孫韶逸

《刑法修正案(十一)》對(duì)未成年人的性權(quán)利進(jìn)一步加強(qiáng)了規(guī)范保護(hù)，嚴(yán)厲打擊性侵未成年人的行為，相關(guān)的修改內(nèi)容包括強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪以及重頭戲——在強(qiáng)奸罪后另外新增了《刑法》第236條之一負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。(1)《刑法》第236條之一：“對(duì)已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”對(duì)于本條立法的必要性與正當(dāng)性，不乏質(zhì)疑的聲音，贊同者屈指可數(shù)。但正如平野龍一教授曾說(shuō)過(guò)，學(xué)者可以做的工作，無(wú)非是基于自己的理論構(gòu)架，探討法條如何基于現(xiàn)有法律體系下合理運(yùn)行，以實(shí)現(xiàn)切實(shí)可行的具體適用路徑。(2)參見(jiàn)[日]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第93頁(yè)。必要性的理論爭(zhēng)議，對(duì)于已經(jīng)通過(guò)完整的立法程序而正式頒布的刑法條文而言，意義頗為有限，也對(duì)法條的理解適用無(wú)甚作用。社會(huì)現(xiàn)象與公眾需求是入罪必要性的現(xiàn)實(shí)支撐，此次新增罪名的背后，顯然存在著立法者需要面對(duì)的社會(huì)問(wèn)題與需求。但值得我們認(rèn)真思考的是該新增罪名的理?yè)?jù)是什么，高銘暄教授曾說(shuō)過(guò)，對(duì)于社會(huì)特別關(guān)切的重大立法事項(xiàng)，應(yīng)加強(qiáng)立法論證，闡明立法原意的本真。(3)參見(jiàn)高銘暄、孫道萃：《〈刑法修正案(十一)(草案)〉的解讀》，載《法治研究》2020年第5期。換言之，立法論證能夠消除誤會(huì)以及誤解，為如何準(zhǔn)確解釋適用法條提供前提條件，它不僅包括立法者在法條頒布前所作立法原意的解釋說(shuō)明，也包括了解釋者在法條頒布后對(duì)立法原意的確定以及論證。

目前，學(xué)界主流觀點(diǎn)中現(xiàn)存有性同意年齡部分提高說(shuō)以及隱性強(qiáng)制與倫理禁忌疊加說(shuō)為該罪的入罪提供相應(yīng)的理論依據(jù)，這些主流的入罪理?yè)?jù)雖然在個(gè)罪層面提供了相對(duì)合理的支撐力，但置于刑法體系中造成了性同意年齡的標(biāo)準(zhǔn)遭受沖擊或與強(qiáng)奸罪的界分不明等問(wèn)題，對(duì)于該罪的理解與適用是不利的，急需探尋該罪正確的、合適的入罪理?yè)?jù)。另外，從罪狀上看，構(gòu)成該罪的行為表述雖然是較為清晰明確，也與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的行為模式極為相近。但實(shí)際上，在理?yè)?jù)未明確的前提下，對(duì)于何種的情形應(yīng)當(dāng)予以入罪，何種情形應(yīng)當(dāng)予以出罪就因缺乏“指導(dǎo)思想”而無(wú)法得到準(zhǔn)確的界分。因此，首先應(yīng)明確該罪的理?yè)?jù)，其次依據(jù)確立的理?yè)?jù)進(jìn)一步明確該罪具體的適用范圍以及出罪路徑。

一、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪入罪理?yè)?jù)之謬誤

面對(duì)眾多針對(duì)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的立法必要性與正當(dāng)性的質(zhì)疑，眼下學(xué)界觀點(diǎn)中的周光權(quán)教授提出的性同意年齡部分提高說(shuō)以及周詳教授提出的隱性強(qiáng)制與倫理禁忌疊加說(shuō)回應(yīng)了這些質(zhì)疑，為該罪的入罪提供相應(yīng)的理論依據(jù)。然而，這些主流的入罪理?yè)?jù)雖然在個(gè)罪層面提供了相對(duì)合理的支撐力，但實(shí)際上置于刑罰體系中仍存有弊病。

(一)性同意年齡部分提高說(shuō)造成的矛盾

周光權(quán)教授對(duì)該罪的理?yè)?jù)提出的性同意年齡部分提高說(shuō)，該觀點(diǎn)是最接近幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強(qiáng)奸罪的理?yè)?jù)思路，其認(rèn)為具有照護(hù)職責(zé)的行為人容易針對(duì)被照護(hù)人實(shí)施欺騙、利誘等行為，被照護(hù)人雖非自愿，但也可能考慮到這種關(guān)系而忍氣吞聲、難以反抗或抵制，行為人的犯罪很容易得手，這對(duì)于未成年人的成長(zhǎng)不利，因此，推定處于照護(hù)關(guān)系中的未成年女性面對(duì)照護(hù)人員時(shí)，對(duì)其性行為難以真正自主地進(jìn)行決定。(4)參見(jiàn)周光權(quán)：《刑事立法進(jìn)展與司法展望——〈刑法修正案(十一)〉總置評(píng)》，載《法學(xué)》2021年第1期。該觀點(diǎn)雖然在理論上有幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強(qiáng)奸罪的理?yè)?jù)作為參考，在情理上也有一定的合理性，但置于刑法體系中造成了以下三個(gè)主要矛盾。

1.與刑事責(zé)任年齡調(diào)整內(nèi)容存在的矛盾?！缎谭ㄐ拚?十一)》的重大改動(dòng)之一——對(duì)未成年人的刑事責(zé)任年齡進(jìn)行調(diào)整，對(duì)于已滿(mǎn)12周歲不滿(mǎn)14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。即14周歲的刑事責(zé)任年齡有所松動(dòng)。通常認(rèn)為，刑事責(zé)任年齡是刑事責(zé)任能力的決定性因素之一,而刑事責(zé)任能力就是行為人辨認(rèn)和控制自己行為的能力。(5)參見(jiàn)劉憲權(quán):《刑法學(xué)名師講演錄》(第二版),上海人民出版社2016年版,第164頁(yè)。換言之，過(guò)去刑法對(duì)于未滿(mǎn)14周歲的未成年人，推定其不具備充分的辨認(rèn)和控制能力，而現(xiàn)在認(rèn)為即便是12周歲的未成年人也具備一定的辨認(rèn)和控制能力，在一定條件下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。而造成這樣變化的客觀因素之一在于，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與生活水平提高,青少年的生活環(huán)境與營(yíng)養(yǎng)狀態(tài)都得到了明顯改善,信息獲取量大幅度提升,呈現(xiàn)出心智日益早熟的特征。(6)參見(jiàn)劉憲權(quán)、石雄：《對(duì)刑法修正案調(diào)整最低刑事責(zé)任年齡的商榷》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2021年第1期。而在強(qiáng)奸罪中，之所以設(shè)置14周歲作為性同意年齡，也正是立法根據(jù)社會(huì)的實(shí)際情況設(shè)置的一個(gè)推定線，推定已滿(mǎn)14周歲且精神正常的女性對(duì)性具有充分的辨別和控制能力。那么，增設(shè)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，將其定位為在奸淫幼女型強(qiáng)奸罪基礎(chǔ)上對(duì)更為年長(zhǎng)的未成年女性進(jìn)行補(bǔ)充保護(hù)，也意味著提高了未成年女性的性同意年齡，無(wú)疑是與刑法肯定未成年人呈現(xiàn)心智日益早熟的觀念相矛盾。另外，成年人不應(yīng)當(dāng)打著“為你好”的旗號(hào)來(lái)干涉未成年人的選擇。提高性同意年齡就意味著對(duì)14周歲至16周歲少女性權(quán)利的部分剝奪(限制)，這也與當(dāng)下提倡對(duì)刑法家長(zhǎng)主義有所限制，保護(hù)個(gè)體合法自由權(quán)利的價(jià)值觀不相符。

