馬呈元

一、條約與非締約國關系的基本原理與規(guī)則

國際刑事法院是根據1998年羅馬外交大會通過的《國際刑事法院羅馬規(guī)約》（以下簡稱《羅馬規(guī)約》）建立的國際社會第一個常設性國際刑事司法機關，在現(xiàn)代國際法的發(fā)展中具有十分重要的意義?！读_馬規(guī)約》是國際刑事法院的組織章程，屬于一項造法性國際條約。要研究國際刑事法院與《羅馬規(guī)約》非締約國的關系，首先應當明確條約與非締約國關系的基本原理。

（一）條約相對效力原則

從國家的角度來看，條約是國家之間締結的書面協(xié)議，是有關國家自由同意的產物。李浩培教授指出：“條約的成立以締約各方意思表示的一致為要件。但是，意思表示的一致還必須是自由的，才能使形式上有效的條約在實質上也有效。所以，同意的自由，是條約的實質有效要件之一。”[1]李浩培：《條約法概論》，法律出版社1987年版，第249頁。由于條約是締約國自由同意的結果，因此，條約對于并未表示同意的第三國，即非締約國，沒有拘束力。邵津教授指出：“一般地，條約僅對各當事國有拘束力，而對作為非締約國的第三國是不發(fā)生效力的，這被稱為‘條約相對效力原則’。它可追溯至羅馬法中的‘約定對第三國既無損亦無益’（pacta tertiis nec nocent nec prosunt）原則，后來在許多國家的民法或合同法中得到廣泛采用，并成為國際法上一項公認的原則。”[2]邵津主編：《國際法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第341頁?！皸l約相對效力原則”的存在是因為國際社會具有這樣一種特點：國際社會不同于國內社會，它不是分為高下等級的社會，而是由法律上平等的各個主權國家組成的社會。既然各國主權平等，在國際社會就不存在凌駕于各國之上的立法機關，因而在原則上，各國不可能以一個雙邊或多邊條約將權利或義務強加于第三國。[3]李浩培：《條約法概論》，法律出版社1987年版，第476頁?！皸l約相對效力”原則在國際法上得到了普遍支持，1969年《維也納條約法公約》第43條明確規(guī)定：“條約非經第三國同意，不為該國創(chuàng)設義務或權利?！?/p>

（二）條約為第三國創(chuàng)設權利和義務的規(guī)則

盡管根據“條約相對效力原則”，未經第三國同意，條約不得為其創(chuàng)設權利或義務，但是，鑒于物質世界的普遍聯(lián)系，實踐中，條約往往會對第三國產生效力，即為第三國創(chuàng)設權利或義務。例如，《聯(lián)合國憲章》第35條第2款規(guī)定：“非聯(lián)合國會員國之國家如為任何爭端之當事國時，經預先聲明就該爭端而言接受本憲章所規(guī)定和平解決之義務后，得將該項爭端，提請大會或安全理事會注意?！痹偃?，《國際法院規(guī)約》第35條規(guī)定：“（1）法院受理本規(guī)約各當事國之訴訟。（2）法院受理其他各國訴訟之條件，除現(xiàn)行條約另有特別規(guī)定外，由安全理事會定之，但無論如何，此項條件不得使當事國在法院處于不平等地位?！崩詈婆嘟淌谥赋觯骸昂苊黠@，在現(xiàn)代國際互賴越來越加強的情況下，很少條約不會影響第三國的利益，也就是說，不會不使第三國實際上得到利益或蒙受損害。”[4]李浩培：《條約法概論》，法律出版社1987年版，第474-475頁。

