張子誠

引 言

作為一項特殊的行政救濟(jì)制度，行政程序重開源起于德國，原指行政機(jī)關(guān)在一定條件下依當(dāng)事人之申請，對已經(jīng)過法定救濟(jì)期限，產(chǎn)生形式存續(xù)力的行政行為重新進(jìn)行行政程序，并決定是否撤銷、廢止或變更原行政行為的制度。該制度最初規(guī)定在德國《聯(lián)邦行政程序法》第51條。[1]德國《聯(lián)邦行政程序法》第51條規(guī)定：1. 行政機(jī)關(guān)在下列情況下,須應(yīng)相對人申請，決定是否對已具有不可訴請撤銷性的行政行為予以撤銷或變更：（1）行政行為所依據(jù)的事實或法律情況事后發(fā)生了有利于相對人的變更；（2）相對人提供了新的證據(jù)材料，可以導(dǎo)致產(chǎn)生有利于相對人的決定；（3）具有符合《民事訴訟法》第580條的重新受理理由的。2. 相對人無重大過失，而不能在過去的程序中，尤其不能通過法律途徑主張重新進(jìn)行的理由時，方可接受其申請。3. 申請須在3個月內(nèi)提出。該期限以相對人得知重新進(jìn)行的理由之日起算。4. 第3條所列的主管行政機(jī)關(guān)對該申請做出決定，撤銷或變更所涉及的行政行為是另一行政機(jī)關(guān)做出的，亦同。5. 第48條第1款第1句和第49條第1款在此處不適用。參見趙宏：《法治國下的行政行為存續(xù)力》，法律出版社2007年版，第202頁。此后因該法第48條、第49條規(guī)定的“行政機(jī)關(guān)依職權(quán)撤銷、廢止行政行為的制度”對行政行為存續(xù)力的改變與第51條類似，故學(xué)者亦將其納入行政程序重開的范疇，稱為依職權(quán)的行政程序重開，并與前述依申請的行政程序重開并稱為廣義的行政程序重開。在我國，行政程序重開的實踐走在了立法之前。尤其是自2017年最高人民法院對“王建設(shè)訴蘭考縣人民政府不履行法定職責(zé)案”[2]最高人民法院行政裁定書，（2017）最高法行申6100號。（以下簡稱“王建設(shè)案”）作出裁定以后，涉行政程序重開案件的數(shù)量就逐年翻倍增長，不斷出現(xiàn)在行政法理論和實務(wù)界人士眼前。[3]根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)公布的數(shù)據(jù)，涉行政程序重開文書在2018年僅有3份，而至2020年，已高達(dá)18份之多，https://wenshu.court.gov.cn/，2021年12月31日訪問。從這些案件中可以看到，由于缺乏明確的法律規(guī)范，各級法院對行政程序重開存在不同程度的誤解。這導(dǎo)致大量涉行政程序重開的矛盾、失當(dāng)裁判的出現(xiàn)，當(dāng)事人的合法權(quán)益有受侵害之虞。行政程序重開的司法審查正陷入一種由成文法缺位帶來的實踐困局。在這一背景下，展開對行政程序重開的研究，以理論助力實踐的規(guī)范化顯得尤為重要。

在學(xué)界，張運昊通過對“王建設(shè)案”的分析，解決了行政程序重開容許性的問題。他認(rèn)為法治原則的高階性為程序重開提供了理論根據(jù)，義務(wù)性規(guī)范為程序重開提供了規(guī)范依據(jù)。[4]參見張運昊：《論行政程序重啟的容許性——基于王建設(shè)訴蘭考縣人民政府不履行法定職責(zé)一案的分析》，載《行政法學(xué)研究》2019年第4期，第133-144頁。高鴻則通過對兩個典型案例的分析，探討了行政程序重開的條件、處理及救濟(jì)問題。[5]參見高鴻：《行政程序重開的條件、處理及司法審查》，載《中國法律評論》2019年第3期，第177-185頁?，F(xiàn)有的研究雖不多，但也為行政程序重開的實踐提供了相當(dāng)有益的參考。然而不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)者們對個別案例的研究得出的結(jié)論容易失之局限，難以反映實踐全貌。只有將全部的涉行政程序重開案例進(jìn)行梳理研究，才能真正全面理解法院在對行政程序重開進(jìn)行司法審查過程中的疑惑，解決現(xiàn)實中縈繞在行政程序重開司法審查周圍的難題。為此，本文擬通過群案分析的研究方法，全面展示我國法院在對行政程序重開案件的多個問題進(jìn)行司法審查過程中的實踐觀點，并以此為中心，結(jié)合相關(guān)研究和域外立法，為行政程序重開的司法審查困局尋找破局之道。

一、樣本案例與研究進(jìn)路

為了從宏觀上把握行政程序重開司法審查的全貌，有必要對涉重開的司法案例進(jìn)行全面檢索。截至2021年12月31日，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上檢索關(guān)鍵詞“行政程序重開”，得到裁判文書共39份。從案例的時間來看，發(fā)布于2018年的為3份，2019年為9份，2020年則達(dá)到18份。涉行政程序重開的文書數(shù)量逐年翻倍增長，這表明行政程序重開的實踐應(yīng)用日趨活躍。從案件發(fā)生的地域來看，大部分的涉行政程序重開案件發(fā)生在東部和中部地區(qū)，東部地區(qū)尤多。從樣本案例涵蓋的案件類型來看，涉行政程序重開的案件類型構(gòu)成復(fù)雜，包括土地、工商、勞動、行政處罰以及行政不作為案件等均可涉及行政程序重開。這充分說明行政程序重開在實務(wù)中的廣泛應(yīng)用空間和實踐價值。

從案例內(nèi)容來看，樣本案例充分地展現(xiàn)了法院裁判的矛盾與失當(dāng)。首先，就行政程序重開的同一問題，不同法院在司法審查過程中表達(dá)了矛盾的觀點。例如，就行政機(jī)關(guān)對重開申請的不作為是否具有可訴性的問題，就有認(rèn)可其可訴性與否定其可訴性兩種截然不同的裁判。[6]參見吉林省高級人民法院行政裁定書，（2018）吉行再26號；最高人民法院行政裁定書，（2017）最高法行申6100號。其次，法院對行政程序重開存在的誤解導(dǎo)致失當(dāng)裁判的出現(xiàn)。例如，在沈輝訴江蘇省通州灣江海聯(lián)動開發(fā)示范區(qū)綜合執(zhí)法局責(zé)令限期拆除案（以下簡稱“沈輝案”）中，法院以依申請重開的條件限制行政機(jī)關(guān)依職權(quán)重開，混淆了二者的區(qū)別。[7]參見泰州市中級人民法院行政判決書，（2020）蘇12行終103號。這致使依職權(quán)重開與依申請重開無法發(fā)揮本應(yīng)有所區(qū)別的功能，進(jìn)而引發(fā)其功能的虛置，挑戰(zhàn)重開的制度根基。[8]詳細(xì)論述可參見下文“依職權(quán)重開的啟動條件”部分。此說明了裁判的失當(dāng)。綜合來看，上述現(xiàn)象都源于成文法的缺位。在沒有法律規(guī)定的情況下，我國絕大多數(shù)法院對行政程序重開較陌生，又缺乏可供參考的同類案件和相關(guān)文獻(xiàn)資料，因此只能根據(jù)自己的理解對行政程序重開案件進(jìn)行裁判。顯而易見，這必然帶來不良后果。缺少成文法的規(guī)范，行政程序重開的司法審查極易“失控”，將造成司法不公，損害司法權(quán)威，行政程序重開司法審查的困局由此形成。破解這一困局，有必要對本文的研究對象“行政程序重開的司法審查”進(jìn)行性質(zhì)界定。

