那仁畢力格，王玉琳，薩其拉

（1.內蒙古財經大學 人文學院，內蒙古 呼和浩特010070；2.北京尚衡律師事務所 呼和浩特分所，內蒙古 呼和浩特010010；3.內蒙古自治區(qū)社會科學院 雜志社，內蒙古 呼和浩特010020）

一、法律與道德的關系

關于法律的產生，恩格斯指出：“在社會發(fā)展某個很早的階段，產生了這樣一種需要：把每天重復著生產、分配和交換的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習慣，后來變成了法律。在社會進一步發(fā)展過程中，法律便發(fā)展成或多或少廣泛的立法?！保?］法律作為歷史產物，以社會經濟和文化因素為根源，蘊涵的內容豐富多樣。法律的主要功能是使社會行為規(guī)范化和合理化，對象是社會各階層的所有人，同政治治理措施和社會倫理道德行為有密不可分的關系。德語“Recht”（詞源為拉丁語Rectus，意為規(guī)范、規(guī)則，與英語Right同義，詞義為權利、反駁、回應，通常譯為法律）一詞有助于我們更準確地理解“法律”涵蓋的更為廣泛的含義。美國20世紀法學家之一、社會學法學運動奠基人羅斯科·龐德（Roscoe Pound）指出，“Recht（法律）并不僅僅指我們在通常的、分析意義上說的‘法律’，德語Sitte（德語詞匯，與英語Custom同義，詞義為習俗、兇惡、邪惡，通常譯為道德）指權利與法律，法律不能僅從法院適用的角度來理解，Sitte（道德）的意義比我們通常適用的‘道德’這個詞的意義更廣泛。”［2］122由此可見，法律與權力、道德之間是既有聯(lián)系又有區(qū)別的內在關系。法律在不同學科角度上有細微的學理內涵，例如“對分析法學家而言，法律就是制定法：對歷史學家而言，法律就是習俗；對哲學家而言，法律就是自然法。”［2］157法律隨著社會歷史的推進逐漸產生、發(fā)展，走向完善。馬克思指出，人類“原始社會階段沒有軍隊、憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督、地方官，沒有監(jiān)獄，沒有訴訟，而一切都是有條有理的。一切爭端和糾紛，都由當事人的全體，即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決?！保?］隨著人類社會的進步和經濟生活的發(fā)展，法律以早期社會階段的慣例和習慣法為基礎逐漸產生、發(fā)展，同權力和宗教信仰融合在一起，呈現(xiàn)復雜多樣的特征。關于這一概念，英國法理學家、新分析法學派首創(chuàng)人赫伯特·萊昂內爾·阿道弗斯·哈特（H.L.A.Hart）指出：“在與人類有關的問題中，沒有幾個像‘什么是法律’這個問題一樣，如此反反復復地被提出并且嚴肅的思想家們用形形色色的、奇特的，甚至反論的方式予以回答。”［4］

法律與道德的關系是學界相互對峙爭論的命題：“道德不可能違背自然規(guī)律，但是，服從自然規(guī)律的行為不就是道德行為。道德是一種社會歷史現(xiàn)象，道德原則是人們依據社會生活的需要而設定的，具有一定的歷史性和階級性。”［5］美國著名學者圣約翰大學法學院首席卡多佐教授布賴恩·Z.塔瑪納哈（Brian Z.Tamanaha）指出：“人性在最普遍的層次上是其基礎，最多只能為在社會中生存并提出一種最低限度的規(guī)則，但卻無法為更高的道德或法律原則提供基礎?！保?］道德原則與自然規(guī)律之間、法律與道德之間既分不開又有獨立的一面，特別是“法律與道德分離命題，強調了法治之‘法’的純潔性，但問題是純粹的法律之治在任何國家都是不存在的，存在的只是對法律作用重視程度的不同?！芍辽稀皇钦f法律具有重要的作用，并不是說法律之外其他社會規(guī)范都沒有作用?！保?］此外，還有研究認為“法律是一種社會性的他律規(guī)范，而道德是一種內在性的自律規(guī)范，而這樣的一種關系恰恰體現(xiàn)出一種所謂的‘社會性道德’，一種是‘宗教性道德’。‘宗教性道德’和‘社會性道德’作為道德的兩種表現(xiàn)形式，即是人類自己給自己的行為加以約束和規(guī)定的，也就是理性地對感性活動和感性存在的命令和規(guī)定，都表現(xiàn)人的觀念和本能?！保?］可見，以上論點是對法律和道德關系的倫理學視角的探討，也是社會功用的闡釋。

