◇王 萌

2015 年修改的《立法法》，全面賦予設(shè)區(qū)的市(1)為表述方便，如無特殊說明，本文所指“設(shè)區(qū)的市”，包括289 個設(shè)區(qū)的市、30 個自治州以及享有地方立法權(quán)的3個不設(shè)區(qū)的地級市，即廣東東莞市、中山市和甘肅嘉峪關(guān)市。需要說明的是，設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)，應(yīng)當(dāng)包括設(shè)區(qū)的市人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權(quán)限和設(shè)區(qū)的市政府制定規(guī)章的權(quán)限。本文是以省市兩級權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)限劃分為研究視角，故如無特殊說明，設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)，僅指權(quán)力機(jī)關(guān)的法規(guī)制定權(quán)。在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等權(quán)限范圍內(nèi)的地方立法權(quán)。據(jù)統(tǒng)計，截至2020年2 月，全國各省級人大常委會共批準(zhǔn)322 個設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)1864 件，其中包括新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)1376 件。截至2020 年8 月，除西藏那曲市以外，其余321 個設(shè)區(qū)的市均已制定地方性法規(guī)。[1]自《立法法》修改工作啟動以來，學(xué)界關(guān)于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍的討論就十分熱烈。但無論是持權(quán)限擴(kuò)張說還是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對“等”字作限縮解釋，梳理修法的過程可以發(fā)現(xiàn)，“環(huán)境保護(hù)”這一權(quán)限或事項一開始便確立授予地方，此后未再作出調(diào)整或改變。近年來，設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)行使?fàn)顩r如何？ 省市兩級立法權(quán)限重疊以及對環(huán)境要素保護(hù)的“整體性”要求對設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法存在怎樣的影響？優(yōu)化設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)應(yīng)當(dāng)通過何種路徑等，是值得深入研究和探討的。

一、對設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)的實證考察

本文采取實證研究的方法，選取了三個省份的設(shè)區(qū)的市作為樣本，對其所制定的環(huán)境保護(hù)地方性法規(guī)的文本內(nèi)容進(jìn)行比較分析。綜合考慮自然資源稟賦、生態(tài)環(huán)境戰(zhàn)略地位、綠色發(fā)展指數(shù)等因素，確定青海、湖北和浙江作為分析對象。理由主要在于：第一，三省在地理位置上分別位于我國的西部、中部和東部地區(qū)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度及GDP 產(chǎn)值差別極大，以三省為樣本觀察其所在區(qū)域，基本可以“窺一斑而知全貌”。第二，三省均具有極為特殊的生態(tài)地位。青海省地處青藏高原東北部，是長江、黃河、瀾滄江的發(fā)源地，習(xí)近平總書記視察青海時指出，青海最大的價值在生態(tài)、最大的責(zé)任在生態(tài)、最大的潛力也在生態(tài)。(2)《青海日報評論員：向一切破壞生態(tài)環(huán)境行為作堅決斗爭》，青海普法網(wǎng)。湖北地處長江之腰，擁有長江岸線1061 公里，是長江徑流里程最長的省份，也是三峽工程壩區(qū)和南水北調(diào)中線工程核心水源區(qū)所在地。(3)《生態(tài)是最寶貴的財富》，中國新聞網(wǎng)。浙江省2002 年提出生態(tài)省建設(shè)戰(zhàn)略，并于2003 年成為全國生態(tài)省建設(shè)試點省份，到2020 年已通過生態(tài)環(huán)境部組織的國家生態(tài)省建設(shè)試點驗收，建成了全國首個生態(tài)省。(4)《浙江成為全國首個生態(tài)省，其他省市如何“取經(jīng)”？》，第一財經(jīng)網(wǎng)。

2015 年《立法法》修改后，三省共制定設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)311 部，其中涉及環(huán)境事項的有108 部，占全部法規(guī)數(shù)量的34.7%。青海省各設(shè)區(qū)的市、自治州共制定地方性法規(guī)29 部，環(huán)境事項法規(guī)13 部，占比44.8%；湖北省各設(shè)區(qū)的市、自治州共制定地方性法規(guī)106 部，環(huán)境事項法規(guī)43 部，占比40.6%；浙江省各設(shè)區(qū)的市共制定地方性法規(guī)176 部，環(huán)境事項法規(guī)52 部，占比29.5%。對三省各設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)數(shù)量進(jìn)行分析可知：第一，設(shè)區(qū)的市法規(guī)的制定數(shù)量與其經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度基本成正相關(guān)，這也大體能夠說明經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的立法需求程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于欠發(fā)達(dá)地區(qū)。第二，青海省和湖北省環(huán)境立法數(shù)量占比很高，其中青海省環(huán)境立法數(shù)量占到全省各設(shè)區(qū)的市、自治州地方性法規(guī)總量的近一半，說明該兩省具有豐富的生態(tài)和自然資源稟賦，生態(tài)環(huán)境保護(hù)在全省發(fā)展戰(zhàn)略中地位重要。

對三省各設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法選題進(jìn)行統(tǒng)計分析可以發(fā)現(xiàn)，在108 部地方性法規(guī)中，涉及湖泊、流域水環(huán)境（資源）保護(hù)、河道管理、水污染防治的法規(guī)數(shù)量最多，共21 部，占比19.4%；其次是涉及大氣污染防治和市容保護(hù)、衛(wèi)生促進(jìn)的法規(guī)，數(shù)量均為12 部，占比11.1% ；再次是以城市（園林）綠化、林業(yè)管理和垃圾治理為主題的法規(guī)，數(shù)量均為11 部，占比10.2%；以生態(tài)環(huán)境保護(hù)為主題的法規(guī)共10 部，占比9.3%。數(shù)量在10 部以下的環(huán)境立法分別為：飲用水保護(hù)相關(guān)法規(guī)8 部，占比7.4%；自然（特別）保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、旅游度假區(qū)保護(hù)相關(guān)法規(guī)4 部，占比3.7%；礦山（山體）保護(hù)及其他資源保護(hù)、氣象災(zāi)害防御相關(guān)法規(guī)各3 部，占比2.8%。此外，湖北和浙江省各有一個設(shè)區(qū)的市制定了禁煙條例。