由于法律并未規(guī)定行政程序重開，因此法院對行政程序重開的司法審查涉及到法官對法律漏洞的填補?！胺陕┒词且哉麄€現(xiàn)行法秩序為標(biāo)準(zhǔn)的法律秩序的‘違背計劃的非完整性’?！盵9][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第347-349頁。而這種漏洞又是“通向法官立法的大門”?？傮w來看，行政程序重開于行政法體系中居于舉足輕重的地位，該種地位可以從法理上推斷。由于行政行為缺乏中立性和終局性，其存續(xù)力對行政機(jī)關(guān)的約束力便弱于既判力對法院的約束力。[10]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第206頁、第300頁。自1989年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）頒布伊始，我國便已建立了突破既判力的行政訴訟再審制度，舉輕以明重，行政法更需要一個類似訴訟法上再審的制度以彌補行政行為的天然缺陷。再加上現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)的重開實踐，行政法不能不予以回應(yīng)。因此，行政程序重開制度的闕如構(gòu)成一種法律漏洞。法官對重開請求權(quán)的肯定，則可理解為通過“權(quán)利推定”的方式填補該種漏洞的表現(xiàn)。權(quán)利推定的形式是多樣的。就對當(dāng)事人重開請求權(quán)的推定而言，法官可能通過依法行政原則進(jìn)行推定，亦可能通過憲法中的獲得救濟(jì)權(quán)進(jìn)行推定，還可能通過公民申請再審的權(quán)利進(jìn)行推定。[11]參見郭道暉：《論權(quán)利推定》，載《中國社會科學(xué)》1991年第4期，第179-186頁。因此，雖然并未有任何法律規(guī)定行政程序重開，但法官肯認(rèn)當(dāng)事人重開請求權(quán)并不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是違法裁判。不論是漏洞填補還是權(quán)利推定，都是行使司法裁量權(quán)的范疇。法治社會并不排斥司法裁量權(quán)的行使，但它要求裁量權(quán)的規(guī)范化行使。人民法院在審判工作中統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，是建設(shè)中國特色社會主義法治體系、保證法院依法公正行使審判權(quán)、維護(hù)國家法制統(tǒng)一的要求。[12]參見《最高人民法院關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見》，法發(fā)〔2020〕35號。在行政程序重開的司法審查中，各級人民法院過分地發(fā)揮主觀能動性是引發(fā)裁判的矛盾與失當(dāng)?shù)闹苯釉颉Ｒ虼?，面對行政程序重開司法審查的實踐困局，統(tǒng)一司法審查標(biāo)準(zhǔn)無疑成為最顯著有效的出路。

基于這一判斷，本文在對樣本案例進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，將行政程序重開的司法審查分為三類。第一類是對重開啟動條件的司法審查。在此，法院主要審查某一行政行為是否因符合特定條件而得以啟動重開。第二類是針對行政機(jī)關(guān)對重開申請的審查處理進(jìn)行的司法審查。在此，本文將依據(jù)行政機(jī)關(guān)對重開申請的審查程序，分“對重開申請的審查義務(wù)”，“重開決定的類型”和“重開決定的限制”三方面展開討論。第三類是對重開決定可訴性的審查。在此，法院主要審查行政機(jī)關(guān)駁回申請決定、撤銷、廢止或變更原行政行為決定以及維持原行政行為的決定是否具有可訴性的問題。在上述分類的基礎(chǔ)上，本文將分別探究各種司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，以期全面覆蓋行政程序重開司法審查中可能遇到的問題。

二、重開啟動條件的司法審查

是否滿足啟動條件既是行政機(jī)關(guān)判斷是否重開行政程序時首先審查的關(guān)鍵問題，也是法院在司法審查中首先審查的關(guān)鍵問題。依據(jù)行政程序重開的制度本旨，行政程序重開因申請而啟動者與依職權(quán)而啟動者條件有別，故本部分分別討論之。在德國法上，依申請重開行政程序的情形包括事實或法律變化、新證據(jù)的出現(xiàn)和符合再審條件，此外尚有期限限制和無重大過失的要求。就案例呈現(xiàn)的情況來看，我國法院雖初步繼受了域外法對啟動條件的建構(gòu)，但仍存在差別。因此，有必要初步辨明司法實踐與域外立法之短長。就依職權(quán)重開的條件而言，我國法院不區(qū)分依申請與依職權(quán)重開的條件，這將危及行政程序重開的制度根基，亦有必要予以匡正。

（一）依申請重開的啟動條件

由于行政行為形式存續(xù)力的要求，法院對行政程序重開持謹(jǐn)慎態(tài)度，限制行政程序重開的啟動條件。在“王建設(shè)案”中，最高人民法院首次闡釋了依申請的行政程序重開的啟動條件，認(rèn)為僅當(dāng)“作為行政行為根據(jù)的事實或法律狀態(tài)發(fā)生變化，行政行為作出后出現(xiàn)了足以推翻行政行為的新的證據(jù)”時，當(dāng)事人始得申請行政程序重開。[13]參見最高人民法院行政裁定書，（2017）最高法行申6100號。這一觀點明顯受到德國法的影響，在公開之后被各級法院多次引用，儼然成為了權(quán)威觀點。該觀點中“行政行為根據(jù)的事實發(fā)生變化”和“出現(xiàn)新證據(jù)”并不難理解，但“法律狀態(tài)發(fā)生變化”，則因法的溯及力問題而易生疑義。法不溯及既往，除非存在特別規(guī)定，對既往的一次性行政行為，新法均不產(chǎn)生溯及效力。但對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生持續(xù)性影響的行政行為，卻作為一種例外而免受該規(guī)則的約束。因此，所謂法律狀態(tài)發(fā)生變化，應(yīng)是針對持續(xù)性行政行為而言的。[14]參見高鴻：《行政程序重開的條件、處理及司法審查》，載《中國法律評論》2019年第3期，第180-181頁。不同于域外立法，除“事實或法律狀態(tài)變化”和“出現(xiàn)新證據(jù)”之外，尚未從現(xiàn)有案例中發(fā)現(xiàn)我國法院在司法審查中對行政程序重開之啟動條件有額外的限制，似可推斷法院認(rèn)為“新事實”和“新證據(jù)”是行政程序重開的全部啟動條件。