二、古代各民族法律道德倫理思想與社會治理理念

中國法律歷史悠久，含義廣泛，與治國安邦實踐相輔相成，對社會治理起到重要作用。西周時期已經有涉及社會生活方方面面的法律規(guī)制和道德意識?！渡袝び輹ご笥碇儭酚涊d了量罪定刑方面施行的是“德惟善政，政在養(yǎng)民”“罪疑惟輕”［9］126。換言之，刑罰定罪要以德為先、以善政為原則，體現(xiàn)了以民為本的道德倫理思想?！渡袝涡獭酚涊d，“虐刑”和“祥刑”兩種懲罰有不同的刑罰起源?！啊鞯律髁P’法治原則闡明了“刑”與“德”的關系，而在于‘德主刑輔’。‘德主刑輔’法治原則既是一種治國方略，也是一種具體的司法倫理觀念，是中國法制史上較早的一次重大課題的思辨和實踐”［10］23—25，在執(zhí)行刑罰環(huán)節(jié)上也與政權更迭鏈條一樣納入了“民”。這不是可有可無的政治點綴，而是一個可能導致權力格局重新洗牌的重要變數(shù)，因為“民”既可以上達天意，也能夠下達民意。這說明“周人的政治思考已經開始注重統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者、君與民之間的倫理關系的協(xié)調，表達了某種程度上的道德自覺?！保?1］中國古代法律道德思想和施政理念同人倫意識融合在一起，呈現(xiàn)出當時社會文明的發(fā)展?！妒酚洝酚涊d：“湯曰：‘予有言：人視水見形，視民知治不。’伊尹曰：‘明哉！言能聽，道乃進。君國子民，為善者皆在王官。勉哉，勉哉！’湯曰：‘汝不能敬命，予大罰殛之，無有攸赦’?！保?2］93—94最高統(tǒng)治者、各層權力機構群體和黎民百姓之間的倫理道德關系，在政治和法律方面得到體現(xiàn)。湯和伊尹交談的內容顯示，商朝時已經有了治民要有道，良民要“錄用王官”，不敬王道之民會被無赦免而懲處的政治法律思想。

古代刑罰的產生有社會思想根源，同經濟和文化有深層關系：“刑罰從戰(zhàn)爭中產生，即‘刑起于兵’。另外，氏族部落用刑需要權威性，從而它必須依據神權，依據原始宗教，神的旨意是運用刑罰的憑證?！保?3］11《尚書·呂刑》記載：“若古有訓。蚩尤惟始作亂，延及于平民，罔不寇賊，鴟義奸宄，奪攘矯虔。苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓、刵、椓、黥。越茲麗刑并制，罔差有辭。民興胥漸，泯泯棼棼，罔中于信，以覆詛盟。虐威庶戮，方告無辜于上。上帝監(jiān)民，罔有馨香德，刑發(fā)聞惟腥?；实郯я媸局还迹瑘笈耙酝?，遏絕苗民，無世在下。”［9］771—772漢朝時期的刑法條例更為細化，有“五刑”和“五罰”之分，實施有“五過”的標準。作惡必受刑，刑罰起初對外，后來也對內，體現(xiàn)了刑法的公共法律化過程。