通過對青海、湖北、浙江三個省份各設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法的實證考察，可以得出以下結(jié)論。

第一，在地方立法的選題上，三省各設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法基本采用了我國以不同環(huán)境要素進(jìn)行分散立法的單行立法模式。(5)自1979 年9 月《環(huán)境保護(hù)法（試行）》頒布以來，我國以水、大氣、土壤、動植物等環(huán)境要素作為客體，先后制定了《海洋環(huán)境保護(hù)法》《水污染防治法》《大氣污染防治法》《草原法》《礦產(chǎn)資源法》《水法》《野生動物保護(hù)法》等污染防治和自然資源保護(hù)方面的法律規(guī)范。在各單行立法中，湖泊、流域水環(huán)境（資源）保護(hù)、河道管理、水污染防治立法的總數(shù)和占比最高，其次是大氣污染防治立法。在“北大法寶”中以環(huán)境要素作為關(guān)鍵詞分別檢索可知，在全國范圍內(nèi)，流域、湖、海域水環(huán)境保護(hù)、水污染防治及飲用水水源保護(hù)方面的法規(guī)和大氣污染防治方面的法規(guī)數(shù)量同樣居于前兩位，這與對上述三省各設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法內(nèi)容及數(shù)量的考察結(jié)果一致。(6)以“環(huán)境保護(hù)”“（流域、湖、水系、海域）水環(huán)境保護(hù)”“草原保護(hù)”“礦產(chǎn)資源保護(hù)”“野生動物保護(hù)”“漁業(yè)保護(hù)”“大氣污染防治”“煤炭清潔利用”等關(guān)鍵詞在“北大法寶”中檢索，得到設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的數(shù)量分別為21 部、39 部、8 部、5 部、3 部、3 部、74 部、3 部。數(shù)據(jù)庫最后訪問時間：2021 年6 月3 日。

可見，在我國環(huán)境立法上，基本形成了圍繞不同環(huán)境要素“一事一立法”的法律體系，而在地方環(huán)境保護(hù)規(guī)范中，流域、湖、海域水環(huán)境保護(hù)、污染防治、飲用水水源保護(hù)方面的法規(guī)是各類環(huán)境立法中數(shù)量最多、占比最大的法規(guī)類型。這一方面說明各地區(qū)對于水生態(tài)和水環(huán)境保護(hù)的形勢之緊迫，另一方面也說明，各設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法在選題上過于集中，對于本行政區(qū)域內(nèi)的特有環(huán)境資源、環(huán)境事權(quán)治理的特色做法和特殊情況等則關(guān)注不夠，一定程度上反映出設(shè)區(qū)的市對立法賦權(quán)的意圖和環(huán)境立法的主要任務(wù)把握不夠全面、深刻。

第二，在地方立法的類型上，三省各設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法中執(zhí)行性立法較多，而創(chuàng)制性立法較少。目前在地方立法的類型劃分上，學(xué)界對于創(chuàng)制性立法的判斷標(biāo)準(zhǔn)還未形成統(tǒng)一認(rèn)識。本文認(rèn)同以法律文件的關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)、創(chuàng)制新的權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、立法目的和立法原則標(biāo)準(zhǔn)作為創(chuàng)制性立法的判斷標(biāo)準(zhǔn)的觀點。[2]

在三省各設(shè)區(qū)的市制定的108 部環(huán)境立法中，只有極少數(shù)的地方創(chuàng)制性立法，如《武漢市禁止生產(chǎn)銷售使用含磷洗滌用品規(guī)定》。應(yīng)當(dāng)說，在各地大力改善水環(huán)境質(zhì)量、開展水污染治理的背景下，對于含磷洗滌用品生產(chǎn)、銷售、使用的規(guī)制尤為重要，涉及防治工作的精準(zhǔn)性和行政權(quán)行使的權(quán)威性。實踐中，各地對于含磷洗滌用品的規(guī)制多以禁止性命令的形式下發(fā)，如石家莊市、黃山市，都曾先后下發(fā)了關(guān)于禁止銷售和使用含磷洗滌用品的通知，取得了一定的社會實效。但是，以其他規(guī)范性文件作為規(guī)制生產(chǎn)、銷售甚至使用行為的手段，存在一定的合法性質(zhì)疑，有公權(quán)力過度干預(yù)、限制私權(quán)利主體進(jìn)行自由選擇的嫌疑。由此，設(shè)區(qū)的市立法承接起含磷洗滌用品規(guī)制的法治化與規(guī)范化任務(wù)就顯得十分重要。以地方性法規(guī)的形式界定含磷洗滌用品的標(biāo)準(zhǔn)和范圍，通過依法配置各部門的職權(quán)與職責(zé)，賦予公民、法人監(jiān)督、舉報的權(quán)利和義務(wù)、細(xì)化懲處標(biāo)準(zhǔn)等系統(tǒng)規(guī)則限制相關(guān)主體的生產(chǎn)、銷售及使用行為，是設(shè)區(qū)的市環(huán)境創(chuàng)制性立法的代表范例。除此之外，綜合法的名稱、立法目的條款、立法根據(jù)條款等多重因素，對上述三省各設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法類別進(jìn)行劃分，執(zhí)行性立法依然占到設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法的絕大多數(shù)。