2.罪名條文設(shè)置的矛盾。該罪的單獨(dú)設(shè)立與強(qiáng)奸罪的立法思路有所矛盾。該罪的行為模式是指特殊主體與歸其照護(hù)的14周歲至16周歲之間的未成年女性發(fā)生性關(guān)系。對(duì)比該罪與幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，在行為要件以及主觀要件上，該罪與幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強(qiáng)奸罪相同的，即既不考慮未成年人主觀是否自愿，也不考慮是否產(chǎn)生實(shí)際的危害結(jié)果，僅考慮行為人是否明知未成年人的年齡以及是否發(fā)生性關(guān)系。二者的區(qū)別在于兩個(gè)方面：一是行為對(duì)象不同，前者是指14至16歲的少女，后者是指未滿(mǎn)14歲的幼女；二是行為主體不同，前者是特殊主體，后者是一般主體。基于性同意年齡部分提高說(shuō)的理?yè)?jù)，二罪在本質(zhì)上是一體的，該罪就是幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強(qiáng)奸的一個(gè)“補(bǔ)丁”。根據(jù)2002年最髙人民法院、最高人民檢察院通過(guò)的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》，其廢除了奸淫幼女罪，將原本奸淫幼女罪規(guī)制的內(nèi)容并入強(qiáng)奸罪，最終將幼女自愿發(fā)生關(guān)系型行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。因此，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪完全應(yīng)當(dāng)參照過(guò)去對(duì)奸淫幼女罪的立法設(shè)置思路而歸于強(qiáng)奸罪，避免造成罪名條文設(shè)置上的矛盾。

3.法定刑設(shè)置的矛盾。該罪的法定刑有兩檔，分別是3年以下有期徒刑以及3年以上10年以下有期徒刑，而強(qiáng)奸罪的法定刑分別是3年以上10年以下有期徒刑以及10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。從法定刑的比較可以看出強(qiáng)奸罪是要遠(yuǎn)重于該罪的。而且值得注意的是，《刑法》第236條第2款明確規(guī)定，奸淫不滿(mǎn)14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰，該條文針對(duì)的行為包含了幼女自愿發(fā)生關(guān)系型行為。換言之，在行為對(duì)象均為自愿的前提下，無(wú)其他變量因素，照護(hù)人與13周歲的被照護(hù)人發(fā)生關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪并從重處罰；而照護(hù)人與14周歲的被照護(hù)人發(fā)生關(guān)系，構(gòu)成負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，無(wú)從重處罰。如前述，在部分提高性同意年齡說(shuō)的理?yè)?jù)前提下，那么上述的行為的社會(huì)危害性應(yīng)當(dāng)相似，但最后的結(jié)果卻是二者的刑期可能有數(shù)年之差。

綜上所述，雖然借鑒幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強(qiáng)奸去理解該罪是一條能夠符合大眾情理的“捷徑”，但是這實(shí)際上會(huì)造成許多矛盾，無(wú)法為該罪提供正確合理的理論支撐。該觀點(diǎn)最根本的問(wèn)題在于其認(rèn)為已滿(mǎn)14周歲至不滿(mǎn)16周歲女性的性辨別與控制能力不完全成熟而對(duì)性同意年齡的調(diào)整，但置于刑法體系的視野結(jié)合強(qiáng)奸罪以及刑事責(zé)任年齡的調(diào)整看，立法并非基于此做出的調(diào)整。

(二)隱性強(qiáng)制與倫理禁忌疊加說(shuō)面臨的挑戰(zhàn)

鑒于性同意年齡部分提高說(shuō)的重重問(wèn)題，周詳教授提出一種新的觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)認(rèn)為，已滿(mǎn)14周歲至不滿(mǎn)16周歲的女性完全具備性同意能力，其性同意具有法律效力。但其認(rèn)為承認(rèn)性同意的能力與法律效力的同時(shí)又基于其他合理的理由，將特殊職責(zé)人員的相關(guān)行為犯罪化，二者在邏輯上并不矛盾。即將特殊職責(zé)人與未成年人發(fā)生性行為的情況納入到強(qiáng)奸罪的規(guī)制范圍中，是對(duì)“權(quán)力關(guān)系下無(wú)自愿”造成的隱性強(qiáng)制的重視，而特定關(guān)系人的特殊身份，使得其有義務(wù)拒絕未成年人的性邀約，即使是在未成年人看起來(lái)自愿、主動(dòng)的情況下，也應(yīng)該堅(jiān)守道德底線，遵循倫理規(guī)范，保護(hù)未成年人免受性剝削。(7)參見(jiàn)周詳、孟竹：《隱性強(qiáng)制與倫理禁忌:“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”的理?yè)?jù)》，載《南通大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2021年第2期。該觀點(diǎn)明確性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)的穩(wěn)定統(tǒng)一以及保護(hù)未成年人免受性剝削的部分是值得肯定的，其也能夠一定程度上緩解與刑事責(zé)任年齡調(diào)整的矛盾，但同樣存在問(wèn)題。