中國古代各民族的法律歷經了逐漸完善的過程，這一特征體現(xiàn)在一些北方民族的法律發(fā)展史中。《史記》記載：匈奴“毋文書，以言語為約束……其法，拔刃尺者死，坐盜者沒入其家；有罪小者軋，大者死。獄久者不過十日，一國之囚不過數(shù)人?！保?4］2892《后漢書》記載：“其約法：違大人言者，罪至死；若相賊殺者，令部落自相報，不止，詣大人告之，聽出馬、牛、羊以贖死；其自殺父兄則無罪；若亡畔為大人所捕者，邑落不得受之，皆徙逐于雍狂之地，沙漠之中?！保?5］《三國志》和《魏書》記載，鮮卑法律規(guī)制是“以勇健，斷法平端，不貪財物，眾推以為大人，”［16］“魏初，禮俗純樸，刑禁疏簡。宣帝南遷，復置四部大人，坐王庭決辭訟，以言語約束，刻契記事，無囹圄考訊之法，諸犯罪者，皆臨時決遣……”［17］2873以上資料說明，匈奴和鮮卑的法律規(guī)制體現(xiàn)了相應的社會發(fā)展路徑，由部落社會的慣例和習慣法發(fā)展到律令規(guī)制，展示了部落酋長制、“語言約束”、“斷法平端”、“刑禁疏簡”、對犯罪者臨時決遣的古代特征。古代文獻資料記載，很多北方民族法律規(guī)制發(fā)展脈絡同匈奴和鮮卑有相似的特征。例如：吐谷渾“其刑罰，殺人及盜馬者死，余則征物，量事決杖。刑人必以氈蒙頭，持石從高擊殺之。父兄亡后，妻后母及嫂等，與突厥俗同……賦稅則計輸銀錢，無者輸麻布。其刑法、風俗、婚姻、喪葬，與華夏小異而大同。其刑法：反叛、殺人及奸人之婦、盜馬絆者，皆死；奸人女者，重責財物，即以其女妻之；斗傷人者，隨輕重輸物；盜馬及雜物者，各十余倍征之?！保?8］突厥“目者償之以女，無女則輸婦財，折支體以輸馬，盜者則償贓十倍?！保?9］契丹“行軍將軍耶律涅里三人有禁地射鹿之罪，皆棄市。太祖初元，庶事草創(chuàng)，凡營都邑，建宮殿，正君臣，定名分，法度井井，延徽力也。”［20］女真“昔者先王因人之知畏而作刑，因人之知恥而作法。畏也、恥也，五性之良知，七情之大閑也。是故，刑以治已然，法以禁未然，畏以處小人，恥以遇君子。君子知恥，小人知畏，天下平矣！是故先王養(yǎng)其威而用之，畏可以教愛。慎其法而行之，恥可以立廉。愛以興仁，廉以興義，仁義興，刑法不幾于措乎？金初，法制簡易，無輕重貴賤之別，刑、贖并行，此可施諸新國，非經世久遠之規(guī)也。天會以來，漸從吏議，皇統(tǒng)頒制，兼用古律。厥后，正隆又有《續(xù)降制書》。大定有《權宜條理》，有《重修制條》。明昌之世，《律義》、《敕條》并修，品式當浸備。既而《泰和律義》成書，宜無遺憾。然國脈紓蹙，風俗醇樗，世道升降，君子觀一代之刑法，每有以先知焉?！保?1］1013以上與律法相關的史籍資料闡明了匈奴、烏桓、鮮卑、吐谷渾、突厥、契丹、女真等古代北方民族律法內容和社會治理功用。這些法律是在“以言語為約束”“違大人言者至罪”“法禁”“刑禁疏簡”“法制簡易，無輕重貴賤之別”的習慣法基礎上發(fā)展成為刑法的。對“偷盜者”重刑，刑罰之物是馬、牛、羊等家畜；奸辱妻女之重刑；禁地射鹿之罪等重要刑法條例體現(xiàn)了這些古代北方民族的經濟文化根源。“天下大務，莫過賞罰二端，賞一人使天下人喜，罰一人使天下人服。但能二事得中，自然盡美”［22］350的法律具有雙重含義，執(zhí)行法律的合理性體現(xiàn)了治國理政的倫理道德思想。相關史籍資料對有些刑法做了具體分解，例如“拔刃”為【集解】漢書音義曰：“刃刻其面?！薄舅麟[】服虔云：“刀割面也，音烏八反。”鄧展云：“歷也。”如淳云：“撾，抶也?！比n云：“軋，輾也。”說文云：“輾，轢也?！薄菊x】顏師古云：“軋者謂輾轢其骨節(jié)，若今之厭踝者也。”［14］2893古代北方民族法律的發(fā)展經過了以刑法為前身，從“無刑罰，盜者倍輸其贓”［23］至有刑罰，從刑罰上升為公共法律的發(fā)展過程，逐漸產生一些具體的法律律令條例。古代北方民族的法律從無到有，早期形式是刑罰，在刑罰的基礎上逐漸完善起來并且形成公共法律，具有地域和族系文化特征。