第三，在地方立法的內(nèi)容上，無論是占比較多的湖泊、流域水環(huán)境保護(hù)、河道管理、污染防治方面的法規(guī)，還是數(shù)量較少的氣象災(zāi)害防御類法規(guī)，其在具體制度設(shè)置、權(quán)利義務(wù)配置、法律責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容上都與上位法保持了高度的一致。例如，《武漢市實施〈中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法〉辦法》第9 條在將主體限定為“市、區(qū)人民政府及其生態(tài)環(huán)境主管部門”后，基本復(fù)制了《環(huán)境保護(hù)法》第9 條“應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)宣傳和普及工作”的表述，未對這一較原則的內(nèi)容作出更具可操作性的規(guī)定。這種在限定區(qū)域、主體等特定內(nèi)容后，將上位法的條款內(nèi)容直接“移植”到法規(guī)中，或是將上位法相關(guān)內(nèi)容整合或分列為法規(guī)不同的條款的做法較為常見?？梢哉f，“照搬”上位法、“抄襲”其他地方立法是設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法中較為突出的問題。

綜上，《立法法》賦予各設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)限以來，無論是立法選題，還是法規(guī)的類型和具體內(nèi)容，設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法普遍存在“特色性”不強(qiáng)的問題。這一方面是因為國家層面的環(huán)境保護(hù)法律體系已經(jīng)基本建立起來，并隨著進(jìn)入生態(tài)文明新階段而不斷發(fā)展完善，[3]地方已經(jīng)沒有太多的立法空間；另一方面則是因為省、市立法權(quán)重疊以及對環(huán)境要素整體性保護(hù)的要求，對設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法產(chǎn)生了權(quán)限和事實上的制約。

二、權(quán)限約束：省與設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)重疊

要解決設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法特色性不強(qiáng)這一問題，首先需要回答設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)的行使空間或權(quán)限范圍有多大，即在目前我國的立法權(quán)配置中，設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)“有沒有”及“有多大”。

《立法法》修改前，學(xué)界關(guān)于立法權(quán)配置問題的關(guān)注主要集中在央地關(guān)系上。認(rèn)為中央集權(quán)雖然“能夠把國家所有的可以使用的力量聚合起來，但這會影響這些力量的再生。它也許會迎來戰(zhàn)爭的勝利，但也會縮短政權(quán)的壽命。所以，它也許會對一個人轉(zhuǎn)瞬即逝的偉大非常有幫助，但對一個民族的持久繁榮卻無濟(jì)于事”[4]。為了消減中央集權(quán)的弊端，縱向分權(quán)十分必要，它通過對權(quán)力的均衡劃分、配置和制約，防止某項國家權(quán)力專斷、腐化，是民主政治的本質(zhì)所在。[5]

隨著設(shè)區(qū)的市全面享有立法權(quán)，立法主體呈現(xiàn)出“由點及面”的擴(kuò)展趨勢，市一級已經(jīng)形成了獨立的立法層級。此時立法權(quán)的劃分與配置不僅局限于縱向的中央和地方之間，還包括橫向的設(shè)區(qū)的市與原“較大的市”之間?？梢哉f，這是在“權(quán)力均衡配置”的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步實現(xiàn)了“權(quán)力公平配置”。(7)應(yīng)當(dāng)說，國務(wù)院批準(zhǔn)“較大的市”的做法含有一定的計劃經(jīng)濟(jì)色彩。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)背景下，許多城市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和人口規(guī)模已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了原“較大的市”，出現(xiàn)了立法需求和權(quán)力配置的不均衡、不公平現(xiàn)象。事實上，經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度越高的地區(qū)對于立法的需求程度也越高?！稖刂萑請蟆吩?009 年5 月刊發(fā)題為《溫州離“較大的市”還有多遠(yuǎn)》的文章，提出“較大的市”是溫州人不懈奔走二十多年的夢想，作為改革開放的先行地，立法權(quán)的缺失已經(jīng)成為限制溫州發(fā)展的巨大障礙。此外，在《立法法》授予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的同時還規(guī)定了省級人大常委會的確權(quán)制度，但實踐中各地的快速確權(quán)也進(jìn)一步說明了設(shè)區(qū)的市對立法權(quán)的切實需求。

根據(jù)《立法法》第72 條，設(shè)區(qū)的市可以在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事項上行使立法權(quán)，因此設(shè)區(qū)的市享有環(huán)境立法權(quán)毫無疑問，但其權(quán)限空間“有多大”則受到省、市立法權(quán)配置與劃分的影響。

2000 年頒布的《立法法》對“較大的市”的立法事項沒有作出限制性規(guī)定，只要屬于國家專屬立法權(quán)之外的事項均可立法。2015 年修改的《立法法》則不再采用排除方式，而是具體列舉了設(shè)區(qū)的市可以行使立法權(quán)的事項范圍。由此，雖然市一級立法主體由原“較大的市”拓展到了設(shè)區(qū)的市，但是立法權(quán)限范圍卻從反向作了縮減。從中央到地方，立法主體的權(quán)限不斷限縮。中央立法沒有權(quán)限和范圍的限制，省級立法不能涉及法律保留事項，設(shè)區(qū)的市則只能在三類事項上立法?？梢?，在環(huán)境立法等三類事項范圍內(nèi)，省和設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限發(fā)生了重疊。對于重疊權(quán)限如何劃分，《立法法》沒有作出規(guī)定，這也在一定程度上導(dǎo)致設(shè)區(qū)的市立法主體對在多大范圍內(nèi)行使環(huán)境立法權(quán)的認(rèn)識不夠明確和統(tǒng)一，傾向于以執(zhí)行性立法的方式對上位法進(jìn)行細(xì)化。此外且更加重要的是，由于權(quán)限劃分的不明確，設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)還存在被省級立法侵占的可能。

省和設(shè)區(qū)的市之間在事實上存在著以環(huán)境規(guī)制為對象的制度競爭，理論上不排除競爭各方會采取“切割”整體利益的做法。并且，雖然《立法法》第72 條規(guī)定了省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的“合法性”審查標(biāo)準(zhǔn)，但考察各省的立法條例可知，我國大部分省份建立了法規(guī)批準(zhǔn)前的征求意見制度，這就意味著設(shè)區(qū)的市在對法規(guī)審議表決前通常要向省級人大常委會征求意見、匯報情況。在這一過程中，省級人大常委會對法規(guī)的審查標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上已經(jīng)超越了“合法性”，擴(kuò)張至法規(guī)的“合理性”甚至立法技術(shù)中。可見，設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)的范圍或空間實質(zhì)上非常有限，這是其很難制定出“有特色”的地方立法的重要原因。