一是隱性強(qiáng)制存在混淆該罪與強(qiáng)奸罪之間的界限問(wèn)題。所謂的隱性強(qiáng)制，源自于雙方之間權(quán)利關(guān)系的不對(duì)等，例如利用受害人物質(zhì)或其他方面的從屬地位；利用受害人無(wú)助情況等。毫無(wú)疑問(wèn)，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員與被照護(hù)人從基本的照護(hù)關(guān)系可以看出雙方的關(guān)系確實(shí)很容易出現(xiàn)權(quán)利關(guān)系不對(duì)等的情況，在這種情況下，雙方發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)認(rèn)為未成年女性是“非自愿”的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)罪。早在2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》(下稱(chēng)《意見(jiàn)》)中就對(duì)負(fù)有特殊職責(zé)的人員明確規(guī)定了，對(duì)已滿(mǎn)14周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無(wú)援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。此意見(jiàn)明確指出行為人利用雙方權(quán)利關(guān)系不對(duì)等的情況，(隱性)強(qiáng)制與已滿(mǎn)14周歲的未成年女性發(fā)生關(guān)系的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。《意見(jiàn)》將該種行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的原因在于，即便是隱性的強(qiáng)制，被害人依然是被迫的，是處于非自愿的狀態(tài)，符合強(qiáng)奸罪核心之一的“違背婦女的意志”。而且根據(jù)最高人民法院研究室有關(guān)同志對(duì)該罪名的設(shè)置表示：經(jīng)研究，《罪名補(bǔ)充規(guī)定(七)》將本條罪名確定為“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”。主要考慮：(1)“準(zhǔn)強(qiáng)奸罪”內(nèi)涵不夠清晰，容易有歧義，也無(wú)法體現(xiàn)本條規(guī)定的核心要件；(2)本條規(guī)定旨在既提高未成年女性的性同意年齡，又不同于奸淫幼女中幼女的性同意一律無(wú)效的情形，而是根據(jù)犯罪主體的身份情況作出區(qū)分，體現(xiàn)其特殊主體身份，“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”更為準(zhǔn)確，也能夠與傳統(tǒng)意義的“強(qiáng)奸罪”嚴(yán)格區(qū)別；(3)本條規(guī)定的“對(duì)已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員”(8)李靜、姜金良：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)的理解與適用》，載《人民司法》2021年第10期。，實(shí)際上是負(fù)有特定照護(hù)職責(zé)的人員。從上述觀點(diǎn)可以看出，此次立法，該罪名的核心在于行為人特殊主體的屬性，與強(qiáng)奸罪的一般主體有所區(qū)分。結(jié)合上述兩個(gè)意見(jiàn)，如果說(shuō)僅因?yàn)槟承袨榈闹黧w具有特殊性且認(rèn)為其行為的本質(zhì)都是在違背婦女的意志，將該行為認(rèn)定為負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。這就意味著該罪與強(qiáng)奸罪屬于特殊與一般的關(guān)系。

負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪與強(qiáng)奸罪并非傳統(tǒng)的特殊罪名與一般罪名的關(guān)系。表面上兩罪主要是針對(duì)主體進(jìn)行區(qū)分，似乎可以將兩罪視作特殊罪名與一般罪名的關(guān)系，但是不可忽視兩罪有實(shí)質(zhì)區(qū)別：一方面，照護(hù)責(zé)任人作為受害人的親密關(guān)系人，背叛了這層關(guān)系，對(duì)受害人的侵害應(yīng)更為嚴(yán)重；另一方面，照護(hù)與被照護(hù)是較為私密的關(guān)系，且由于雙方權(quán)利關(guān)系的不平等，相關(guān)的犯罪事實(shí)難以被揭發(fā)，社會(huì)危害性也往往更為嚴(yán)重。因此如果兩罪僅主體上的區(qū)別，那么負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的法定刑應(yīng)不低于強(qiáng)奸罪，但在實(shí)際的法定刑設(shè)定上，該罪的法定刑是要遠(yuǎn)低于強(qiáng)奸罪的。可以說(shuō)該罪是相對(duì)獨(dú)立的罪名，采取隱性強(qiáng)制的概念將會(huì)模糊該罪與強(qiáng)奸罪的界限，不利于該罪的正確理解與適用。

二是倫理禁忌存在著使刑法過(guò)度擴(kuò)張的問(wèn)題。該觀點(diǎn)認(rèn)為負(fù)有照護(hù)職責(zé)人與被照護(hù)人之間發(fā)生關(guān)系過(guò)于接近“亂倫禁忌”與“戀童禁忌”而違背倫理規(guī)范，弱化了該行為的社會(huì)相當(dāng)性，這是本罪入刑的補(bǔ)充性理由。誠(chéng)然，任何法律的生成都有自己的倫理根基。(9)參見(jiàn)劉冰捷：《中國(guó)法律傳統(tǒng)中的身份性——以倫理關(guān)系固化為視野的觀察》，載《云南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué))》2016年第4期。某些公眾很反感反倫理的行為最終也成為了刑法規(guī)制的對(duì)象?！皝y倫”“戀童”毫無(wú)疑問(wèn)是公眾很反感的反倫理的行為，但應(yīng)注意的是負(fù)有照護(hù)職責(zé)人與被照護(hù)人發(fā)生關(guān)系是否屬于“亂倫”“戀童”。亂倫是指違反文化傳統(tǒng)習(xí)俗所禁止的或法律所不允許的近親(包括血親和姻親)間發(fā)生的性行為或結(jié)婚。(10)參見(jiàn)龐興華：《性變態(tài)及其對(duì)策》，警官教育出版社1999年版，第355頁(yè)。很顯然，未成年人與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員之間只要不屬于近親關(guān)系，就不存在亂倫的可能性。而且從思想傳播的層面出發(fā)，以文學(xué)作品為例，有許多經(jīng)典優(yōu)秀的文學(xué)作品將特殊職責(zé)人與未成年人之間的愛(ài)戀進(jìn)行描寫(xiě)甚至批判阻礙其關(guān)系的“傳統(tǒng)思想”?？梢?jiàn)，在雙方自愿的前提下，對(duì)其關(guān)系的阻礙反而是大眾所批判的，這種關(guān)系并非亂倫。戀童是指，16周歲以上的青少年或者成年人認(rèn)為兒童具有性吸引力。根據(jù)我國(guó)刑法的相關(guān)條文，(11)如拐賣(mài)兒童罪、組織殘疾人、兒童乞討罪中均提及未滿(mǎn)14周歲作為認(rèn)定兒童的條件。兒童是未滿(mǎn)14周歲的未成年人，因此14周歲至16歲之間的未成年人不屬于刑法意義上的兒童，不存在戀童的可能性。那么盲目地將“亂倫”“戀童”作為該罪的入刑理由，不僅將非亂倫的行為歸于亂倫，還對(duì)現(xiàn)行刑法認(rèn)定兒童的標(biāo)準(zhǔn)有所沖擊，最終使得刑法的處罰范圍不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張。

綜上所述，雖然隱性強(qiáng)制與倫理禁忌疊加說(shuō)維護(hù)性同意年齡的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)可以避免與刑事責(zé)任年齡調(diào)整之間產(chǎn)生矛盾，但依然無(wú)法正確理順與強(qiáng)奸罪之間的關(guān)系，也無(wú)法解釋法定刑差異的原因。該觀點(diǎn)最根本的問(wèn)題在于，其將該罪作為強(qiáng)奸罪的“補(bǔ)丁”。誠(chéng)然，該罪作為刑法第236條之一，與強(qiáng)奸罪有所聯(lián)系，但并不因此就意味著就是強(qiáng)奸罪的“補(bǔ)丁”，完全存在只是針對(duì)強(qiáng)奸罪中某一小部分的“補(bǔ)丁”的可能性，這種可能性結(jié)合該罪的法定刑遠(yuǎn)輕于強(qiáng)奸罪也能得到論證。

