藏了種種憂患。漢武帝即位時，社會的貧富差距極大，各地豪強(qiáng)生活奢靡浪費(fèi)，而貧民幾乎無立足之地。國家在思想上因之前所推崇的無為而治的思想，沒有凝聚內(nèi)核，導(dǎo)致了莫衷一是。而在外部，匈奴虎視眈眈，對邊境防控造成了極大的壓力。面對種種隱憂，漢武帝急需一種思想來凝聚人心，加強(qiáng)中央皇權(quán)的控制力。董仲舒的思想可謂是恰逢其時，其表面上“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，實際上“以儒為宗，兼采百家”的理論成為漢武帝治理國家的正統(tǒng)思想，也為后世封建正統(tǒng)法學(xué)世界觀的確立奠定了基礎(chǔ)。為了使儒家思想成為真正的正統(tǒng)思想，成為法律實踐的指導(dǎo)思想，儒家學(xué)者通過“春秋決獄”“引經(jīng)注律”“引經(jīng)決獄”和刑罰適用原則的儒家化等途徑，做到“引禮入法”，逐漸實現(xiàn)儒家思想對立法、司法的指導(dǎo)地位，體現(xiàn)出強(qiáng)烈的儒家價值取向，將司法原則納入傳統(tǒng)的儒家世界觀。

(二)春秋決獄中的典型案例

董仲舒倡導(dǎo)的春秋決獄在漢朝法律儒家化中起著不可磨滅的作用，他也撰寫了相當(dāng)多的法律指導(dǎo)案例來指導(dǎo)政府官員如何判案。董仲舒所倡導(dǎo)的法律體系適應(yīng)了古代宗法等級社會以及君主專制制度的實際需要，為漢武帝所認(rèn)同。董仲舒認(rèn)為，《春秋》及其蘊(yùn)含的儒家哲學(xué)和原則，為國家治理和社會運(yùn)行提供了極好的藍(lán)圖?！洞呵铩酚兄谝?guī)范政府和百姓的行為，使其更加一致，因為它包含著“天地”的經(jīng)典原則，并可以具體地處理不斷變化的法律和法律的主觀適用。在這一時期，儒家思想的政治屬性隨著發(fā)展不斷加強(qiáng)，由道德規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂袊覐?qiáng)制力保證實施的行為義務(wù)。

在現(xiàn)存的董仲舒所撰寫的指導(dǎo)案例中，體現(xiàn)出具體的春秋決獄過程：先在《春秋》中提煉出法律原則，再將其運(yùn)用至具體的法律案例中。同時他也強(qiáng)調(diào)關(guān)注不同案件的不同具體情況，不能一概而論。以此指導(dǎo)下的判文與先前相比，更加復(fù)雜而精密。

例如其中一個案例：“時有疑獄，甲無子拾道旁棄兒乙養(yǎng)之，以為子。及乙長，有罪殺人，以狀語甲，甲藏匿乙，甲當(dāng)何論？仲舒斷曰：甲無子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰與易之……《春秋》之義，父為子隱，甲宜匿乙，詔不當(dāng)坐?！盵6](P7-10)這是董仲舒根據(jù)《春秋》經(jīng)義中“父子相隱”理論形成的“親親相隱”的司法原則。

“親親得相首匿”是司法實踐中運(yùn)用儒家的經(jīng)義指導(dǎo)辦案，將具體的判例納入儒家的思想體系中的一例。這一司法原則入律是漢律的首創(chuàng)，也是我國古代宗法倫理制度的重要原則。它是指親屬之間有罪應(yīng)當(dāng)互相隱瞞，不告發(fā)和不作證的不認(rèn)為是犯罪，反之就要定罪。在直系三代血親之間和夫妻之間，卑幼首匿尊親長，不負(fù)刑事責(zé)任；而尊親長首匿卑幼的，除死罪上請皇帝裁決減免外，其他也不負(fù)刑事責(zé)任。這一原則在情與法的抉擇中更多地偏向于以情掩法，將執(zhí)法的公平性置于血緣親情之后，這也是中國古代刑罰的一大特色[7]?？鬃釉?jīng)說過：“子為父隱，父為子隱，直在其中矣?！?/p>