三、事實約束：環(huán)境要素保護(hù)的“整體性”要求

2020 年12 月，全國人大常委會公布《長江保護(hù)法》，并于2021 年3 月1 日開始施行?！堕L江保護(hù)法》的出臺，打破了我國環(huán)境保護(hù)立法領(lǐng)域長期遵循的部門立法理念、單項立法原則和分別立法模式，[6]流域立法的新模式被確立下來。有學(xué)者指出，是否具有流域特征是考量這部立法成敗的標(biāo)志。[7]

整體性是“流域”的重要表征，這意味著《長江保護(hù)法》在空間上，要將“流域”視為彼此聯(lián)系、相互作用的整體；在規(guī)制對象上，要對流域資源的修復(fù)保護(hù)和開發(fā)利用等行為采取整體統(tǒng)一又相互配合的手段措施；在體制機(jī)制上，要改變“九龍治水”的局面，建立統(tǒng)一管理的基本體制和制度?！罢w性”是《長江保護(hù)法》的重要特征，是治療長江病的“中醫(yī)方案”，[8]也是黃河保護(hù)立法的基本遵循。2021 年全國人大常委會將黃河保護(hù)立法列入立法計劃，2021 年4 月，《黃河保護(hù)立法草案（征求意見稿）》面向社會公開征求意見，其立法理由說明中指出，起草工作遵循“立足流域視野，以水為核心、河為紐帶、流域為基礎(chǔ)，全面落實山水林田湖草沙綜合治理、系統(tǒng)治理、源頭治理”的原則，這一原則背后是對生態(tài)環(huán)境和資源狀況、經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式和生產(chǎn)力布局、區(qū)域文化背景和社會功能定位等社會關(guān)系進(jìn)行統(tǒng)籌調(diào)整的要求。

應(yīng)當(dāng)說，對“整體性”的把握是流域立法的核心，而整體性并不是流域立法的專屬要求。例如針對大氣污染防治問題，各區(qū)域或空間內(nèi)的空氣相互融通，并隨著人類活動的影響在一定范圍內(nèi)擴(kuò)展和遷移，針對某一局部的治理往往很難起到治標(biāo)又治本的效果，因此需要通過跨區(qū)域的大氣綜合防治保護(hù)整個生態(tài)系統(tǒng)。此外，在理論上，除了省和設(shè)區(qū)的市之間的“縱向競爭”，由于存在事權(quán)劃分和利益爭奪的空間，設(shè)區(qū)的市立法主體在資源的保護(hù)與利用中也存在“橫向競爭”。忽略環(huán)境要素保護(hù)的整體性要求可能導(dǎo)致設(shè)區(qū)的市制定出“擴(kuò)大自身權(quán)利，限縮自身義務(wù)”的地方性法規(guī)，這將會使各“競爭主體”陷入零和博弈，既破壞了生態(tài)和環(huán)境要素的空間性、獨立性，也浪費了寶貴的地方立法資源，導(dǎo)致規(guī)范沖突的概率增大。

良性的地方立法能夠優(yōu)化競爭秩序，也能提升制度本身的競爭力從而更大限度地發(fā)揮治理效能。加強(qiáng)區(qū)域間的合作與協(xié)同，能夠有效優(yōu)化競爭秩序，也更有利于提升各設(shè)區(qū)的市對于環(huán)境風(fēng)險和危機(jī)的應(yīng)對、處理能力。[9]因此對于環(huán)境保護(hù)立法事項目前更傾向于采取協(xié)商共治的模式，[10]將公共爭議和利益沖突置于一個公開協(xié)商的行動過程，形成一種轉(zhuǎn)化沖突尋求合作的治理機(jī)制[11]。在這一框架下，治理主體具有多元性，需要協(xié)同好政府之間、政企之間及政府、企業(yè)與公眾三者之間的治理行為。[12]對應(yīng)到地方立法領(lǐng)域，即要協(xié)同好省和設(shè)區(qū)以及毗鄰的設(shè)區(qū)的市之間的關(guān)系，這種區(qū)域協(xié)同立法的建構(gòu)與環(huán)境系統(tǒng)性保護(hù)的需求正好吻合。對于空間性、整體性、獨立性較高的生態(tài)和環(huán)境保護(hù)要素，應(yīng)當(dāng)通過探索協(xié)作機(jī)制實現(xiàn)聯(lián)防聯(lián)控。如對于大氣污染、區(qū)域性河流治理等，有必要建立統(tǒng)一的環(huán)境準(zhǔn)入和退出制度，設(shè)置統(tǒng)一的污染排放限制值標(biāo)準(zhǔn)，建立區(qū)域間的生態(tài)環(huán)境損害賠償、生態(tài)補(bǔ)償以及排放權(quán)交易等制度。[13]

正是這種生態(tài)和環(huán)境要素保護(hù)的整體性要求，事實上約束了設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)的行使。并且，受事權(quán)、財力、規(guī)制手段等的限制，以及隨著行政區(qū)劃級別的降低，設(shè)區(qū)的市單獨制定全面的環(huán)境立法的可能性也越來越低。這意味著設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)不僅受到應(yīng)然層面權(quán)限“有多大”的約束，也受到實然層面權(quán)限“能不能”行使的約束。

四、設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)的進(jìn)路優(yōu)化

（一）在與國家法的互動中形成設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法新的結(jié)構(gòu)秩序

2013 年，黨的十八屆三中全會首次提出“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”這一重要命題，并將“完善和發(fā)展中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”確定為全面深化改革的總目標(biāo)。在對相關(guān)概念的闡釋中，習(xí)近平總書記指出，要“善于運(yùn)用制度和法律治理國家”[14]。法治是國家治理的重要憑借和依托，在法治軌道內(nèi)推進(jìn)治理體系與治理能力現(xiàn)代化，要堅持立法先行。[15]立法先行要堅持立法賦權(quán)先行，“立法權(quán)的劃分應(yīng)當(dāng)根據(jù)很確定的界限，并且以事權(quán)劃分為前提。有什么事權(quán)，就有什么立法權(quán)”[16]。