二、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪入罪理?yè)?jù)之正本清源

如前所述，目前贊同該罪立法的兩種觀點(diǎn)均存在無(wú)法直接解決的問(wèn)題，無(wú)法有助于其實(shí)現(xiàn)對(duì)該罪的正確理解與適用，因此只能重新探索入罪的理?yè)?jù)。

(一)入罪理?yè)?jù)初探

1.彌補(bǔ)法律漏洞，規(guī)制“養(yǎng)成游戲”。鮑某某案引起社會(huì)極大關(guān)注，雖然最后鮑某某并未被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，但鉆法律漏洞去“性侵養(yǎng)女”的標(biāo)簽已然在公眾的心里扎根，不對(duì)等的關(guān)系造成的欺凌以及倫理禁忌是當(dāng)代社會(huì)價(jià)值觀所唾棄，這使得公眾呼吁要對(duì)此類(lèi)行為加強(qiáng)規(guī)制。在過(guò)去，若照護(hù)人在被照護(hù)人14周歲前進(jìn)行“養(yǎng)成”，如在日常生活中通過(guò)“長(zhǎng)大后要成為叔叔的女朋友”“長(zhǎng)大了要好好愛(ài)叔叔”等進(jìn)行洗腦，再加上被照護(hù)人刻意“點(diǎn)到為止”的親密接觸，被照護(hù)人在日復(fù)一日的灌輸中難免在想法上被照護(hù)人所扭曲。一旦被照護(hù)人年滿(mǎn)14周歲，被照護(hù)人與照護(hù)人確認(rèn)戀愛(ài)關(guān)系，并對(duì)其“下手”，此時(shí)照護(hù)人既沒(méi)有明顯性的欺騙，也沒(méi)有強(qiáng)迫被照護(hù)人，照護(hù)人從始至終似乎都是出于自愿，那么該行為就不屬于刑法規(guī)制的強(qiáng)奸罪。表面上，被照護(hù)人是自愿的，其年齡也到達(dá)了心智成熟的年齡，具有性同意能力。但應(yīng)注意的是，這實(shí)際上是照護(hù)人出于自己的戀童癖好，利用自己的優(yōu)勢(shì)地位在被照護(hù)人還未成熟時(shí)進(jìn)行洗腦，使其價(jià)值觀被扭曲，此時(shí)的被照護(hù)人并非真正心智健全健康的人，其思想其價(jià)值觀已然受損。因此，上述情況無(wú)疑是畸形的，它不是所謂的正常戀愛(ài)關(guān)系，是一種鉆法律漏洞的“戀童”行為，是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，是需要刑法納入規(guī)制的行為。

2.對(duì)未成年女性身心健康的補(bǔ)充保護(hù)。該罪與幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強(qiáng)奸罪某種程度上有相同之處，行為人都可能利用自己豐富的閱歷欺騙未成年女性“自愿”與其發(fā)生性關(guān)系，不同的是后罪所規(guī)制的是未滿(mǎn)14周歲的幼女，而前者所規(guī)制的是已滿(mǎn)14周歲至不滿(mǎn)16周歲的未成年女性。誠(chéng)然，按照性同意年齡線而言，年滿(mǎn)14周歲的少女有其性自主權(quán)，只要其“自愿”與被照護(hù)人發(fā)生關(guān)系，其性自主權(quán)就不受侵犯，也就不屬于強(qiáng)奸行為，但并非沒(méi)有其他的受損權(quán)益。借鑒幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強(qiáng)奸罪，雖然其主要侵犯的是幼女的性權(quán)利，但同時(shí)也有侵害到幼女的身心健康，最有力的證據(jù)就是學(xué)界對(duì)至今仍有認(rèn)為奸淫幼女型強(qiáng)奸罪所侵害的法益是幼女的身心健康的觀點(diǎn)。(12)參見(jiàn)高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第462頁(yè)；周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第529頁(yè)。如前述，該罪的設(shè)立其實(shí)是一次“打補(bǔ)丁”的立法行為，初衷是為了避免鮑某某案的發(fā)生，是為了規(guī)制鉆法律漏洞的“幼女養(yǎng)成”的行為。由于照護(hù)關(guān)系本身的親密性、引導(dǎo)性，被照護(hù)人的價(jià)值觀和思想極易受到照護(hù)人的左右，當(dāng)被照護(hù)人心智尚未成熟之時(shí)被行為人人為的進(jìn)行引導(dǎo)，導(dǎo)致被照護(hù)人的價(jià)值觀被扭曲，而照護(hù)人的心懷不軌就注定了被照護(hù)人身心健康受到極大的損害，而且往往是不可逆的。此類(lèi)行為影響未成年女性身心自然正常的健康成長(zhǎng)，侵害幼女的身心健康。

因此，出于對(duì)未成年人身心健康的保護(hù)，對(duì)于此種鉆漏洞的危害行為應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制，立法設(shè)立負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，是對(duì)社會(huì)問(wèn)題與需求作出的“應(yīng)急措施”，是事出有因，在客觀現(xiàn)實(shí)層面對(duì)該類(lèi)行為入罪有其必要性。但若將對(duì)未成年女性身心健康的補(bǔ)充保護(hù)作為該罪的入罪理?yè)?jù)，仍然無(wú)法解釋的是，與同樣是包含侵犯身心健康的幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強(qiáng)奸罪(主流的兩種觀點(diǎn)都認(rèn)為幼女雖然是自愿但其身心健康受到侵害)之間法定刑的不合理差距，因此與強(qiáng)奸罪之間的關(guān)系并未厘清。筆者認(rèn)為，造成這種現(xiàn)象的原因并非入罪理?yè)?jù)存在問(wèn)題，而在于強(qiáng)奸罪的法益并未得到正確的界定。實(shí)際上，通過(guò)對(duì)強(qiáng)奸罪法益的修正能夠?qū)崿F(xiàn)入罪理?yè)?jù)的證成以及該罪與強(qiáng)奸罪的良好銜接。