對于條約為第三國創(chuàng)設義務的情形，《維也納條約法公約》第35條規(guī)定：“如條約當事國有意以條約之一項規(guī)定作為確立一項義務之方法，且該項義務經一第三國以書面明示接受，則該第三國即因此項規(guī)定而負有義務?！卑凑赵摋l規(guī)定，條約為第三國創(chuàng)設義務需要符合兩個條件：一是條約締約國有在條約中為第三國創(chuàng)設義務的意思表示；二是第三國以書面形式明示接受此項義務。不過，如果條約規(guī)定的義務已經成為一項習慣國際法義務，即使第三方沒有明示同意，條約仍然可以為其創(chuàng)設義務?！霸谶@種情形下，并不是條約對第三國產生了權利和義務，而是習慣國際法附著于條約而產生?！盵5]李浩培：《條約法概論》，法律出版社1987年版，第489頁?！毒S也納條約法公約》第38條規(guī)定：“第34條至第37條之規(guī)定不妨礙條約所載規(guī)則成為對第三國有拘束力之公認國際法習慣規(guī)則。”例如，《聯(lián)合國憲章》第2條第6款規(guī)定：“本組織在維持國際和平及安全之必要范圍內，應保證非聯(lián)合國會員國遵行上述原則。”這一規(guī)定表明，憲章第2條第1款至第5款的五項原則屬于習慣國際法，非聯(lián)合國會員國亦有義務遵守。

至于條約為第三國創(chuàng)設權利的情形，根據《維也納條約法公約》第36條之規(guī)定：“（1）如條約當事國有意以條約之一項規(guī)定對一第三國或其所屬一組國家或所有國家給予一項權利，而該第三國對此表示同意，則該第三國即因此項規(guī)定而享有該項權利。該第三國倘無相反之表示，應推定其表示同意，但條約另有規(guī)定者不在此限。（2）依第一項行使權利之國家應遵守條約所規(guī)定或依照條約所確定之條件行使該項權利?！卑凑者@一規(guī)定，條約為第三國創(chuàng)設權利同樣需要符合兩個條件：一是條約締約國有在條約中為第三國創(chuàng)設權利的意思表示；二是第三國同意接受此項權利。不過，第三國的同意不需要以書面形式明確表示，只要第三國沒有相反的意思表示，即可推定其同意。

二、《羅馬規(guī)約》關于非締約國的規(guī)定與法院的實踐

根據上述條約與非締約國關系的原理和規(guī)則，《羅馬規(guī)約》對非締約國沒有拘束力。盡管《羅馬規(guī)約》中包含有為非締約國創(chuàng)設權利和義務的規(guī)定，但這些權利和義務須經非締約國同意方為有效，因而完全符合條約法的要求。

（一）非締約國接受法院的管轄權

按照《羅馬規(guī)約》的規(guī)定，在締約國向國際刑事法院檢察官提交顯示法院管轄權內的一項或多項犯罪已經或正在發(fā)生的情勢和檢察官依據規(guī)約第15條開始自行調查的情況下，如果需要一個非規(guī)約締約國接受法院的管轄權，該國可以向法院書記官長提交聲明，接受法院對有關犯罪的管轄權。[6]《羅馬規(guī)約》第12條第3款。非締約國有權自由決定是否發(fā)表接受法院管轄權的聲明。如果非締約國拒絕接受法院的管轄權，法院即不得對有關情勢進行管轄?！斑@一規(guī)定比較靈活，使國際刑事法院有可能對非締約國國民實施的犯罪或在非締約國領土上實施的犯罪行使管轄權?！盵7]李世光、劉大群、凌巖主編：《國際刑事法院羅馬規(guī)約評釋》（上冊），北京大學出版社2006年版，第185頁。