理論和經(jīng)驗共同表明，在我國這樣規(guī)模宏大的國家中，地方權(quán)力變革和基層治理實踐是推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的支撐和主要動能。[17]這一“動能”需要在央地互動中轉(zhuǎn)化為“勢能”。對照在立法權(quán)上，就是形成地方法與國家法的互動與補(bǔ)充。這種互動可以表現(xiàn)為兩種形態(tài)，[18]一是中央主導(dǎo)，其基本邏輯是地方根據(jù)事權(quán)分解、執(zhí)行、檢驗中央設(shè)定的總體目標(biāo)，并反向促使中央修正目標(biāo)，執(zhí)行性立法即是這種互動形態(tài)的典型。應(yīng)當(dāng)說，在權(quán)力體制的結(jié)構(gòu)性約束下，中央對地方進(jìn)行的實驗和創(chuàng)新有絕對的掌控，這能有效維護(hù)法制統(tǒng)一，但也會在客觀上造成地方立法的同質(zhì)化。

央地協(xié)商或地方倒逼是央地互動的第二種形態(tài)，創(chuàng)制性立法即為典型。這種形態(tài)下地方進(jìn)行制度創(chuàng)新或?qū)嶒灥膹V度、深度更強(qiáng)，地方立法對于不同社會訴求的回應(yīng)也更有針對性和實效性，改革開放過程中“較大的市”的立法實踐足以說明這一點。在我國以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的歷史階段，法律變遷的前向性直接指向“社會經(jīng)濟(jì)目標(biāo)”，這一前向性的實現(xiàn)以政治-經(jīng)濟(jì)、國家-市場的逐步分殊為前提。[19]在這一時期，位于改革開放前沿陣地的“較大的市”占據(jù)獨特的區(qū)位優(yōu)勢，開展的實驗性立法由于與地方治理內(nèi)容和經(jīng)驗的高度關(guān)聯(lián)而得以“積極填補(bǔ)國家法治的內(nèi)涵缺陷”[20]。通過賦予較大的市立法權(quán)，制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化成了經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，成為推動法治國家建設(shè)和改革開放進(jìn)程的主要動力。

在新的時代背景下，我國的社會主要矛盾已經(jīng)由“人民日益增長的物質(zhì)文化需要與落后的社會生產(chǎn)之間的矛盾”轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭嗣袢找嬖鲩L的美好生活需要與不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾”。生態(tài)文明建設(shè)和環(huán)境保護(hù)不再為經(jīng)濟(jì)發(fā)展“讓路”，既要金山銀山，也要綠水青山。推動生態(tài)文明建設(shè)和環(huán)境保護(hù)，既需要單向度的中央主導(dǎo)式互動形態(tài)，也需要雙向度的央地協(xié)商及地方倒逼式的互動形態(tài)。

首先，在中央主導(dǎo)的環(huán)境立法權(quán)互動形態(tài)上，受國家主義事權(quán)劃分理念的影響，[21]由國家對中央和地方的立法權(quán)進(jìn)行配置是地方法治化的基礎(chǔ)和前提。就設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法而言，要在規(guī)范意義上將地方區(qū)域的、局部的規(guī)定納入到國家整體的、全局的生態(tài)文明和環(huán)境保護(hù)法律體系之中，形成法的位階和法律效力明晰的遞進(jìn)式的規(guī)范體系，并運(yùn)用這一套結(jié)構(gòu)均衡、高效運(yùn)轉(zhuǎn)的治理體系，實現(xiàn)地方立法對于國家立法的內(nèi)容傳導(dǎo)和規(guī)范遵從。2018 年《憲法》修訂，在序言第七段加入“生態(tài)文明”這一重要表述，并將十九大提出的“美麗”這一現(xiàn)代化強(qiáng)國的實質(zhì)要素納入其中。與此相適應(yīng)，在第89 條國務(wù)院的職權(quán)規(guī)定中加入了“生態(tài)文明建設(shè)”的內(nèi)容。[22]生態(tài)文明入憲為環(huán)境保護(hù)規(guī)范性法律文件體系的建構(gòu)提供了根本遵循和最高規(guī)范。法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī)都應(yīng)當(dāng)將憲法關(guān)于生態(tài)文明的精神、原則及具體規(guī)定不斷細(xì)化，而作為這一體系中層級最低的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)，有許多具體的應(yīng)用場域。

其次，在央地協(xié)商或地方倒逼的環(huán)境立法權(quán)互動形態(tài)上，中央與地方環(huán)境事權(quán)的高度同構(gòu)導(dǎo)致央地立法職責(zé)、內(nèi)容同構(gòu)現(xiàn)象明顯。除專屬立法權(quán)之外，從中央到省、自治區(qū)，再到設(shè)區(qū)的市、自治州，立法權(quán)限和內(nèi)容基本表現(xiàn)為“平面?zhèn)鲗?dǎo)”，同一事項由不同層級的立法主體重復(fù)規(guī)定導(dǎo)致的立法重復(fù)或立法抄襲問題較為突出?？梢?，中央主導(dǎo)的環(huán)境立法權(quán)互動形態(tài)能夠有效保障法制統(tǒng)一，但也同時導(dǎo)致治理手段缺乏地方性和特色性。治理結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型和生態(tài)環(huán)境保護(hù)改革的持續(xù)推進(jìn)客觀上要求設(shè)區(qū)的市充分認(rèn)識到其“特色性”的重要意義，將特有環(huán)境資源、特色治理方式以及特殊地方做法等以地方環(huán)境立法的方式固定下來，通過地方倒逼或央地協(xié)商實現(xiàn)國家環(huán)境法律體系的豐富和完善。相反，忽略這種互動形態(tài)，將不利于地方法治的發(fā)展和新的環(huán)境立法結(jié)構(gòu)秩序的形成。正如有學(xué)者論及的那樣，認(rèn)為“地方法制主要是指地方在國家法治原則的統(tǒng)一指導(dǎo)下實施憲法法律的各種規(guī)則和制度的總和”的觀點，“極大壓縮了地方法治存在和運(yùn)作的空間”[23]。規(guī)范的制定離不開其生發(fā)的社會基礎(chǔ)、文化傳統(tǒng)及公眾意識，只有充分利用“本土資源”，才會取得好的社會實效。各地根據(jù)自身生態(tài)及自然資源稟賦的差異開展立法實驗，將普遍的、一般的原則性規(guī)定轉(zhuǎn)化成具體的、特定的、更符合治理情境的規(guī)范，能有效應(yīng)對設(shè)區(qū)的市日益變化的環(huán)境條件與國家立法規(guī)范導(dǎo)向之間的不匹配，將制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為綠色優(yōu)勢。