(二)強(qiáng)奸罪的法益修正

關(guān)于強(qiáng)奸罪的侵犯法益存有多種觀點(diǎn)，可以根據(jù)是否區(qū)分幼女與婦女所被侵犯的法益分為兩類(lèi)。

第一類(lèi)是將強(qiáng)奸罪中幼女所被侵犯法益與婦女相區(qū)分，并且認(rèn)為幼女被侵犯的是身心健康權(quán)利。(13)參見(jiàn)高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第462頁(yè)；周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第529頁(yè)。該觀點(diǎn)主要源自于過(guò)去對(duì)強(qiáng)奸罪既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，1984年出臺(tái)的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》中，在認(rèn)定強(qiáng)奸罪時(shí)明確指出強(qiáng)奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性交的行為，而在認(rèn)定奸淫幼女罪時(shí)則規(guī)定只要雙方生殖器接觸，即應(yīng)視為奸淫既遂。針對(duì)婦女的強(qiáng)奸罪，既遂標(biāo)準(zhǔn)要求是發(fā)生性交行為，即插入說(shuō)，而針對(duì)幼女的強(qiáng)奸罪，既遂標(biāo)準(zhǔn)要求的是性器官接觸，即接觸說(shuō)。但如今已經(jīng)沒(méi)有再作如此區(qū)分的必要。理由有六：其一，2013年《意見(jiàn)》頒布后，原《解答》被廢除，原先的區(qū)分失去了法律文件的支撐。其二，奸淫幼女的行為并入強(qiáng)奸罪意味著立法認(rèn)為二者在行為本質(zhì)上具有一致性，而強(qiáng)奸行為是指違背女性意志的性交行為，因此生殖器的插入才能標(biāo)志著發(fā)生了性交，單純的接觸只能認(rèn)定為未遂或中止。(14)參見(jiàn)劉明祥:《奸淫幼女若干問(wèn)題探析》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期。其三，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)考慮幼女生殖器官難以插入的實(shí)際，如果堅(jiān)持插入說(shuō)為既遂標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)導(dǎo)致此類(lèi)情況只能按照未遂處理，造成處罰的不適當(dāng)。但應(yīng)注意的是，刑法規(guī)定奸淫幼女的行為應(yīng)從重處罰，其本就體現(xiàn)了照顧幼女的特點(diǎn)，也就沒(méi)必要在既遂標(biāo)準(zhǔn)上“再做文章”，這種不能插入的狀態(tài)完全可以認(rèn)定為對(duì)象不能犯的未遂。其四，猥褻與強(qiáng)奸最本質(zhì)的區(qū)別在于是否存在性交行為，如果一味堅(jiān)持接觸說(shuō)無(wú)疑是模糊了二者的界限。其五，如果認(rèn)為奸淫幼女侵犯的法益是幼女的身心健康，那么對(duì)于幼女自愿發(fā)生關(guān)系且幼女的身心健康足以證明沒(méi)有受損甚至還有所助益的行為就無(wú)法認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，但這明顯與刑法規(guī)定的內(nèi)容不相符。其六，如果堅(jiān)持法益是幼女的身心健康，就與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪重合，無(wú)法解釋法定刑上不合理的差異。綜上，雖然幼女確實(shí)可能存在發(fā)生關(guān)系后身心健康受損的情況，但也只能算次要法益，其行為主要侵犯的法益也應(yīng)與強(qiáng)奸婦女所侵害的法益一致。

第二類(lèi)不區(qū)分婦女與幼女法益的觀點(diǎn)，主要有三種：性自主權(quán)(15)參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》(下)，法律出版社2016年版，第867頁(yè)。、性自主權(quán)利和身心健康權(quán)利(16)參見(jiàn)王作富：《刑法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第375頁(yè)。以及性的不可侵犯的自由權(quán)利(17)參見(jiàn)周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第26頁(yè)。。首先，性的不可侵犯的自由權(quán)利雖然提及了自由，但是強(qiáng)調(diào)不可侵犯就可能存在兩種解讀:一是性權(quán)中的自由權(quán)且該自由權(quán)是不可侵犯的;二是性自由權(quán)可分為不可侵犯的部分以及“可侵犯”(不受保護(hù))的部分。如果是前者的解讀，用性自由權(quán)的表述更為簡(jiǎn)潔;如果是后者的解讀，那么不僅界定不可侵犯部分的標(biāo)準(zhǔn)是不明確的，而且將性自由權(quán)分割出不受保護(hù)的部分也與當(dāng)前認(rèn)為性權(quán)利作為基本人權(quán)之一應(yīng)得到全面保護(hù)的價(jià)值觀念不符。其次，性自主權(quán)，從文義上看，是指權(quán)利人對(duì)自己性行為享有自主決定權(quán)，即自主選擇發(fā)生或者不發(fā)生性行為，以及自主選擇發(fā)生性行為的方式和對(duì)象，這種自主決定權(quán)不應(yīng)受到任何外界的強(qiáng)制、壓迫或者欺騙。值得注意的是，若將強(qiáng)奸罪的侵犯法益認(rèn)定為性自主權(quán)，會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)具有爭(zhēng)議性的問(wèn)題：一是“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為應(yīng)如何認(rèn)定；二是行使性自主權(quán)的前提是權(quán)利人具有一定程度的辨別與控制能力，而幼女是心智尚未成熟的，無(wú)法認(rèn)定其有自主權(quán)，故而性自主權(quán)的表述不夠準(zhǔn)確。最后，性自主權(quán)利和身心健康權(quán)利的觀點(diǎn)認(rèn)為強(qiáng)奸罪的法益是一種復(fù)合法益，但針對(duì)幼女自愿且沒(méi)有造成身心健康受損的情況下，是無(wú)法解釋的，因此該表述也不準(zhǔn)確。

在上述觀點(diǎn)均有瑕疵的情況下，性自由權(quán)就進(jìn)入我們考慮的范圍。性自由權(quán)，是指包括個(gè)人表達(dá)其全部性潛能的可能性,因而無(wú)論出于何種情況,它都可以排除生活中所有形式的性強(qiáng)迫、性剝削、性辱虐。(18)參見(jiàn)闞凱：《性自由權(quán)與婚姻自由的沖突與調(diào)和》，載《學(xué)術(shù)交流》2010年第5期。毫無(wú)疑問(wèn)，性自由權(quán)的涵義要比性自主權(quán)等觀點(diǎn)要寬廣得多，甚至可以說(shuō)性自主權(quán)也是性自由權(quán)的下位權(quán)利，而且從強(qiáng)奸罪的罪狀中“違背婦女意志”可以看出，性自主權(quán)的表述似乎更為“精準(zhǔn)”。但性自由權(quán)不僅涵蓋性自主權(quán)的內(nèi)容，而且能夠填補(bǔ)持性自主權(quán)觀點(diǎn)中的漏洞。若將性自由權(quán)作為其侵害法益，那么不論是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方強(qiáng)行與另一方發(fā)生性關(guān)系，抑或是對(duì)幼女進(jìn)行的性行為都可以視為性剝削與性辱虐，即是對(duì)性自由權(quán)的侵犯。故而，將性自由權(quán)作為強(qiáng)奸罪的法益是最為恰當(dāng)?shù)?，而身心健康不能涵蓋罪名的需求并非該罪的主要法益。

(三)入罪理?yè)?jù)的校驗(yàn)

合理的理?yè)?jù)應(yīng)具備三個(gè)特征：一是能夠契合該罪立法的原意;二是要明確與強(qiáng)奸罪聯(lián)系與區(qū)別;三是要能夠避免過(guò)去主流入罪理?yè)?jù)所產(chǎn)生的問(wèn)題。