上述觀點體現(xiàn)了一種不成熟的審查進(jìn)路，其負(fù)面效果十分顯見。例如，在張樹林訴儀征市民政局、儀征市青山鎮(zhèn)人民政府民政行政管理案中，原告于2019年請求行政機(jī)關(guān)撤銷2002年的婚姻登記，認(rèn)為相關(guān)登記材料均非其本人書寫制作。但原告認(rèn)可其與該案第三人長期共同生活，不可能直到2019年才知悉重開事由，若參考域外立法對行政程序重開期限的限制，則已無法重開程序。該案中法院卻并未考慮期限，而是轉(zhuǎn)而指出“行政行為只有達(dá)到重大且明顯違法程度，才能重開行政程序”，“結(jié)婚登記未達(dá)到重大且明顯違法程度，不符合行政程序重開的條件”。[15]參見揚州市中級人民法院行政判決書，（2020）蘇10行終311號。重開行政程序是否要求重大明顯違法尚需商量，法院僅著眼于對重開的客觀條件限制，忽視從期限的角度限制重開的啟動，這似乎是一種不必要的迂回，甚至錯誤，不符合行政救濟(jì)制度規(guī)律。

法律不保護(hù)在權(quán)利上的睡眠者。如果當(dāng)事人對其重開請求權(quán)漠不關(guān)心，法律將更傾向于維護(hù)法的安定性利益。行政程序重開針對的是已具形式存續(xù)力的行政行為，法安定性的維護(hù)實在不容過度退讓，否則，行政秩序?qū)㈤L期處于動蕩不安的狀態(tài)，有悖于行政法治的價值目標(biāo)。當(dāng)事人對重開權(quán)利的漠視主要有兩種表現(xiàn)：第一，長久地不行使重開請求權(quán)；第二，可以在行政行為未生存續(xù)力時通過復(fù)議、訴訟主張救濟(jì)，而故意或因重大過失不主張。在此二種情形之下，法律限制當(dāng)事人的重開請求權(quán)具有正當(dāng)性。德國和我國臺灣地區(qū)法均為行政程序重開設(shè)定了期限限制，并要求當(dāng)事人非因重大過失而未在復(fù)議、訴訟中主張救濟(jì)。就其中的期限限制而言，德國法規(guī)定，當(dāng)事人須在知悉重開事由之日起3個月內(nèi)申請行政程序重開。我國臺灣地區(qū)則規(guī)定當(dāng)事人須在知悉重開事由之日起3個月內(nèi)，且在法定救濟(jì)期間經(jīng)過后5年內(nèi)申請。[16]我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第128條第3款規(guī)定：“前項申請，應(yīng)自法定救濟(jì)期間經(jīng)過后三個月內(nèi)為之；其事由發(fā)生在后或知悉在后者，自發(fā)生或知悉時起算。但自法定救濟(jì)期間經(jīng)過后已逾五年者，不得申請?！睆牧⒎ㄒ?guī)律來看，德國和我國臺灣地區(qū)設(shè)置的重開期限均較再審期限更為寬松，這似乎是為了更加落實對當(dāng)事人權(quán)利之保障。在我國，行政訴訟再審期限為6個月，此期限已經(jīng)足夠?qū)捤?，在對重開之啟動條件展開司法審查時，似無再予放寬的必要。我國臺灣地區(qū)法律設(shè)置了5年的最長保護(hù)期限，若當(dāng)事人在行政行為作出之日起5年后才得知重開事由，亦喪失申請重開的權(quán)利。這一做法與其訴訟法上再審的規(guī)定相通，既能充分調(diào)和公共利益與個案正義的緊張關(guān)系，也規(guī)避了舊案重翻帶來的取證上的困難。因此，在我國的司法審查中，可以考慮確定當(dāng)事人須在知悉重開事由之日起6個月內(nèi)，且在行政行為作出之日起5年后申請重開，這既汲取了域外法的相關(guān)制度經(jīng)驗，也承繼了我國行政法之相關(guān)制度實踐。

（二）依職權(quán)重開的啟動條件

在振興駕校訴興化市自然資源和規(guī)劃局土地行政處罰案（以下簡稱“振興駕校案”）中，法院闡釋了行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動重開行政程序的條件，認(rèn)為“程序重開的最終目的是清除違法行政行為，故而原則上程序重開的條件需要從行政行為的違法情形中進(jìn)行篩選。具體來說主要包括行政行為所認(rèn)定的基本事實不能成立、行政行為適用法律錯誤、行政行為所賴以存在的事實發(fā)生了變化、行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范發(fā)生了變化。[17]泰州市中級人民法院行政判決書，（2020）蘇12行終103號?！庇腥さ氖?，這與高鴻提出的依申請啟動行政程序重開的條件完全一致。[18]參見高鴻：《行政程序重開的條件、處理及司法審查》，載《中國法律評論》2019年第3期，第180頁。在同樣涉及行政機(jī)關(guān)依職權(quán)重開行政程序的“沈輝案”中，法院則援引了最高人民法院在“王建設(shè)案”中對行政程序重開條件的表述。[19]參見南通市中級人民法院行政判決書，（2020）蘇06行終695號。這顯示出我國法院大多沒有對依職權(quán)與依申請重開行政程序的啟動條件作區(qū)分，認(rèn)為兩種重開的啟動條件完全相同。不僅實務(wù)觀點如此，有學(xué)者亦認(rèn)為“關(guān)于當(dāng)事人申請程序重開的條件，對行政機(jī)關(guān)依職權(quán)重開行政程序同樣適用”[20]高鴻：《行政程序重開的條件、處理及司法審查》，載《中國法律評論》2019年第3期，第181頁。。

與上述觀點相反，在德國《聯(lián)邦行政程序法》上，依申請與依職權(quán)重開行政程序的啟動條件不同。概括來說，該法第48條和第49條對行政機(jī)關(guān)依職權(quán)重開行政程序作出的限制主要是不得侵害公共利益和不得違背信賴保護(hù)，而出現(xiàn)新事實或新證據(jù)等依申請重開的條件則在此處不彰。[21]參見趙宏：《法治國下的行政行為存續(xù)力》，法律出版社2007年版，第140-141頁，第179-180頁。為了將我國實踐觀點與德國立法例比較，有必要探明德國法區(qū)分兩種重開條件的原因。破解其原因的關(guān)鍵在于反思“廣義行政程序重開”這一概念。