設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法主體應(yīng)當(dāng)主動置身于上述兩種形態(tài)的央地互動關(guān)系之中，不能僅將設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法作為中央環(huán)境保護(hù)政策的“傳聲筒”，而要充分了解賦權(quán)意圖并積極發(fā)揮立法的能動作用。只有這樣才能在保障國家法制統(tǒng)一的同時，合理限制中央對地方制度創(chuàng)新的干預(yù)和控制，凸顯設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法的地方特色。

（二）運(yùn)用輔助原則突出設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)的優(yōu)先性

如前所述，省和設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的重疊造成的張力約束了設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)的有效行使。要達(dá)致這種張力的平衡，需要對權(quán)限行使的先后作出制度構(gòu)建，運(yùn)用輔助原則可以有效解決這一問題。

作為一項組織原則，輔助原則思想源遠(yuǎn)流長。對于在立法權(quán)重疊問題上引入輔助原則的正當(dāng)性和具體化已經(jīng)有學(xué)者作了詳細(xì)論證。[24]該原則強(qiáng)調(diào)，對于權(quán)限重疊的事項應(yīng)當(dāng)由低層級的主體先行調(diào)控，根據(jù)完成目標(biāo)的能力，依次由個人-社會-國家進(jìn)行規(guī)制和處理，只有當(dāng)?shù)鸵粚蛹壍闹黧w無法妥善解決問題時，高一級的主體才進(jìn)行主動干預(yù)?？梢哉f，輔助原則較好地平衡了集權(quán)與分權(quán)、自由與干預(yù)之間的關(guān)系，在這一概念中，多元主體在分離與統(tǒng)一中互相牽制、實現(xiàn)平衡，這一方案在解決環(huán)境立法權(quán)限重疊問題上十分必要和可行。

作為與生態(tài)和環(huán)境要素聯(lián)結(jié)更為緊密、更了解地方環(huán)境特色的政權(quán)層級，對于重疊范圍內(nèi)的環(huán)境事項，應(yīng)當(dāng)由設(shè)區(qū)的市優(yōu)先行使地方立法權(quán)，只要立法權(quán)限和程序合法，省級人大及其常委會就不應(yīng)有所干涉或限制。只有設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法無法獨立解決的事項，省級立法主體才能行使這一交叉部分的權(quán)限，從“幕后”走到“臺前”。對于設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法“無法解決的事項”的判斷，則須經(jīng)由省級人大常委會行使批準(zhǔn)權(quán)來作出。

按照《立法法》第72 條，省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的批準(zhǔn)審查遵循不與上位法“相抵觸”的原則。此外，《立法法》第72 條還規(guī)定對設(shè)區(qū)的市法規(guī)審查的標(biāo)準(zhǔn)為“合法性”。對于何為“不抵觸”及“不抵觸”原則與“合法性”標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系等，學(xué)界提出了許多判斷標(biāo)準(zhǔn)和具體情形。①應(yīng)當(dāng)說，“不抵觸”的概念外延小于“合法性”，是“合法性”的內(nèi)容之一。由此，可以認(rèn)為設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法能否通過批準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)在于是否具有“合法性”，而環(huán)境保護(hù)立法是否具有整體性又是判斷其是否具有合法性的重要內(nèi)容。

以“合法性”標(biāo)準(zhǔn)解釋“無法獨立解決”的事項，即指設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法內(nèi)容超出其事權(quán)范圍或立法權(quán)限。如對大氣污染治理、酸雨治理、流經(jīng)跨市或省級行政區(qū)劃的河流保護(hù)等空間性、獨立性較強(qiáng)的生態(tài)和環(huán)境要素或事項進(jìn)行立法規(guī)制，這種違背生態(tài)和環(huán)境保護(hù)整體性要求，將環(huán)境要素和管理權(quán)限“分割”立法的行為，就屬于對無法獨立解決的環(huán)境事項違法規(guī)制的行為，將導(dǎo)致地方立法不具有合法性。對于不符合合法性標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法，省級人大常委會應(yīng)當(dāng)不予批準(zhǔn)。與之相對，“無法獨立解決”不應(yīng)解釋為“獨立解決不好”，進(jìn)而省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法的審查標(biāo)準(zhǔn)不能擴(kuò)展至合理性。也就是說，在其所轄行政區(qū)域內(nèi)，對于設(shè)區(qū)的市有能力規(guī)制的環(huán)境保護(hù)事項，不能因其欠缺理論儲備、人員和資源配置或立法技術(shù)不足，而對制定出的缺乏合理性的環(huán)境立法給予否定評價。

（三）以“地方性事項”為標(biāo)準(zhǔn)確立設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法的權(quán)限范圍

除了在權(quán)限行使的順序上借助輔助原則突出設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法的優(yōu)先性，根據(jù)環(huán)境事項的“地方性”，使設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法范圍清晰化也十分重要。