“神元因循，亡所革易。穆帝時，劉聰、石勒傾復晉室。帝將平其亂，乃峻刑法，每以軍令從事。民乘寬政，多以違命得罪，死者以萬計。于是國落騷駭。平文承業(yè)，綏集離散。昭成建國二年：當死者，聽其家獻金馬以贖；犯大逆者，親族男女無少長皆斬；男女不以禮交皆死；民相殺者，聽與死家馬牛四十九頭，及送葬器物以平之；無系訊連逮之坐；盜官物，一備五，私則備十。法令明白，百姓晏然……謀反叛殺人者皆死，淫者割勢而腰斬之。斗傷人斯則德刑之設，著自神道。圣人處天地之間，率神祇之意?！保?7］2873鮮卑尚未南遷到中原地區(qū)時，仍然保留古代北方民族的傳統(tǒng)法律規(guī)制。鮮卑遷入中原后，對語言文字、政治制度、居住服飾、生活習俗等進行了漢化改革，法律規(guī)制體系也出現(xiàn)變化?！段簳ば塘P志》的記載展現(xiàn)了北魏遷都后法律規(guī)制的變遷：“鮮卑族拓跋氏部落形態(tài)的刑罰制度，逐漸融合于華夏文化，而終于脫變?yōu)橹腥A法系的刑罰體制?！保?0］83努爾哈赤“在創(chuàng)建后金國的實踐中，逐漸認識到必須制定法令用以制約軍隊、調整內部關系、貫徹政令、劃一行動，使國人有所遵循，特別是養(yǎng)成包括權貴在內的畏法、守法的風氣。”［24］古代奴隸制或者封建制社會制度下的政權和法律是一脈相承的，最高統(tǒng)治者和統(tǒng)治階層群體是履行法律的主要“機構”，猶如單于即位后執(zhí)行議事會制度［14］2892。古代蒙古通過“也客額耶”［25］即大忽里勒臺議事會決定重大事項。1189年，乞顏氏的各代先可汗子孫“阿勒壇、忽察兒、薛扯·別乞（等）共同商議將帖木真立為可汗?！保?6］古代禪讓制和議事會，既是政權體系的概念，也體現(xiàn)了法律的古代“民主”含義，登上可汗之位的統(tǒng)治者的施政理念體現(xiàn)了民主商討做法。與匈奴單于和群臣商討可否給予鮮卑“千里馬”“閼氏”“棄之地”［13］3750之事相同，他們的議事會是協(xié)商軍事、政治、法律等重大國事的最高權力機構，這就是馬克思所指的“軍事民主制”以及恩格斯所稱“英雄時代”。他們在強大的軍事勢力的基礎上建立政權，在君主制政權體制下實施政策措施和法律規(guī)制來治理社會，維護統(tǒng)治地位。