行政程序重開本僅指依申請重開，晚近以來，德國學(xué)者有主張將《聯(lián)邦行政程序法》第48、49條規(guī)定的“行政機(jī)關(guān)依職權(quán)對行政行為予以撤銷、廢止的制度”也納入行政程序重開之范疇，其理由在于，行政機(jī)關(guān)既然得依職權(quán)撤銷違法行政行為或依法廢止合法行政行為，其中就必然包含相關(guān)行政程序重開之決定，除第51條之外，應(yīng)承認(rèn)行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)加以裁量，并撤廢一已具形式存續(xù)力的行政行為同屬行政程序重開。[22]參見黃錦堂：《行政程序重開之研究——德國法之比較》，載《稅務(wù)旬刊》第2330期，第6頁。有學(xué)者對此問題持有相異的觀點，認(rèn)為這種主張將引發(fā)誤解，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)撤銷或廢止原行為后，再度重開另一程序。[23]參見傅玲靜：《論行政程序重新進(jìn)行——以遺產(chǎn)稅之核課與剩余財產(chǎn)差額分配請求權(quán)價額之扣除為例》，載《月旦法學(xué)雜志》第147期，第104-105頁。事實上，將行政機(jī)關(guān)依職權(quán)撤銷或廢止行政行為的制度納入行政程序重開范疇之觀點本身沒有錯，它看到了撤銷、廢止與重開之間的內(nèi)在聯(lián)系。問題僅在于這一觀點容易引人誤解——人們會想當(dāng)然地認(rèn)為撤銷、廢止與重開本質(zhì)是一回事。事實是，此三者規(guī)范取向存在根本不同：撤銷是行政機(jī)關(guān)消滅違法行政行為的效力；廢止是行政機(jī)關(guān)終止合法行政行為的效力；最原初意義上的行政程序重開則是一種特殊的救濟(jì)途徑。毛雷爾認(rèn)為“撤銷和廢止的法律制度主要針對沒有或不能再訴請撤銷的行政行為，但有時也可能包括可訴請撤銷的行政行為”[24][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第274頁。，也就是說，對于第48、49條而言，行政行為是否具有形式存續(xù)力并不重要。從規(guī)范的解釋論角度可以得知，第48、49條可能包含兩種行政行為的撤銷或廢止：一種是行政行為尚未產(chǎn)生形式存續(xù)力時的；另一種是行政行為已產(chǎn)生形式存續(xù)力時的。準(zhǔn)確地說，僅后者得稱為廣義的行政程序重開。因此，在特定情況下，撤銷、廢止和重開均產(chǎn)生改變行政行為存續(xù)力的效果，這時才將撤銷與廢止納入行政程序重開的范疇。依申請與依職權(quán)重開行政行為存在規(guī)范取向上的本質(zhì)不同，將其統(tǒng)稱為行政程序重開，其周延性和妥當(dāng)性本就可質(zhì)疑，故二者規(guī)范構(gòu)造當(dāng)然不同。

其次，依職權(quán)行政行為與依申請行政行為的目的存在差異，這使得依職權(quán)重開必然具有裁量性，不可能用依申請重開的條件限制之。在依職權(quán)行為，其目的在于維護(hù)公共利益，行政機(jī)關(guān)負(fù)有積極執(zhí)行的義務(wù)；在依申請行為，大多是涉及申請人自身權(quán)益之保護(hù)或義務(wù)之減免，無申請則無行為。[25]參見余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2019年版，第251頁。在依當(dāng)事人申請重開的場合，為防止相對人僅為個人利益計算而盲目申請，須設(shè)置相關(guān)條件進(jìn)行限制。但在依職權(quán)重開的場合，實現(xiàn)個案之正義以促進(jìn)公共利益本身就是行政機(jī)關(guān)之職責(zé)，因此無需再設(shè)置新證據(jù)等條件去保證重開目的是為實現(xiàn)個案正義，而是將是否重開交由行政機(jī)關(guān)裁量。質(zhì)言之，依職權(quán)重開行政程序本質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的行使。由于依職權(quán)重開鮮明的裁量性，德國學(xué)者甚至將第48條稱為“自由撤銷原則”。[26]參見趙宏：《法治國下的行政行為存續(xù)力》，法律出版社2007年版，第144頁。是故，混同依申請與依職權(quán)重開啟動條件的觀點顯然是值得商榷的。更為重要的是，如果依申請重開的條件可以拘束依職權(quán)重開，那就意味著行政機(jī)關(guān)在滿足特定條件的情況下必須重開行政程序，此時當(dāng)事人在事實上失去了選擇是否申請重開的權(quán)利。行政程序重開作為一項特殊救濟(jì)制度的權(quán)利救濟(jì)功能將名存實亡。綜上所述，在審查依職權(quán)重開的啟動條件時，應(yīng)當(dāng)考慮摒棄用依申請重開的條件拘束依職權(quán)重開的不當(dāng)做法。

依職權(quán)重開之啟動雖然是裁量權(quán)行使的結(jié)果，但仍有相應(yīng)限制，概括而言，依職權(quán)重開須限于為了公共利益的目的，且若當(dāng)事人因原行政行為產(chǎn)生的信賴?yán)娲笥谒Ｗo(hù)的公共利益，行政機(jī)關(guān)也不得擅自依職權(quán)重開行政程序。而在對依職權(quán)重開的審查上，我國《行政訴訟法》第70條規(guī)定的撤銷行政行為之情形可作為審查的指引。亦即，當(dāng)行政行為出現(xiàn)了主要證據(jù)不足、適用法律錯誤等情形時，可以認(rèn)為重開之啟動是有依據(jù)的。但仍應(yīng)注意，之于行政行為之撤銷而言，《行政訴訟法》第70條之規(guī)定只是為司法審查提供參考指引，而不是限制。[27]參見楊登峰：《行政行為撤銷要件的修訂》，載《法學(xué)研究》2011年第3期，第37頁。依職權(quán)重開亦然。并不能因為不符合上述情形就簡單地否認(rèn)行政機(jī)關(guān)重開的合法性，而是應(yīng)當(dāng)遵循個案衡量的原則。

三、重開審查處理的司法審查

行政程序重開的審查處理是指行政機(jī)關(guān)對滿足重開條件的重開案件進(jìn)行的審查。雖然滿足重開條件，但由于成文法上行政程序重開制度闕如，行政機(jī)關(guān)尚須首先審查確定其對某一申請確實負(fù)有審查處理的義務(wù)。其次，行政機(jī)關(guān)經(jīng)過審查認(rèn)為可以重開，即應(yīng)作出實體處理，亦即作出撤銷、廢止或變更的重開決定。最后，行政機(jī)關(guān)將考量該重開決定是否應(yīng)受限制。法院對行政機(jī)關(guān)審查處理的審查也圍繞這三個方面展開。因此，本部分將依次檢討行政機(jī)關(guān)對重開申請是否負(fù)有審查處理義務(wù)，行政機(jī)關(guān)得作出的重開決定類型，以及重開決定，特別是依申請作出的重開決定應(yīng)受到的限制。

（一）行政機(jī)關(guān)對重開申請的審查義務(wù)