實踐中，2005年2月15日，國際刑事法院書記官長確認，科特迪瓦已根據《羅馬規(guī)約》第12條第3款發(fā)表聲明，接受法院對2002年9月19日以來在該國領土上實施的犯罪的管轄權。這是國際刑事法院成立以后首個規(guī)約非締約國發(fā)表聲明接受法院管轄權的事例，因為遲至2013年2月15日，科特迪瓦才向聯(lián)合國秘書長提交了對《羅馬規(guī)約》的批準書。2015年1月1日，巴勒斯坦政府根據《羅馬規(guī)約》第12條第3款發(fā)表聲明，宣布就“2014年6月13日以來在巴勒斯坦被占領土上，包括在東耶路撒冷”被控實施的犯罪接受國際刑事法院的管轄權。但直到2015年4月1日，《羅馬規(guī)約》才對巴勒斯坦生效。

2002年3月1日，國際刑事法院檢察官卡里姆·汗宣布，他將開始對烏克蘭情勢進行調查。雖然烏克蘭并非《羅馬規(guī)約》的締約國，但由于烏克蘭于2013年11月21日和2014年2月22日兩次發(fā)表聲明，接受國際刑事法院對在烏克蘭境內發(fā)生的法院管轄權內的犯罪的管轄權，特別是在第二份聲明中，烏克蘭宣布接受法院對2014年2月20日以來在烏克蘭全境發(fā)生的犯罪的管轄權，因此，國際刑事法院有權對在烏克蘭境內實施的有關犯罪行使管轄，即使犯罪人并非烏克蘭國民。

（二）非締約國與國際刑事法院的一般合作

《羅馬規(guī)約》第九編“國際合作和司法協(xié)助”規(guī)定了締約國與國際刑事法院廣泛的合作義務。規(guī)約第87條在要求締約國與法院進行合作的同時，也規(guī)定了法院與非規(guī)約締約國合作的機制。根據該條第5款，法院邀請（invite）非締約國根據特別安排、與該國達成的協(xié)議或任何其他適當的基礎，對法院提供協(xié)助。[8]《羅馬規(guī)約》第87條：“……（5）本法院可以邀請任何非本規(guī)約締約國的國家，根據特別安排、與該國達成的協(xié)議或任何其他適當的基礎，按本編規(guī)定提供協(xié)助；如果非本規(guī)約締約國的國家已同本法院達成特別安排或協(xié)議，但沒有對根據任何這種安排或協(xié)議提出的請求給予合作，本法院可以通知締約國大會，或在有關情勢系由安全理事會提交本法院的情況下，通知安全理事會?！?/p>

該款規(guī)定清楚地表明，《羅馬規(guī)約》非締約國與國際刑事法院的合作完全是建立在自愿基礎上的，只有當非締約國與法院達成某種同意合作的協(xié)議或安排時，非締約國才負有就規(guī)約第九編規(guī)定的事項與法院合作的義務，《羅馬規(guī)約》沒有在未經非締約國同意的情況下對其施加義務。

不過，如果非締約國在自愿與國際刑事法院達成特別安排或協(xié)議后不與法院進行合作，法院可以通知《羅馬規(guī)約》締約國大會；如果有關情勢是由安理會提交的，法院可以將不合作的情形通知安理會。

（三）安理會提交情勢下非締約國與國際刑事法院的合作

在安理會根據《羅馬規(guī)約》第13條第2款向國際刑事法院檢察官提交顯示規(guī)約非締約國國內一項或多項犯罪已經發(fā)生的情勢后，即使該非締約國沒有與法院達成任何同意合作的協(xié)議或安排，該國仍然有義務與法院進行合作。因為作為聯(lián)合國會員國，該國有義務執(zhí)行安理會的決議。也就是說，安理會決議是有關國家與法院進行合作的法律依據。例如，2005年3月31日，聯(lián)合國安理會通過第1593號決議，決定將蘇丹達爾富爾情勢提交國際刑事法院。決議第2條規(guī)定：“決定蘇丹政府和達爾富爾沖突其他各方必須根據本決議與該法院和檢察官充分合作并提供任何必要援助，并在確認非《羅馬規(guī)約》締約國不承擔規(guī)約義務的同時，敦促所有國家以及相關區(qū)域組織和其他國際組織充分合作?！盵9]UNSC Res 1593（31Mand 2005）UN Doc.S/RES/1593（2002）.