根據(jù)《立法法》，省和設(shè)區(qū)的市人大及其常委會享有的地方立法權(quán)屬于一般立法權(quán)，其權(quán)力內(nèi)容遵循“不抵觸”原則，設(shè)區(qū)的市立法不得同憲法、法律、行政法規(guī)及省級地方性法規(guī)相抵觸；與之相對，自治州、自治縣享有自治立法權(quán)，其制定的自治條例和單行條例雖然可以作出一定的變通規(guī)定，但不得違背法律、行政法規(guī)的基本原則，也不得對專門就民族自治地方的規(guī)定作出變通。在中央與地方的關(guān)系上，缺乏地方立法專屬的權(quán)限；在省市之間的關(guān)系上，亦缺乏由設(shè)區(qū)的市立法調(diào)整的空間。

但是，“地方應(yīng)當(dāng)在多大范圍內(nèi)享有立法權(quán)”的困境，并不代表可以完全否認(rèn)對“在哪些事項上可以確立地方立法權(quán)”的探索。從權(quán)限空間的角度來講，確實很難確立一個科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，將省和設(shè)區(qū)的市立法的調(diào)整范圍作出明確的區(qū)分。既不可能在橫向上將某一抽象空間劃歸某一立法層級，也不可能在縱向上將部分權(quán)限內(nèi)容“分割”給省或設(shè)區(qū)的市。但可以嘗試通過確立某一事項，使設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法范圍逐步清晰化，而對于這一事項的判斷，應(yīng)當(dāng)采用“地方性”標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，對明顯的“地方性事項”，由設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法予以調(diào)整。從另一個角度來看，這也是民間環(huán)境規(guī)范進(jìn)入地方立法的有效路徑之一。

自20 世紀(jì)90 年代以來，我國對于民間法的研究主要存在三種流派。(8)這三種研究流派分別是：一是蘇力教授主導(dǎo)的以法律移植的本土化困境為主要內(nèi)容的民間法研究；二是梁治平教授主導(dǎo)的以國家傳統(tǒng)與民間傳統(tǒng)的文化選擇困境為內(nèi)容的民間法研究；三是謝暉教授主導(dǎo)的以民間法和國家法的導(dǎo)入與融合困境為內(nèi)容的民間法研究。參見魏敦友：《民間法話語的邏輯——對當(dāng)代中國法學(xué)建構(gòu)民間法的三種理論樣式的初步探討》，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008 年第6 期，第2-7 頁。應(yīng)當(dāng)說，目前的民間法研究重點已經(jīng)從解釋性的理論闡釋轉(zhuǎn)向了建構(gòu)性的制度設(shè)計。[25]從立法學(xué)的角度來說，如何使民間規(guī)范具體落地為國家治理制度和政策，正是需要關(guān)注的重點。民間規(guī)范和地方立法融合發(fā)展的基本邏輯和主要路徑是民間規(guī)范先導(dǎo)地方立法、地方立法吸收民間規(guī)范。[26]所謂“先導(dǎo)”，就是要在立法活動中建立民間規(guī)范調(diào)查制度。在“地方性事項”上劃定設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法的權(quán)限范圍，可以更好地將民間環(huán)境規(guī)范的調(diào)查成果固定下來，保證調(diào)查制度的規(guī)范化和實效性。

事實上，未在“地方性事項”上確立設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)限范圍，而由省級立法“一刀切”所產(chǎn)生的負(fù)面影響已經(jīng)在部分事項上顯現(xiàn)出來。例如，在各地大力改善大氣環(huán)境質(zhì)量、開展大氣污染治理的背景下，對于煙花爆竹生產(chǎn)、銷售、燃放的規(guī)制尤為重要。實踐中，很多省級立法主體都以禁止性規(guī)范規(guī)制煙花爆竹的燃放行為。但是武斷地否認(rèn)、取締、禁止忽略了燃放煙花爆竹行為背后的社會習(xí)俗和傳統(tǒng)習(xí)慣，也存在一定的合法性質(zhì)疑。如果由設(shè)區(qū)的市承接起這一具有強(qiáng)烈的“地方性”或“特色性”事項的立法任務(wù)，根據(jù)不同設(shè)區(qū)的市基層社會治理和文化傳統(tǒng)保護(hù)的實踐，在對相應(yīng)的習(xí)慣、風(fēng)俗和鄉(xiāng)規(guī)民約開展調(diào)查的基礎(chǔ)上，區(qū)分煙花爆竹“限放”和“禁放”的區(qū)域，將更有利于實現(xiàn)立法目的。通過更符合設(shè)區(qū)的市環(huán)境治理情形的規(guī)范配置各部門的職權(quán)與職責(zé)，規(guī)定公民、法人監(jiān)督、舉報的權(quán)利和義務(wù)及懲處標(biāo)準(zhǔn)等，也將更容易取得積極的社會實效。

以“地方性事項”劃定權(quán)限是解決省與設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)限重疊問題的另一個思路，通過與運(yùn)用輔助原則確立的設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)優(yōu)先行使相互配合，能更好地解決權(quán)限與事實對設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)行使產(chǎn)生的負(fù)面約束。從權(quán)力配置的角度講，這與央地分權(quán)一樣，具有十分重要的意義。

（四）將立法前評估作為設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法“有特色”的程序保障

近年來理論和實務(wù)界對于立法后評估的關(guān)注較多，2015 年《立法法》修改，增加了關(guān)于立法后評估的規(guī)定，地方立法機(jī)關(guān)也在實踐中不斷推動評估活動的法制化和規(guī)范化，制定了一些立法后評估辦法或規(guī)定。除了立法后評估，立法評估還包括立法前評估和立法過程中的評估。

要保障設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法有特色，須通過立法前評估制度來實現(xiàn)?！傲⒎ㄇ霸u估主要是針對立法的必要性、可能性、技術(shù)方案、制定條件進(jìn)行分析，并對立法未來的社會效果進(jìn)行預(yù)測?！盵27]根據(jù)生態(tài)和環(huán)境要素的分布、環(huán)境問題特征等，設(shè)置科學(xué)的環(huán)境立法評估指標(biāo)體系，可以保障設(shè)區(qū)的市立法主體走出立法抄襲、重復(fù)立法的泥潭。立法前評估主要解決立法項目能否進(jìn)入正式立法程序以及是否應(yīng)當(dāng)立、如何立、何時立的問題。[28]