從發(fā)生學的視角看古代北方民族法律規(guī)制的產生，早期的刑罰包含“習慣法”的多個因素。藏族早期法律帶有原始習慣法和政教合一因素的深刻烙印。以“賠命價”習慣法為例，它的起源與藏族法律傳統(tǒng)中的一場歷時千年的王權與教權的博弈和斗爭相關，對隨后幾千年藏族社會解決糾紛的方式產生了極其重要的影響［27］。維吾爾族習慣法的形成也有多種因素，同禁忌習俗、宗教信仰、生產生計方式具有密不可分的關系，成為維吾爾族法文化的核心。維吾爾族“在信仰伊斯蘭教，接受伊斯蘭文化并與我國多元傳統(tǒng)文化相互影響的過程中，以伊斯蘭教法為根本淵源推導出來的各種法律論斷，在固化為維吾爾族的生活制度（即習慣）后，通過民族宗教授權予以保障所形成的一整套內控性的生活秩序和規(guī)范體系。”［28］回族習慣法也與家庭和社會道德倫理有密切關聯(lián)，發(fā)揮著法律規(guī)制的功效，“孝敬父母、善待妻兒、信守諾言等”同社會生活和慣性習俗深有關聯(lián)［29］。人類從群居開始形成社會團體，團體成員之間需要形成約定俗成而共同遵守的行為準則。這一行為準則不斷發(fā)展成為人們在社會生活中共同遵守、維護弱者權益的行為準則和律令。民主道德思想是傳統(tǒng)習俗慣例的延續(xù)，與政治治理、法律法規(guī)、生產活動的關系根深蒂固，具有深厚的社會思想基礎。有了民主道德標準，人們就可以自覺遵守，抑或確保實施慣性習俗、禮儀、法律法規(guī)機構等各種社會機制隨之應運而生。隨著社會文明的發(fā)展，古代北方民族各朝代政權和權力結構在社會歷史各階段的推進過程中，各個階段都顯示不同性質并且逐漸走向完善，經歷了承前啟后，相互介入的相融、互動、發(fā)展過程。

古代華夏族裔和北方民族的法律道德意識都涵蓋認識到百姓的力量，利用百姓的力量而得天下的，含有人倫意識的民主法律思想。《尚書·五子之歌》記載：“皇祖有訓，民可近不可下，民惟邦本，本固邦寧”，體現(xiàn)著依靠百姓的力量才能實現(xiàn)國泰民安的民主法律道德意識。《荀子·哀公》有“丘聞之：君者，舟也；庶人者，水也。水則載舟，水則覆舟。君以此思危，則危將焉而不至矣！”的記載。以“君”為“舟”、以“民”為“水”，“民”像水一樣載著“君”，顯然是對百姓力量的形象比喻，可謂“得其人民的擁戴，就會得其天下”的政治治理思想。西周時期，“明德慎罰”的律法規(guī)制包含的政治秩序理念“把敬德、保民視為‘明德慎罰’的核心內容，在德治上提倡‘用康保民’，在法治上強調‘敬明乃罰’?！保?0］24西周中期產生了《尚書·呂刑》記載的“惟敬五刑，以成三德”的“刑”與“德”的合理關系，《北齊書》記載，弼請口陳曰：“天下大務，莫過賞罰二端，賞一人使天下人喜，罰一人使天下人服。但能二事得中，自然盡美”［22］350，也包含依法治國的法理思想，體現(xiàn)了賞罰的矛盾關系以及賞罰明確、得當則是“盡美”的律法規(guī)制思想。

周代以來古樸的百姓至上思想，在隋唐盛世時期也有體現(xiàn)?！皥A頭方足，皆人類”［21］1867的治理理念，顯示出當時盛行的統(tǒng)治階層以人倫精神為驅動力的治國理政思想，猶如《道德經》記載的“無為無不為”，“具有超越特定時空的廣泛普遍性，蘊含著豐富的歷久彌新的治理智慧，包括主體意識、專業(yè)精神、簡政意識、平等意識、和合意識等?！保?0］以突厥的分支族系高車人為例，“由于高車人的氏族血緣紐帶關系還沒有最終地被階級對立所代替，人與人之間在一定程度上仍然存在著平等相處和同心同德的關系。高車內部人與人之間還存在著原始的平等。這種原始平等固然使他們松弛渙散，有時會給來犯的敵人以可乘之機，但也往往使他們在戰(zhàn)爭和患難中能自覺地團結起來……這是高車族內階級對立還沒有最后確立，人與人之間還存在著平等互助關系的真實寫照?！保?1］《史記》記載：“茍里所在，不知禮儀?！保?2］2879《魏書》記載：“夫高車上下無禮、無禮之人難為其上，”［17］902“高車士馬雖眾，主甚遇弱，上不制下，下不奉上”［17］1542，“其俗蹲踞褻瀆，無所忌避”［17］2307。史料對匈奴人“不知禮儀”，高車人“無禮”“無所忌避”“上不制下，下不奉上”“黨類同心，至于寇難，翁然相依”的描述，實質上體現(xiàn)了“互相平等”的古樸的民主思想，這樣古樸的平等互利關系在更多的古代北方民族律法制度中都有呈現(xiàn)?！端鍟酚嘘P不分族類必有仁德的“圓頭方足，皆人類”人倫思想的記載生動描述了隋文帝楊建看到突厥可汗失去民心而產生內部階層矛盾后，對突厥百姓采取“圓頭方足，皆人類”的、關懷百姓的人倫措施，這樣可以獲取突厥百姓的擁護，是遠見卓識的政治治理才干的表征。認知“百姓的力量”與“仁政”和“民主”的政治法律思想，反映了古代各民族統(tǒng)治階層“得其民心，得其天下”的民主法律思想。