[23] 參見傅玲靜：《論行政程序重新進(jìn)行——以遺產(chǎn)稅之核課與剩余財產(chǎn)差額分配請求權(quán)價額之扣除為例》，載《月旦法學(xué)雜志》第147期，第104-105頁。

由于法律并未規(guī)定行政程序重開，因此行政機(jī)關(guān)是否有義務(wù)對重開申請進(jìn)行審查亦成為行政程序重開的司法審查中需要解決的問題。行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)主要來源于法律規(guī)定，故在對“王建設(shè)案”進(jìn)行研究時，有學(xué)者提出，可通過“特定性判斷標(biāo)準(zhǔn)”將義務(wù)性規(guī)范解釋為公法上請求權(quán)之依據(jù)，并由此使行政機(jī)關(guān)對重開申請之裁量收縮至零。[28]參見張運昊：《論行政程序重啟的容許性——基于王建設(shè)訴蘭考縣人民政府不履行法定職責(zé)一案的分析》，載《行政法學(xué)研究》2019年第4期，第139-141頁。但特定性義務(wù)規(guī)范僅能為個案提供請求權(quán)依據(jù)，無法為行政程序重開申請?zhí)峁┢者m性的規(guī)范依據(jù)。在建立行政程序重開制度之前，為個案尋找特定的規(guī)范依據(jù)意義有限。當(dāng)前，應(yīng)首先為“行政機(jī)關(guān)對重開申請的審查義務(wù)”尋找更為抽象的一般性規(guī)范依據(jù)，而非徑直追求壓縮行政機(jī)關(guān)之裁量權(quán)。本文認(rèn)為，《中華人民共和國憲法》第41條第2款規(guī)定的公民申訴權(quán)將為行政機(jī)關(guān)的審查義務(wù)提供規(guī)范支撐。該款前句規(guī)定了兩方面的內(nèi)容，一是公民在認(rèn)為其合法權(quán)益遭受侵害時進(jìn)行申訴的權(quán)利，二是國家機(jī)關(guān)對該申訴查清事實、負(fù)責(zé)處理的義務(wù)。學(xué)理上一般承認(rèn)，所謂申訴者既包括向法院申訴，也包括向行政機(jī)關(guān)申訴。[29]參見胡錦光、韓大元著：《中國憲法》（第4版），法律出版社2018年版，第284-285頁。對此申訴權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界雖稍有爭論，但考慮到救濟(jì)權(quán)對基本權(quán)利體系架構(gòu)的重要意義，并為了滿足多元化糾紛解決的需要，亦應(yīng)以“獲得救濟(jì)權(quán)”說為是。[30]參見章志遠(yuǎn)、顧勤芳：《中國法律文本中的“申訴”研究》，載《法治研究》2011年第8期，第34頁。申訴權(quán)的權(quán)利性質(zhì)近似于訴權(quán)，獨立于其他實體權(quán)利，當(dāng)事人行使申訴權(quán)時并不以擁有任何實體權(quán)利為前提。當(dāng)事人向行政機(jī)關(guān)申請重開以獲得權(quán)利救濟(jì)的行為可以被理解為行使申訴權(quán)的表現(xiàn)。對應(yīng)公民的申訴權(quán)，憲法同時課以了國家機(jī)關(guān)查清事實、負(fù)責(zé)處理的義務(wù)，即使僅僅從文義解釋的角度，也可以得出行政機(jī)關(guān)負(fù)有對公民申請重開的申訴進(jìn)行審查處理義務(wù)的結(jié)論。然而，觀察司法裁判，可以看到法院對此仍有困惑。

困惑聚焦于如下問題，即：當(dāng)事人的申請不滿足重開條件時，行政機(jī)關(guān)是否仍有審查義務(wù)？在趙祥梅訴吉林省人力資源和社會保障廳不履行法定職責(zé)案（以下簡稱“趙祥梅案”）中，法院并未對申請人之申請是否符合行政程序重開條件作評述，而是肯認(rèn)了當(dāng)事人申請行政程序重開之權(quán)利，并認(rèn)為省人社廳工作人員口頭拒絕其重開申請的不作為行為不合法。[31]參見吉林省高級人民法院行政裁定書，（2018）吉行再26號。在張昌生訴白河縣人力資源和社會保障局不履行法定職責(zé)案（以下簡稱“張昌生案”）中，法院更是在明確當(dāng)事人沒有提交任何足以推翻原行政行為的證據(jù)的情況下，對行政機(jī)關(guān)的不作為作出了確認(rèn)違法的判決。[32]參見白河縣人民法院行政判決書，（2020）陜7101行初157號。亦即認(rèn)為，即使當(dāng)事人申請不滿足重開條件，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)履行對重開行政程序申請的審查義務(wù)。但最高人民法院在“王建設(shè)案”中卻表達(dá)了不同觀點。最高法認(rèn)為，“申請人王建設(shè)兩次申請既非基于新的事實和法律狀態(tài)，也未提出新證據(jù)，故行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)的不作為并無不妥[33]最高人民法院行政裁定書，（2017）最高法行申6100號。?！币簿褪钦f，當(dāng)事人之申請不符合重開條件時，行政機(jī)關(guān)沒有審查義務(wù)，甚至可以不予答復(fù)。

應(yīng)當(dāng)指出，在依申請重開行政程序的場合，行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人之申請須進(jìn)行二階段的審查：首先須審查并決定是否重開行政程序；其次須審查并選擇作出撤銷、廢止、變更原行政行為的決定。行政機(jī)關(guān)進(jìn)行第一階段的審查時，考量的因素固然包括是否符合“新事實”或“新證據(jù)”等重開條件，但不滿足重開條件卻不影響當(dāng)事人作出申請，也與行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)履行審查答復(fù)的義務(wù)無關(guān)。正如起訴時，即使原告不符合起訴條件，法院也應(yīng)裁定不予受理一樣，行政機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人之申請不符合重開條件時也應(yīng)當(dāng)至少作出不予受理的決定，而非不予答復(fù)。由此引申的問題似乎更有討論空間，即：在當(dāng)事人申請不符合法定的依申請重開條件時，行政機(jī)關(guān)是否有義務(wù)進(jìn)行第二階段的審查？對此問題不能簡單一否了之。依職權(quán)的重開，與依申請重開一樣，均具有主觀公權(quán)利的性質(zhì)。這意味著，在不符合重開條件的情況下，當(dāng)事人雖不能要求行政機(jī)關(guān)重開行政程序，但卻有權(quán)利要求行政機(jī)關(guān)無瑕疵地作出裁量決定。這種請求權(quán)，在學(xué)理上被稱為“無瑕疵裁量請求權(quán)”。[34]參見王貴松：《論無瑕疵裁量請求權(quán)》，載《學(xué)習(xí)與探索》2010年第5期，第123-127頁。若發(fā)生行政機(jī)關(guān)裁量收縮至零的特定條件，則當(dāng)事人也享有相應(yīng)于依申請重開的請求權(quán)，行政機(jī)關(guān)即有進(jìn)入第二階段審查并最終作出重開決定的義務(wù)。這些特定條件包括行政機(jī)關(guān)于類似情況下曾作出重開決定，或行政行為違反公序良俗或誠實信用而“令人難以忍受”等。[35]參見黃錦堂：《行政程序重開之研究——德國法之比較》，載《稅務(wù)旬刊》第2330期，第8頁。此等情況下行政機(jī)關(guān)雖有義務(wù)進(jìn)行第二階段的審查，但當(dāng)事人之申請卻未必符合法定的重開條件。