首先，是否能夠進(jìn)入正式立法程序，需要通過對設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法必要性指標(biāo)評估來判斷?！傲⒎▽嶋H上意味著對個人自由的限制，因此任何立法都應(yīng)證明這種限制的必要性”[29]必要性指標(biāo)主要包括是否有亟待解決的問題、是否無同類立法、是否無替代方案等。設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法的必要性評估主要圍繞選題的“特色性”展開。基于選題特色化進(jìn)行的立法思考應(yīng)當(dāng)包括以下兩個方面。[30]一是關(guān)注設(shè)區(qū)的市行政區(qū)域內(nèi)特有的生態(tài)和環(huán)境資源。例如，我國東北地區(qū)黑土地資源豐富，2018 年吉林省人大常委會出臺《吉林省黑土地保護(hù)條例》，屬于環(huán)境保護(hù)事項上省級立法層面的創(chuàng)制性立法，吉林省各設(shè)區(qū)的市完全可以針對條例作出更加細(xì)致且符合地方實際的規(guī)定。二是基于設(shè)區(qū)的市本地特殊情況思考地方立法的內(nèi)容方向。以浙江為例，其省內(nèi)各設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法中，對于大氣污染防治、垃圾分類、市容保護(hù)等事項關(guān)注程度較高，這與其經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度和居民環(huán)保意識已經(jīng)達(dá)到較高水平有關(guān)。目前部分設(shè)區(qū)的市正在制定的城市國際化促進(jìn)條例，也是結(jié)合其自身城市定位確立的立法方向。再比如，基于生態(tài)環(huán)境利益和地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展利益的差異，不同地區(qū)在自然保護(hù)地制度建設(shè)中存在不同的功能訴求。設(shè)區(qū)的市立法主體結(jié)合本地生態(tài)環(huán)境狀況、利益類型等特殊情況制定本地規(guī)范，可以有效解決國家法過于原則、不好操作的問題。

其次，設(shè)區(qū)的市是否應(yīng)當(dāng)開展環(huán)境立法，應(yīng)當(dāng)如何立法、何時立法的問題，需要通過對法規(guī)的可行性指標(biāo)評估作出判斷?？尚行灾笜?biāo)主要包括是否與本地社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)、出臺時機(jī)是否成熟、是否已經(jīng)具備其他配套措施和實施條件等。例如《珠海市環(huán)境保護(hù)條例》將《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定的地方環(huán)境質(zhì)量義務(wù)，細(xì)化為實行任期及年度目標(biāo)任務(wù)、考核不合格否決制等具體規(guī)定；[31]深圳市作為原較大的市制定的《深圳市生態(tài)公益林條例》細(xì)化了《森林保護(hù)法》規(guī)定的林地登記制度，詳細(xì)列舉了檔案登記的形式，這些細(xì)化規(guī)定均符合本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展實際，并具備必要的配套設(shè)施。相反，對于三江源自然保護(hù)區(qū)的生態(tài)補(bǔ)償問題，由于青海省相關(guān)自治州及省級政府缺乏相應(yīng)的財力保障，其所屬的自治州及省級立法主體無法自行對生態(tài)補(bǔ)償、生態(tài)移民安置等問題作出全面規(guī)制，不具備立法實施的條件和配套保障，不適宜以設(shè)區(qū)的市及省級立法的方式進(jìn)行規(guī)制。而對于三江源頭水域外來魚種放生活動等事宜，則完全可以由其所在的自治州通過環(huán)境立法予以禁止。

此外，創(chuàng)制性立法在許可、強(qiáng)制以及處罰事項上體現(xiàn)“特色性”時，須注意不得突破行政法設(shè)定的權(quán)力邊界，應(yīng)主要通過手段和方式的創(chuàng)新，在法律規(guī)定的類型、幅度范圍內(nèi)設(shè)定。在規(guī)制方式上，可以結(jié)合本地實際，采取價格引導(dǎo)、協(xié)商、建議等柔性工具；在處罰類型上，則可以綜合選用財產(chǎn)罰、聲譽(yù)罰等。例如民族地區(qū)由于具有特殊的民族風(fēng)俗和習(xí)慣，采取通報批評、責(zé)令悔過等聲譽(yù)罰的效果可能優(yōu)于罰款、沒收財物等傳統(tǒng)方式。

結(jié) 語

“法律隨著民族成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最后隨著民族對于其民族性的喪失而消亡?！盵32]康德從實踐理性的角度回答了法的民族性或特色性問題，其應(yīng)當(dāng)是“特定時間和特定地方”的，而非“普遍的、一般性的”。[33]設(shè)區(qū)的市是與不同的環(huán)境和自然要素聯(lián)系最為緊密的立法層級，特色性賦予設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法以生命。設(shè)區(qū)的市立法主體在關(guān)注本地區(qū)生態(tài)和環(huán)境資源稟賦、掌握特殊情況和特殊問題、遵循環(huán)境保護(hù)整體性要求的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)明確發(fā)展定位。包括省級立法主體在內(nèi)的各級權(quán)力和行政機(jī)關(guān)、社會公眾應(yīng)予以設(shè)區(qū)的市在環(huán)境立法上先行先試、敢做敢試的空間。只有這樣，設(shè)區(qū)的市環(huán)境立法權(quán)才能有效規(guī)制本地區(qū)生態(tài)和環(huán)境保護(hù)的各類具體事項，實現(xiàn)國家縱向分配立法權(quán)的初衷和目的，經(jīng)由這一權(quán)限構(gòu)建起的規(guī)范體系，才能更好地發(fā)揮推動生態(tài)環(huán)境治理體系和治理能力現(xiàn)代化的作用。