首先，鮑某某案中由于韓某某謊報(bào)年齡使得最后結(jié)果上不具有現(xiàn)實(shí)存在的危害性。但如果韓某某確實(shí)是在尚是女童時(shí)就被收養(yǎng)了，鮑某某不符合收養(yǎng)條件，以收養(yǎng)之名“收養(yǎng)”了韓某某，并在韓某某滿(mǎn)14周歲之后發(fā)生了關(guān)系，這無(wú)疑是很?chē)?yán)重的戀童養(yǎng)成游戲。這給社會(huì)敲響了警鐘，社會(huì)應(yīng)當(dāng)關(guān)注到“幼女養(yǎng)成”這種鉆刑法漏洞行為背后的嚴(yán)重社會(huì)危害性。因此，正是為了規(guī)制此類(lèi)亂象，保護(hù)未成年女性的身心健康，立法便創(chuàng)設(shè)了該罪名。對(duì)于與自愿的未滿(mǎn)14周歲的女童發(fā)生關(guān)系，行為本身構(gòu)成強(qiáng)奸罪，女童的性自由權(quán)被侵犯的同時(shí)身心健康可能也受損，由于性自由權(quán)被侵犯更為嚴(yán)重，身心健康的受損被性權(quán)利的侵犯所吸收。而14周歲至16周歲之間的女性由于具備性自主權(quán)，那么性權(quán)利并沒(méi)有被侵犯，但是往往又存在趁未成年人心智未成熟之時(shí)就被緊密關(guān)系的照護(hù)人所洗腦，思想因被灌輸不正當(dāng)?shù)南敕ǘ慌で硇慕】凳艿搅藰O大的損害。那么該罪名實(shí)際上就是在強(qiáng)奸罪的規(guī)制范圍之外，出于對(duì)未成年女性身心健康的補(bǔ)充保護(hù)，是符合邏輯和現(xiàn)實(shí)需求的，是符合立法原意的。

其次，若負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的入罪理?yè)?jù)是對(duì)未成年女性身心健康的補(bǔ)充保護(hù)，那么該罪侵犯的法益即是身心健康。一方面，前文通過(guò)對(duì)強(qiáng)奸罪法益的修正可以得出強(qiáng)奸罪所侵犯的法益應(yīng)是性自由權(quán)，那么該罪與強(qiáng)奸罪的法益是有所區(qū)別的：另一方面，涉及奸淫幼女型強(qiáng)奸罪中侵犯的次要法益也包含了幼女的身心健康，而該罪的立法原意就是為了能夠?qū)崿F(xiàn)在未成年女性雖然擁有一定的性自主權(quán)，但其心智尚未成熟至抵御被照護(hù)人引導(dǎo)，對(duì)其身心健康部分的補(bǔ)充保護(hù)，因此兩罪是一種保護(hù)上的銜接，有所聯(lián)系。故而該罪作為《刑法》第236條之一是符合刑法的立法邏輯的。

最后，堅(jiān)持將對(duì)未成年女性身心健康的補(bǔ)充保護(hù)作為理?yè)?jù)。一是側(cè)面承認(rèn)了正常成長(zhǎng)的年滿(mǎn)14周歲的女性是具有性同意能力的，與繼續(xù)將性同意年齡維持在14周歲的標(biāo)準(zhǔn)的立場(chǎng)不存在矛盾，避免與《刑法修正案(十一)》中對(duì)刑事責(zé)任年齡調(diào)整所體現(xiàn)的未成年人心智早熟化相矛盾。二是由于年滿(mǎn)14周歲的被照護(hù)人具有性同意能力，在其自愿發(fā)生性關(guān)系時(shí)不存在侵犯性自主權(quán)的情形，應(yīng)與強(qiáng)奸罪相區(qū)別，不應(yīng)類(lèi)同奸淫幼女歸于強(qiáng)奸罪的條款中，但同時(shí)存在侵犯身心健康的可能性，與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪又存在一定的聯(lián)系，因此不將該罪歸入強(qiáng)奸罪而是作為第236條之一合情合理。三是該罪出于對(duì)未成年女性身心健康的補(bǔ)充保護(hù)而設(shè)立，其所侵害的是身心健康，并非強(qiáng)調(diào)未成年人的性自由權(quán)受到直接侵犯，因此該罪的社會(huì)危害性要遠(yuǎn)小于強(qiáng)奸罪，那么該罪的法定刑要遠(yuǎn)輕于強(qiáng)奸罪是合理的，也就能夠解釋該罪與強(qiáng)奸罪之間法定刑的差異現(xiàn)象。

綜上，將對(duì)未成年女性身心健康的補(bǔ)充保護(hù)作為負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的入罪理?yè)?jù)不僅符合立法原意、明確該罪與強(qiáng)奸罪的聯(lián)系與區(qū)別，同時(shí)也能夠避免目前主流觀點(diǎn)立場(chǎng)下產(chǎn)生的體系矛盾，是最為適當(dāng)?shù)睦頁(yè)?jù)。

三、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪之適用范圍與出罪情形

負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪在罪狀的行為模式表述上與幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強(qiáng)奸罪極為類(lèi)同，但在實(shí)際的適用上不應(yīng)參考強(qiáng)奸罪，原因在于兩罪的理?yè)?jù)并非一致。該罪的入罪理?yè)?jù)如前述應(yīng)確立為對(duì)未成年女性身心健康的補(bǔ)充保護(hù)，對(duì)于該罪的適用應(yīng)基于對(duì)身心健康保護(hù)的立場(chǎng)。

(一)適用范圍

首先，被照護(hù)人在發(fā)生關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)是已滿(mǎn)14周歲且其意志至少處于表面上未受到強(qiáng)迫。照護(hù)人與被照護(hù)人之間往往表現(xiàn)為戀愛(ài)關(guān)系或類(lèi)戀愛(ài)關(guān)系(情感上的曖昧關(guān)系)，最后發(fā)生性關(guān)系的情形。但應(yīng)明確照護(hù)人與被照護(hù)人之間不應(yīng)存在任何顯性強(qiáng)制或隱性強(qiáng)制的情形，即不存在照護(hù)人用暴力強(qiáng)迫或者利用優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無(wú)援的境地，迫使照護(hù)人與其發(fā)生性關(guān)系，一旦存在上述情形應(yīng)當(dāng)屬于違背婦女意志而構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