此外，董仲舒還認(rèn)為，如果親生父親不慈愛，沒有盡父親應(yīng)當(dāng)盡的義務(wù)，他就無法享受“父親”所帶來的頭銜和特權(quán)。在棄兒毆父案中，甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：“汝是吾子?！币遗燃锥＜滓砸冶臼瞧渥?，自告縣官。仲舒斷之曰：“甲能生乙，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應(yīng)坐?！痹诖税钢校着c乙是父子關(guān)系，依照漢律，子毆父應(yīng)棄市。但董仲舒認(rèn)為，甲既然將乙送與丙撫育成人，并沒有盡到親親之道、養(yǎng)育之責(zé)，兩人之間的父子關(guān)系就已斷絕，因此，并不知甲為生父的乙毆甲，就不應(yīng)以子毆父論罪。董仲舒并沒有引經(jīng)義的原話，只是說“于義已絕”。這一判決也可以看出，對于血緣關(guān)系的解釋，董仲舒更看重于家庭關(guān)系的實質(zhì)性，不死板地依據(jù)法律判案，更多地強(qiáng)調(diào)了法律適用的靈活性和合理性，“上不違于法意，下不拂于人情”[8](P23-25)，而這一點(diǎn)則往往被其破壞法制健全穩(wěn)定的批評所掩蓋。

不可否認(rèn)的是，春秋決獄在某些案例中雖然更加通情達(dá)理，但完全依靠“原心定罪”及儒家思想綱常之義來斷獄，而沒有判案標(biāo)準(zhǔn)，隨意性地加大，不僅模糊了法律與道德之間的界限，更使得人治凌駕于法治之上。在這一點(diǎn)上，它也導(dǎo)致了法治進(jìn)程中的退步，因此對春秋決獄的作用需要進(jìn)行全面的評估。許多研究春秋決獄實踐的現(xiàn)代法律學(xué)者認(rèn)為，這樣的判決結(jié)果是主觀的，不適合法治體系。具體來說，他們認(rèn)為這種做法混淆了法律程序和道德，隨意地結(jié)合了它們[9]。此外，一些國外學(xué)者認(rèn)為董的這種做法很有吸引力?！洞呵铩肺谋颈旧矸浅Ｃ髁?，非常適合主觀解釋，允許官員“與未決案件建立聯(lián)系”，從而給官員更多的權(quán)力[10](這種觀點(diǎn)可以與斯卡利亞法官對立法適用的批評類似)?！皻v史就像在雞尾酒會上挑出你的朋友一樣”[11]，還有人認(rèn)為，春秋決獄方法實際上損害了司法運(yùn)作，因為無法決定什么行為是真正好或真正邪惡，這與孔子誅少正卯時的批評不謀而合。但也不可否認(rèn)，董仲舒的春秋決獄為當(dāng)時漢朝普遍嚴(yán)苛酷烈的刑罰注入了寬容仁愛的清流，具有一定的人道主義思想。

四、結(jié)語

從秦朝至漢朝，判文經(jīng)歷了有跡可循的發(fā)展，更加著重于法律推理。判文的發(fā)展也折射出了中國古代法律制度，尤其是法律儒家化的發(fā)展進(jìn)程。在法律推理方面，判文在唐前發(fā)展時期借鑒了各種歷史來源，包括《春秋》等古代權(quán)威文獻(xiàn)的道德原則，甚至自然法規(guī)范。法律規(guī)則被公布，原則運(yùn)用到法律中，從早期判文對道德原則的簡單堆列，到后期針對所指控的犯罪行為進(jìn)行法律原則更加精確抽象系統(tǒng)化的適用。對先例的尊重首先反映在董仲舒的判文中，后來又體現(xiàn)在中國歷史上整個漢唐的轉(zhuǎn)型期。判文的語言形式也穩(wěn)步地從更自由無體系的散文形式發(fā)展到規(guī)范化與體系化的論證文體。推理判文也作為官員開創(chuàng)先例、思考困難案例的一種方式。判文在整個秦漢時期被用于處理越來越多的社會問題和糾紛：從犯罪(盜竊，謀殺等)到家庭問題(婚姻)、儀式禮節(jié)、祖先的祭祀和祭品、軍事乃至于立法政策。這證明了判文在中國古代司法實踐中日益普及，以及儒家在中國古代司法實踐中的積極影響，其所提倡的“明德慎罰”的思想也使古代普遍酷烈的刑罰具有仁愛和寬容的特色。