綜上所述，法院在判斷行政機(jī)關(guān)是否有義務(wù)對重開申請進(jìn)行審查時，應(yīng)明確行政機(jī)關(guān)對重開申請的審查義務(wù)。這是因為，公民的申訴權(quán)要求行政機(jī)關(guān)在相對人提出重開申請后負(fù)責(zé)查清事實、作出處理，而對請求進(jìn)行審查是處理的前提，更何況“無瑕疵裁量請求權(quán)”的存在使行政機(jī)關(guān)不能因表面上不符合條件而輕易否定行政程序重開的可能。

（二）重開決定的類型

法院在行政程序重開的司法審查實踐中，雖存在一定有待商榷的實踐觀點，但亦非未有任何值得肯定的做法。在對行政機(jī)關(guān)得作出的重開決定的類型進(jìn)行司法審查時，法院的觀點就頗值得肯定。為了避免域外立法誤導(dǎo)日后的司法審查實踐，偏離當(dāng)前正確軌道，因此有必要在此加以分析。

依德國《聯(lián)邦行政程序法》第51條，依申請重開行政程序后可作出的重開決定類型包括撤銷、廢止和變更。若認(rèn)為該法第48條和第49條系依職權(quán)重開行政程序的全部規(guī)范依據(jù)，則不難發(fā)現(xiàn)，該法僅規(guī)定依職權(quán)重開后可以撤銷或廢止，而并未規(guī)定變更。然而，在我國實踐中，行政機(jī)關(guān)依職權(quán)變更原行政行為的現(xiàn)象較為普遍，且為人民法院所肯認(rèn)。例如，在秦敏訴高縣人民政府行政復(fù)議案的判決書中，法院就寫道：“行政機(jī)關(guān)在利害關(guān)系人已喪失訴權(quán)的情形下，依職權(quán)作出變更或者撤銷行政許可的行為，屬于行政程序重開?！盵36]四川省高級人民法院行政判決書，（2020）川行終980號。就此疑竇，本文認(rèn)為，明確區(qū)分依申請與依職權(quán)重開雖有重要意義，但并非在重開決定的類型上也要強調(diào)這種區(qū)分。雖然德國法不賦予依職權(quán)重開行政程序的行政機(jī)關(guān)變更權(quán)的做法的確令人費解，但若著眼于中國實踐，則似乎不必費力思索其背后原因。因為，至少就目前的實踐而言，法院沒有理由不認(rèn)可行政機(jī)關(guān)這種做法。

首先，縱使沒有行政程序重開制度，行政機(jī)關(guān)依職權(quán)變更行政行為的實踐也已經(jīng)存在。例如《中華人民共和國海關(guān)法》第77條即規(guī)定：“上級海關(guān)認(rèn)為下級海關(guān)作出的處理或者決定不適當(dāng)?shù)?，可以依法予以變更或者撤銷?！毙姓崉?wù)中，由于法律的修改、廢止等原因，行政決定的變更也時有發(fā)生。[37]參見章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》（第2版），法律出版社2019年版，第159頁?？梢娦姓C(jī)關(guān)依職權(quán)變更行政行為并非沒有法律依據(jù)。其次，依職權(quán)重開行政程序是行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中自行糾錯的制度，行政機(jī)關(guān)自行裁量并決定以變更行政行為的方式彌補行政行為之瑕疵，這符合依職權(quán)重開的制度本旨。況且較之撤銷與廢止，行政行為的變更對行政行為存續(xù)力的改變更弱，更多扮演行政行為存續(xù)與撤廢之間的“緩沖劑”。[38]參見范文舟：《行政行為變更的特質(zhì)》，載《法學(xué)雜志》2011年第11期，第64頁。最后，依職權(quán)重開行政程序未必不會因當(dāng)事人行使無瑕疵裁量請求權(quán)而啟動，若當(dāng)事人的請求即為變更行政行為，且變更行政行為成為唯一的無瑕疵裁量，法律若不規(guī)定變更，勢必造成“二律背反”的困局，即：如果不賦予行政機(jī)關(guān)變更權(quán)，則重開決定必將違法；如果行政機(jī)關(guān)變更原行政行為，則又缺乏明確的法律依據(jù)。綜上可見，在司法審查中，宜確認(rèn)行政機(jī)關(guān)通過依職權(quán)重開變更原行政行為之做法的合法性，如此方符合我國實際和行政程序重開制度的法理。這樣，不管是依申請還是依職權(quán)重開，法院在審查時均應(yīng)肯定行政機(jī)關(guān)得依當(dāng)事人申請或依其裁量，作出撤銷、廢止、變更乃至維持的決定。

（三）重開決定的限制

行政程序重開決定亦屬于一種行政行為，法院應(yīng)當(dāng)審查其是否滿足主體合法、有充足的事實和法律依據(jù)、程序正當(dāng)、無明顯不合理等法定要求，自不必多言。從案例展現(xiàn)的情況來看，重開決定是否應(yīng)受禁止不利變更原則的限制這一問題似乎更有探討價值。在大陸法系國家，禁止不利變更主要指二審中，法院不得作出較一審判決對上訴人更為不利的判決。學(xué)者認(rèn)為，若將該原則引入行政救濟(jì)領(lǐng)域，則一審、二審、復(fù)議均應(yīng)適用之。[39]參見梁君瑜：《行政訴訟變更判決的適用范圍及限度》，載《法學(xué)家》2021年第4期，第95頁。足見該原則在行政救濟(jì)領(lǐng)域的廣闊適用空間。就行政機(jī)關(guān)重開行政程序后作出的決定是否受禁止不利變更原則約束這一問題，德國學(xué)界仍存在觀點分歧。多數(shù)觀點認(rèn)為，《聯(lián)邦行政程序法》第51條系完全基于申請人之利益而設(shè)計的制度，因此須受“禁止不利變更原則”的約束。但也有學(xué)者認(rèn)為第51條容許更為不利之決定，因為其并不考慮當(dāng)事人信賴保護(hù)的問題，程序重開的首要目的僅僅只是再度進(jìn)行程序，而非通過程序重開獲得更優(yōu)的地位，因此重開決定應(yīng)當(dāng)包含著包括更為不利決定在內(nèi)的各種可能。[40]參見洪家殷：《論行政處分程序之再度進(jìn)行——以德國一九七六年行政程序法第五十一條之規(guī)定為中心》,載《政大法學(xué)評論》第45期，第323-324頁。