其次，該罪中的犯罪主體即負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)人員是指包括形式上或?qū)嵸|(zhì)上的負(fù)有特殊職責(zé)的身份。在法律上，特殊職責(zé)的有效性是需要責(zé)任人往往具有相關(guān)的具體資質(zhì)并經(jīng)過(guò)法定程序依法確立。因此，具備形式上的身份較為容易辨別，將其作為犯罪主體也無(wú)疑問(wèn)。但同時(shí)應(yīng)注意到，以上這些要求，本質(zhì)上更多的是出于對(duì)雙方關(guān)系有效性的法律保護(hù)，在法律上給予關(guān)系一個(gè)形式上合法的“權(quán)利外衣”。在該罪中，刑法要規(guī)制的是利用特殊職責(zé)所帶來(lái)的特殊地位來(lái)侵害未成年人身心健康的行為。那么只要行為人實(shí)際上享有相應(yīng)的特殊地位，就能夠利用這樣的特殊職責(zé)實(shí)施侵害未成年人身心健康的行為，因此特殊職責(zé)的形式要件具備與否并非關(guān)鍵，只要行為人實(shí)質(zhì)上行使的特殊職責(zé)的“權(quán)利”，那么就屬于該罪的犯罪主體范圍。否則，若一味要求行為人必須具備形式上的身份，那么該罪的適用范圍不僅會(huì)被不當(dāng)縮小，而且也不符合立法的初衷。例如A的年齡不具有相應(yīng)的收養(yǎng)資格，但名義上收養(yǎng)了一女童(經(jīng)過(guò)女童父母同意)，平日里通過(guò)灌輸應(yīng)與A發(fā)生關(guān)系的思想，收養(yǎng)至14周歲后發(fā)生關(guān)系。那么若要求A具有真實(shí)有效的收養(yǎng)責(zé)任人身份才能符合該罪的特殊身份，此種情形就會(huì)因?yàn)锳屬于特殊身份主體而無(wú)法構(gòu)罪，然而此種情形反而是該罪需要重點(diǎn)打擊的對(duì)象。

最后，雙方的照護(hù)關(guān)系的確立時(shí)間應(yīng)在兩人第一次發(fā)生性關(guān)系之前(形式或?qū)嵸|(zhì)的照護(hù)關(guān)系，擇較早的時(shí)間節(jié)點(diǎn))。理由是對(duì)于年滿(mǎn)14周歲的未成年女性，其雖然還未成年，但是不僅心智已經(jīng)較為成熟(參照刑事責(zé)任年齡的設(shè)置依據(jù))，而且本身也達(dá)到了性同意年齡。如今未成年人呈現(xiàn)早熟化趨勢(shì)，未成年女性正常生長(zhǎng)至此年紀(jì)時(shí)，已經(jīng)具備相當(dāng)程度的獨(dú)立思想與判斷，此時(shí)兩人在還未確立照護(hù)關(guān)系之時(shí)便已基于自由意志而發(fā)生性關(guān)系，那么即便之后確立了照護(hù)關(guān)系，那么正常情況下也不具有身心健康侵害的可能性。另外，若兩人已斷開(kāi)男女關(guān)系后，照護(hù)人又利用其身份的優(yōu)勢(shì)地位強(qiáng)迫被照護(hù)人發(fā)生關(guān)系的，則應(yīng)以強(qiáng)奸罪認(rèn)定。

綜上所述，基于對(duì)未成年女性身心健康補(bǔ)充保護(hù)的立場(chǎng)，該罪的適用范圍可以概括為:形式或?qū)嵸|(zhì)上具有照護(hù)職責(zé)的照護(hù)人在被照護(hù)人已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16歲時(shí)與被照護(hù)人發(fā)生性關(guān)系，造成被照護(hù)人身心健康受損的情形。

(二)出罪情形

在確立該罪適用范圍后還應(yīng)當(dāng)明晰該罪的出罪情形:一方面能夠更精準(zhǔn)的把握該罪的規(guī)范目的，實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)范適用;另一方面能夠避免不當(dāng)入罪的情形發(fā)生，實(shí)現(xiàn)刑罰的正當(dāng)與必要。主要可以歸納為以下三種情形。

一是雙方關(guān)系確立于被照護(hù)人未滿(mǎn)14周歲，雖然被照護(hù)人實(shí)際還未年滿(mǎn)16周歲，但是照護(hù)人有充分理由認(rèn)為其已經(jīng)年滿(mǎn)16周歲的，并與被照護(hù)人發(fā)生關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)予以出罪。現(xiàn)實(shí)中存在著許多年齡誤登記或者自身謊報(bào)年齡的情形，若照護(hù)人有充分理由相信被照護(hù)人已經(jīng)年滿(mǎn)16周歲，雙方自愿發(fā)生關(guān)系時(shí)，此時(shí)應(yīng)認(rèn)為照護(hù)人主觀上沒(méi)有該罪的犯罪故意，予以出罪。顯然，與奸淫幼女罪相同，成立該罪要求照護(hù)人在主觀上對(duì)被照護(hù)人的年齡要達(dá)到明知的程度，具體是指達(dá)到應(yīng)當(dāng)知曉的程度。

二是照護(hù)人與被照護(hù)人第一次發(fā)生性關(guān)系的時(shí)間節(jié)點(diǎn)處于被照護(hù)人14周歲以后且在形式或?qū)嵸|(zhì)照護(hù)關(guān)系的確立之前，在確立照護(hù)關(guān)系之后也發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)予以出罪。如A在14周歲時(shí)認(rèn)識(shí)了B，兩人交談甚歡，漸生情愫，兩人確立戀愛(ài)關(guān)系之后發(fā)生了性關(guān)系，后A在15周歲時(shí)轉(zhuǎn)學(xué)到某校，其老師剛好是B，但兩人感情深厚，在地下戀期間依然多次發(fā)生過(guò)性關(guān)系。此時(shí)兩人雖有明確的照顧關(guān)系，且兩人在A處于14周歲至16周歲之間時(shí)多次發(fā)生性關(guān)系，但從兩人在具有不論是形式上還是實(shí)質(zhì)上的照護(hù)關(guān)系之前，兩人就基于自身的真實(shí)意志發(fā)生過(guò)性關(guān)系，B未對(duì)A的身心健康有任何屬于刑法規(guī)制的負(fù)面作用，B既無(wú)主觀上侵害A的故意，也無(wú)利用優(yōu)勢(shì)地位強(qiáng)迫A的行為，且從該罪保護(hù)的法益是對(duì)未成年女性身心健康的補(bǔ)充保護(hù)出發(fā)，那么B既不構(gòu)成強(qiáng)奸罪也不構(gòu)成該罪，對(duì)B至多以師生戀違反道德予以譴責(zé)。當(dāng)然，若雙方在被照護(hù)人14周歲至16周歲之間存在照護(hù)人利用自身優(yōu)勢(shì)地位強(qiáng)迫被照護(hù)人發(fā)生關(guān)系的，依然是構(gòu)成強(qiáng)奸罪的。