三、結語

最高統(tǒng)治者、權力機構上層群體同黎民百姓之間，通過政治和法律兩種途徑體現(xiàn)了社會關系和倫理道德含義。古代刑罰的產生不僅同政權和財產有淵源關系，而且同“神權至上”即源自原始宗教信仰的、統(tǒng)治階層利用神權的權威來保障政治地位的意識有關聯(lián)。古代人信奉的“天命”思想的主要來源是宗教哲學范疇的傳統(tǒng)精神文化。人與人之間最初的倫理道德關系，并非在萌芽期就提升為自由意識而具有確定性的自覺行為。當時以神靈、賢德、忠誠的楷模來要求黎民百姓的行為規(guī)范和思想意識，成為固定的傳統(tǒng)倫常思維方式而約束百姓的社會行為，是利用百姓的宗教信仰，以“天命”信念和政權的力量駕馭百姓思想和行為的一種古代政治秩序、法律管制思想。隨著社會歷史的進步，人類法律文明逐漸推進了政治、法律、民主思想，“從最宏觀把握上，結社活動展現(xiàn)了政治國家回歸市民社會和人類走向自由自主活動這兩條軌跡。但實際上，這乃是一個運動的兩個方面，即政治國家回歸市民社會是人類走向自由自主活動的實現(xiàn)形式，人類自由自主活動正是政治國家回歸市民社會的價值追求。而這一運動形式使社團構成了民主法治進程的重要結構性支撐力量?！保?2］我們對“法律與道德之關系的思考，很大程度上取決于我們對‘法律’一詞的理解?！保?］33針對法律、道德、倫理三者的多重關系，龐德指出：“我們就認識到為何法學被視作倫理學的一個分支，以及法律規(guī)則被認為只是對道德規(guī)則所作的宣示。我們就會明白為何人們認為，除非一條規(guī)則和道德準則相吻合，否則它就不能成為一條有效的法律規(guī)則——這不僅僅指違背道德準則的規(guī)則不應該成為法律規(guī)則——以及為何人們認為道德規(guī)則同樣具有法律上的強制力?！保?］124—125法律和道德的關系不僅是“自律”和“他律”的簡單關系，而且與倫理三者一起探討社會功效，關系更為復雜。由此可見，法律、道德、倫理與政治思想分不開，成為以社會治理為目的的制度體系的、既獨立又互相緊密相連的概念，以權利和義務關系的合理化以及人身權、財產權、參政權的民主化程度為主要衡量基準。

從古代社會權力階層的角度來說，古代社會實施的政策和法律規(guī)制在社會、經濟、文化層面上保障百姓生活的合理運行，這是法律道德思想的核心，具有自然地理、經濟資產、社會形態(tài)、道德情操、倫理意識等諸多因素來源，與政治社會化、法律完善化、社會行為規(guī)范化有密切聯(lián)系，體現(xiàn)出國家政權內部機制合理化的既法律又政治、既道德又倫理的整合性社會治理體系。倫理道德變成外在的一種框架、倫常、禮儀，“法律面前人人平等”體現(xiàn)了法律的發(fā)展、普及和政治、社會生活、行為規(guī)范的合理化進程。