本文認(rèn)為，就行政程序重開而言，是否受禁止不利變更原則的約束不能一概而論，而是應(yīng)當(dāng)區(qū)分依申請與依職權(quán)重開分別把握。從中國的實踐來看，法院并未禁止行政機(jī)關(guān)通過依職權(quán)重開作出對當(dāng)事人更為不利的決定，在“振興駕校案”中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)檢察建議，以非法占用土地面積丈量錯誤為由重開行政程序，將原本3330元的罰款改為113175元。法院認(rèn)為由于土地面積丈量錯誤，原行政行為認(rèn)定的基本事實已經(jīng)不能成立，而程序重開的最終目的是為了清除違法行為，故行政機(jī)關(guān)重開行政程序并作出對當(dāng)事人更為不利的行政處罰屬于合法行為。[41]參見泰州市中級人民法院行政判決書，（2020）蘇12行終103號。法院的判斷基本正確。由于規(guī)范意旨的不同，依職權(quán)之行政程序重開的救濟(jì)功能薄弱，更多的是行政機(jī)關(guān)出于依法行政或公共利益的需要而重新進(jìn)行行政程序。從域外立法來看，依職權(quán)重開也并未像依申請重開那樣，以事實或證據(jù)發(fā)生“有利于當(dāng)事人的變更”為前提。因此在德國，接受重開決定得對當(dāng)事人更為不利者，也大多是基于《聯(lián)邦行政程序法》第48條和49條而作考慮的。[42]參見洪家殷：《論行政處分程序之再度進(jìn)行——以德國一九七六年行政程序法第五十一條之規(guī)定為中心》,載《政大法學(xué)評論》第45期，第323-324頁。可見，依職權(quán)重開應(yīng)當(dāng)無須受禁止不利變更原則的約束。

依申請重開則因其本質(zhì)作為一項救濟(jì)制度而與上述情況不同。在救濟(jì)程序中約束公權(quán)力是禁止不利變更原則被確立的重要動因。學(xué)理上認(rèn)為，獲得救濟(jì)權(quán)是憲法規(guī)定的基本權(quán)利，該項權(quán)利又主要通過包括行政法在內(nèi)的普通法上的救濟(jì)途徑來實現(xiàn)。[43]參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，商務(wù)印書館2017年版，第242頁。而為了基本權(quán)利的落實，保證當(dāng)事人不因申辯而獲得更不利地位，就必然要在救濟(jì)制度中確立禁止不利變更原則。因此，在依申請的行政程序重開中確立禁止不利變更原則，有著保護(hù)當(dāng)事人尋求救濟(jì)的積極性，充分發(fā)揮程序重開的權(quán)利救濟(jì)機(jī)能，而不悖行政救濟(jì)本旨的作用。我國《行政訴訟法》第77條第2款和《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》第51條均已然在訴訟和復(fù)議中確立了禁止不利變更原則，即使是僅出于體系化的考量，在司法審查過程中法院也應(yīng)承認(rèn)依申請的重開決定的作出應(yīng)受此原則約束。

四、重開決定可訴性的司法審查

在本部分，需要檢討的唯一問題就是，各種行政程序重開決定是否都具有可訴性。案例顯示，法院均承認(rèn)行政機(jī)關(guān)重開行政程序并改變、撤銷、廢止原行政行為后，當(dāng)事人有權(quán)通過訴訟獲得救濟(jì)[44]參見南通市中級人民法院行政判決書，（2020）蘇06行終695號；防城港市中級人民法院行政判決書，（2020）桂06行初66號。，但對于行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人申請不予審查的案件，即行政不作為案件是否可訴，有較大分歧。在“王建設(shè)案”中，最高人民法院旗幟鮮明地表達(dá)了其觀點：“如果當(dāng)事人僅僅是沿襲之前的主張，行政機(jī)關(guān)作出的拒絕重開或者不予審查在性質(zhì)上就系駁回當(dāng)事人對行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為，不屬于行政訴訟的受案范圍[45]最高人民法院行政裁定書，（2017）最高法行申6100號。”。此后，“重復(fù)處理行為”便成為各級法院駁回當(dāng)事人的起訴或再審申請的常用理由。唯一不同的是，以此理由駁回當(dāng)事人申請的案件，并非與“王建設(shè)案”性質(zhì)相同的行政不作為案件，而多為因不符合重開條件而被駁回的案件。[46]參見天津市高級人民法院行政裁定書，（2020）津行申343號；揚州市中級人民法院行政裁定書，（2020）蘇10行終311號。地方各級法院在行政不作為案件中表達(dá)的觀點與最高法院相反。在“趙祥梅案”中，法院受理了案件并肯定當(dāng)事人的起訴符合法律規(guī)定的起訴條件。[47]參見吉林省高級人民法院行政裁定書，（2018）吉行再26號。在“張昌生案”的判決書中，法院寫道：“原告張昌生的申請事項屬于被告白河縣人社局的職權(quán)范圍，無論原告張昌生的申請是否成立，被告白河縣人社局均應(yīng)作出相應(yīng)行政行為而未作出……故確認(rèn)被告白河縣人社局不履行法定職責(zé)的行為違法”[48]白河縣人民法院行政判決書，（2020）陜7101行初157號。。最高人民法院將行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為也認(rèn)定為重復(fù)處理，有極大的商榷空間。重復(fù)處理行為外在表現(xiàn)為作為，而不履行法定職責(zé)則表現(xiàn)為不作為，二者顯然有鮮明的界分，因此無須過多討論。

值得關(guān)注的是因不符合重開條件而被駁回的案件是否可訴的問題。這類案例中有代表性的如廣東廣晟南方建設(shè)有限公司訴道縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局撤銷行政許可案。該案中，法院在肯定行政程序重開這一實踐之存在的同時，援引《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一條的規(guī)定，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)駁回當(dāng)事人申請的行為系重復(fù)處理行為，不具有可訴性。[49]參見湖南省永州市中級人民法院行政裁定書，(2020)湘11行終212號。

我國法院肯定行政機(jī)關(guān)重開行政程序后撤銷、廢止、變更原行政行為的決定之可訴性而否認(rèn)駁回重開申請決定可訴性的原因，是認(rèn)為后者沒有對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)造成新的影響，從而屬于重復(fù)處理行為。這一實踐觀點似乎源于法院對當(dāng)事人享有申請行政程序重開之權(quán)利這一事實的猶疑。因為，在學(xué)理上，重復(fù)處理行為是指當(dāng)事人喪失其他救濟(jì)途徑，并向行政機(jī)關(guān)申請再次處理后，行政機(jī)關(guān)作出的與原行為一致之行政行為。[50]參見黃學(xué)賢、廖振權(quán)：《行政重復(fù)處理行為探究》，載《行政法學(xué)研究》2008年第4期，第34頁。當(dāng)事人喪失救濟(jì)途徑是行政機(jī)關(guān)作出重復(fù)處理行為的重要前提。但是，包括最高人民法院在內(nèi)的各級法院多次在判決中肯定當(dāng)事人可以申請行政程序重開，這無疑是確認(rèn)了當(dāng)事人在復(fù)議、訴訟和國家賠償之外的第四條獨立的救濟(jì)路徑。因此，認(rèn)定行政機(jī)關(guān)駁回重開申請為重復(fù)處理行為的觀點殊值商榷，因為其并不滿足“喪失救濟(jì)途徑”這一前提。