三是對(duì)于剛成年、剛工作的照護(hù)人，出于戀愛(ài)關(guān)系偶爾與被照護(hù)人發(fā)生關(guān)系的，可以考慮予以出罪。首先針對(duì)剛成年、剛工作的年齡標(biāo)準(zhǔn)，本文認(rèn)為，設(shè)置為工作經(jīng)驗(yàn)三年以?xún)?nèi)或年齡不超過(guò)25周歲是較為合適的。理由是給予照護(hù)人3年左右的社會(huì)歷練時(shí)間使其從“青澀”走向“成熟”是較為合適的。大學(xué)生的畢業(yè)年紀(jì)為22周歲左右，且大多數(shù)人是從大學(xué)畢業(yè)后開(kāi)始工作，設(shè)置年齡不超過(guò)25周歲較為合適，同時(shí)還存在一部分人進(jìn)入社會(huì)較早，甚至16周歲就開(kāi)始獨(dú)立的工作生活。因此，未滿(mǎn)工作經(jīng)驗(yàn)3年或未滿(mǎn)25周歲擇一作為標(biāo)準(zhǔn)能夠更為精準(zhǔn)的判斷是否符合“剛成年、剛工作”的條件。其次，那么對(duì)于剛成年、剛工作的照護(hù)人，一方面其本身年紀(jì)也與被照護(hù)人相差不大；另一方面如家教、護(hù)理等基礎(chǔ)行業(yè)中往往雙方會(huì)有所交集，出于相似的年紀(jì)、共同的話題以及雙方的照護(hù)關(guān)系，雙方日益漸生好感最終選擇交往是較為常見(jiàn)且合理的現(xiàn)象?？紤]到一是二者主要是以戀愛(ài)為主，不會(huì)輕易危害到身心健康，也就不會(huì)侵犯到該罪的法益；二是年輕人之間關(guān)系相對(duì)平等，相互控制力也較成熟的成年人有所不如，而且過(guò)去在幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強(qiáng)奸罪中也有將少男女童之間因戀愛(ài)而偶發(fā)性關(guān)系予以出罪的思想。那么對(duì)此種現(xiàn)象出罪是合乎情理的，但同時(shí)要嚴(yán)格把握對(duì)此情形的適用，一是對(duì)照護(hù)人的范圍的把握，工作經(jīng)驗(yàn)滿(mǎn)3年或已滿(mǎn)25周歲只要滿(mǎn)足其中一個(gè)條件均不屬于該出罪情形；二是照護(hù)人與被照護(hù)人應(yīng)存有較為穩(wěn)定、確定的戀愛(ài)關(guān)系，兩人發(fā)生性關(guān)系的基礎(chǔ)建立在戀愛(ài)關(guān)系之上；三是兩人發(fā)生性關(guān)系因?qū)儆谂及l(fā)現(xiàn)象，可參考少男女童的出罪認(rèn)定，除此之外不應(yīng)認(rèn)定為此種出罪類(lèi)型。

綜上，可以概括出以上三種出罪情形，包含著“應(yīng)當(dāng)”出罪以及“可以”出罪兩種不同的情形，在適用過(guò)程中，應(yīng)立足于對(duì)未成年女性身心健康的補(bǔ)充保護(hù)的初衷、對(duì)未成年人合法權(quán)利保護(hù)的立場(chǎng)對(duì)于出罪情形的適用從嚴(yán)把握，尤其是第三種“可以”出罪的情形，要充分考慮二者的關(guān)系以及被照護(hù)人的合法權(quán)益是否受損。只有這樣正確的理解與適用該罪與該罪的出罪情形，才能最大程度的實(shí)現(xiàn)立法目的，實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

結(jié) 語(yǔ)

在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪設(shè)立之初，針對(duì)該罪的立法的必要性和正當(dāng)性，反對(duì)者眾多。確實(shí)，隨著負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的新增，二十多年來(lái)，我國(guó)刑法已經(jīng)新增五十余條罪名，我國(guó)刑事立法已經(jīng)明顯從消極的刑法立法轉(zhuǎn)向積極的側(cè)面，“積極刑法立法觀”在我國(guó)已然確立。(19)參見(jiàn)周光權(quán)：《論通過(guò)增設(shè)輕罪實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》2020年第6期。也有學(xué)者認(rèn)為，重刑輕民的傳統(tǒng)在當(dāng)今社會(huì)以對(duì)刑法的過(guò)度迷信與依賴(lài)、以不斷設(shè)立新罪的方式變相地表現(xiàn)出來(lái)，今后我國(guó)刑事立法應(yīng)該停止刑法調(diào)控范圍的擴(kuò)張，拒絕進(jìn)一步的犯罪化，并適當(dāng)對(duì)一些犯罪行為予以非犯罪化。(20)參見(jiàn)劉艷紅：《我國(guó)應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，載《法學(xué)》2011年第11期。但實(shí)際上，應(yīng)注意，“積極”一詞本身就是一個(gè)中性的概念，隨著時(shí)代的發(fā)展，社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化，包括人的認(rèn)知的變化，法律規(guī)范也存在著要重新滿(mǎn)足社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求的問(wèn)題，存在著要確定法規(guī)范是否合理的問(wèn)題，所以規(guī)范的修訂是必要的。鮑某某案正是告訴我們現(xiàn)今存有利用“養(yǎng)成游戲”規(guī)避刑法規(guī)制的現(xiàn)象，立法對(duì)此做出應(yīng)對(duì)是應(yīng)有之舉動(dòng)。正如柳葉刀既可以作為兇器用來(lái)殺人，也可以作為醫(yī)療器械用來(lái)救人，立法擴(kuò)張雖然在客觀上是在不斷完善刑法規(guī)范，但確實(shí)存在一旦適用不當(dāng)會(huì)過(guò)分?jǐn)U大犯罪圈的問(wèn)題，關(guān)鍵是看如何理解與應(yīng)用。在贊同該罪設(shè)立的主流觀點(diǎn)中，不論是性同意年齡部分提高說(shuō)或是隱性強(qiáng)制與倫理禁忌疊加說(shuō)確有其合理的地方，但也有局限性，無(wú)法為該罪的理解與適用提供足夠的支撐。因此，我們要對(duì)立法原意有確切的理解，對(duì)入罪理?yè)?jù)正確清晰的把握，在理?yè)?jù)的立場(chǎng)下對(duì)該罪的入罪以及出罪有符合刑法的基本精神、基本原則的適用。具體而言，應(yīng)明確該罪的入罪理?yè)?jù)是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年女性身心健康的補(bǔ)充保護(hù)，在此立場(chǎng)下，該罪所規(guī)制的是形式或?qū)嵸|(zhì)上具有照護(hù)職責(zé)的照護(hù)人在被照護(hù)人14周歲后與被照護(hù)人發(fā)生性關(guān)系，實(shí)際上造成被照護(hù)人身心健康受損的情形。而并非所有的此類(lèi)行為均應(yīng)入罪，出罪情形可主要概括為三種:一是發(fā)生關(guān)系時(shí)被照護(hù)人實(shí)際還未年滿(mǎn)16周歲，但是照護(hù)人有充分的理由認(rèn)為其已經(jīng)年滿(mǎn)16周歲的，應(yīng)當(dāng)予以出罪；二是照護(hù)人與被照護(hù)人第一次發(fā)生性關(guān)系的時(shí)間節(jié)點(diǎn)處于被照護(hù)人14周歲以后且在形式或?qū)嵸|(zhì)照護(hù)關(guān)系的確立之前，在確立照護(hù)關(guān)系之后也發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)予以出罪；三是25周歲以下剛成年、剛工作的照護(hù)人，處于真實(shí)自愿的戀愛(ài)關(guān)系下偶爾與被照護(hù)人發(fā)生關(guān)系的，可以考慮予以出罪。