將行政機(jī)關(guān)駁回重開申請的行為認(rèn)定為重復(fù)處理行為，也未看到該行為對當(dāng)事人實體權(quán)利產(chǎn)生的實質(zhì)影響。在程序工具主義理論看來，程序沒有獨立的保護(hù)價值。因此在我國，“過程性行為”被旗幟鮮明地排除在行政訴訟的受案范圍之外。通說認(rèn)為“這些行為中行政機(jī)關(guān)有意思表示，但它不會產(chǎn)生如行政決定中意思表示的法效力，所以，在比較法上有‘觀念通知’‘準(zhǔn)行政行為’之說。”[51]參見章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》（第2版），法律出版社2019年版，第415頁。顯而易見，程序工具主義理論的影響反映在了將行政機(jī)關(guān)駁回重開申請的行為認(rèn)定為重復(fù)處理行為的觀點之中。但必須指出，即使是認(rèn)為駁回重開申請屬于“觀念通知”，亦應(yīng)該區(qū)分是否屬于終止行政程序效果的通知。例如，《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第3條即明確，如果行政機(jī)關(guān)在行政許可過程中的告知補正材料等程序性告知行為導(dǎo)致了行政程序的事實上終止，則應(yīng)屬于行政訴訟的受案范圍。在程序重開亦同理，行政機(jī)關(guān)駁回重開申請的行為顯然不屬于一般意義上的“觀念通知”，而是產(chǎn)生了終止當(dāng)事人重開行政程序的效果。這種導(dǎo)致重開程序事實上終止的駁回行為對當(dāng)事人的權(quán)利產(chǎn)生了實質(zhì)影響，因此不能理解為重復(fù)處理行為。

我國臺灣地區(qū)就此問題雖有爭論，但相關(guān)學(xué)說也已明確，行政機(jī)關(guān)駁回當(dāng)事人重開申請之決定雖未進(jìn)行實質(zhì)審查，貌似屬于重復(fù)處理行為，但此行為在程序上產(chǎn)生了拒絕重開行政程序的法律效果，因此屬于一個新的行政行為。這與德國通說觀點也一致。[52]參見謝碩駿：《行政程序重新進(jìn)行》，載《月旦法學(xué)教室》第183期，第11頁。而不論行政機(jī)關(guān)重開行政程序后是撤銷、廢止、改變還是維持原行為，其本質(zhì)上均無差別，均屬于進(jìn)入實質(zhì)審查后，在實體法上再次作成的“第二次裁決”，即使結(jié)果與原行政行為內(nèi)容并無二致，仍應(yīng)該認(rèn)定為一個新的行政行為。[53]參見傅玲靜：《論行政程序重新進(jìn)行——以遺產(chǎn)稅之核課與剩余財產(chǎn)差額分配請求權(quán)價額之扣除為例》，載《月旦法學(xué)雜志》第147期，第113頁。

沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。若各種行政程序重開決定的可訴性得不到承認(rèn)，則行政程序重開本身都將變得毫無意義。在行政程序重開的司法審查過程中，有必要承認(rèn)行政機(jī)關(guān)作出的駁回申請決定、撤銷、廢止或變更以及維持原行政行為的決定均具有可訴性，以保障行政程序重開真正發(fā)揮其權(quán)利救濟(jì)機(jī)能。

余 論

通過對涉行政程序重開的本土司法案例的研究，本文檢討了行政程序重開司法審查實踐中的幾個關(guān)鍵問題。為了破解行政程序重開司法審查的實踐困局，必須統(tǒng)一司法審查標(biāo)準(zhǔn)。首先，應(yīng)當(dāng)完善對行政程序重開啟動條件的認(rèn)定。一方面，引入期限限制，要求當(dāng)事人非因重大過失而未在復(fù)議和訴訟中主張救濟(jì)，將再審理由納入重開啟動理由均是可資參考的審查路徑。另一方面，由于依職權(quán)重開的鮮明裁量性，不宜將依申請與依職權(quán)重開的條件混同。其次，應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)對重開申請的審查義務(wù)，即使重開申請不符合條件，當(dāng)事人無瑕疵裁量請求權(quán)的存在也使行政機(jī)關(guān)未可輕易否定重開的可能。同時應(yīng)當(dāng)規(guī)范行政程序重開決定的類型和內(nèi)容。對類型的規(guī)范主要通過賦予依職權(quán)重開行政程序的行政機(jī)關(guān)變更原行政行為權(quán)力的方式進(jìn)行。對內(nèi)容的規(guī)范主要通過以禁止不利變更原則約束依申請重開決定的作出完成。最后，在肯認(rèn)當(dāng)事人行政程序重開請求權(quán)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)包括駁回申請決定、撤銷、廢止或變更原行政行為決定以及維持原行政行為的決定在內(nèi)的各種重開決定的可訴性，以全面保障當(dāng)事人的重開權(quán)利。

毋庸諱言，統(tǒng)一司法審查標(biāo)準(zhǔn)并不能一勞永逸地解決行政程序重開司法審查的實踐問題。只有建立行政程序重開制度，將審查標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一于法律條文方為長久之計。事實上，即使拋開急迫的現(xiàn)實需求不談，正如前文所述，作為與行政訴訟中的再審制度相對應(yīng)的特殊救濟(jì)制度，行政程序重開制度的闕如也違背法理。更何況，建立行政程序重開制度在促進(jìn)行政爭議多元化解決，乃至法治政府的建設(shè)上均具有深遠(yuǎn)意義。

令人欣喜的是，2021年印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》明確將研究制定行政程序法納入未來五年的法治建設(shè)規(guī)劃。[54]《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》：“加強對權(quán)力運行的制約和監(jiān)督，健全規(guī)范共同行政行為的法律法規(guī)，研究制定行政程序法?！笨梢韵胍?，作為行政程序法上的一項重要制度，行政程序重開的建立必將成為制定行政程序法時繞不開的問題。因此，本文提出的司法審查標(biāo)準(zhǔn)對行政程序重開制度的構(gòu)建亦具有一定參考意義。當(dāng)然，制度的構(gòu)建必然是一個漫長的過程，日后我國開展行政程序法典的制定工作之時，仍然需要理論界與實務(wù)界同仁協(xié)力，進(jìn)一步推動行政程序重開制度的建立及完善。