（四）競合請求下國際刑事法院與非締約國的關系

《羅馬規(guī)約》第89條規(guī)定了締約國向法院移交犯罪嫌疑人的義務。但是，如果締約國在收到法院移交犯罪嫌疑人的請求的同時，又收到了其他國家的引渡請求，這就出現(xiàn)了移交/引渡請求競合的問題。《羅馬規(guī)約》第90條對引渡請求國是規(guī)約締約國和不是規(guī)約締約國兩種情況分別作了規(guī)定。在引渡請求國不是規(guī)約締約國的情況下，如果作為締約國的被請求國沒有向請求國引渡該人的國際義務，則被請求國應當優(yōu)先考慮法院的移交請求；如果被請求國有向作為請求國的非締約國引渡該人的現(xiàn)行國際義務，則被請求國在考慮第90條第6款各項因素的基礎上，有權決定將該人移交給法院或者引渡給請求國。[10]《羅馬規(guī)約》第90條：“……（4）如果請求國是非本規(guī)約締約國的國家，被請求國又沒有向請求國引渡該人的國際義務，則在本法院斷定案件可予受理的情況下，被請求國應優(yōu)先考慮本法院提出的移交請求。（5）如果本法院斷定第四款所述的案件不可受理，被請求國可以酌情著手處理請求國提出的引渡請求。（6）在適用第四款的情況下，如果被請求國有向非本規(guī)約締約國的請求國引渡該人的現(xiàn)行國際義務，被請求國應決定向本法院移交該人，還是向請求國引渡該人。作出決定時，被請求國應考慮所有相關因素，除其他外，包括：1）各項請求的日期；2）請求國的權益，根據情況包括犯罪是否在其境內實施、被害人的國籍和被要求引渡的人的國籍；和3）本法院與請求國此后相互移交該人的可能性?！?/p>

嚴格地講，規(guī)約第90條并沒有明確規(guī)定非締約國的權利或義務，但它通過規(guī)定締約國向法院移交犯罪嫌疑人的規(guī)則，間接地產生了與作為引渡請求國的非締約國的關系。

三、國際刑事法院對非締約國國民的管轄權

從以上論述可見，在與非締約國的關系上，《羅馬規(guī)約》遵守了“條約相對效力”原則，規(guī)約中關于非締約國權利和義務的規(guī)定均以非締約國自愿接受為前提，因而完全符合條約法的要求。但是，按照《羅馬規(guī)約》的規(guī)定，國際刑事法院可以對在締約國領土上發(fā)生的以及由締約國國民實施犯罪行使管轄權，因此，如果非締約國國民在締約國領土上實施了《羅馬規(guī)約》第5條規(guī)定的犯罪，法院即有權管轄。不過，法院在這種情況下對非締約國國民的管轄權并不是對非締約國的管轄權。根據《羅馬規(guī)約》第1條，國際刑事法院的屬人管轄權僅限于個人。法院對任何國家，無論是規(guī)約締約國還是非締約國，均沒有管轄權，不能把法院對非締約國國民的管轄權與對非締約國的管轄權混為一談。同時，國際刑事法院依據《羅馬規(guī)約》締約國的領土對非締約國國民行使管轄權完全符合國際法，法院并沒有在未經非締約國同意的前提下為其施加義務。

麥克古德里克教授明確指出，《羅馬規(guī)約》并沒有為非締約國施加義務，它只是規(guī)定了國際刑事法院對非締約國國民的管轄權。法院對規(guī)約第5條所述犯罪行使管轄權不是基于它們是習慣國際法上屬于普通管轄的犯罪，而是基于兩個最基本的和廣泛適用的管轄原則，即屬地管轄原則和屬人管轄原則。[11]Dominic McGoldrick, Political and Legal Responses to the ICC, in Dominic McGoldrick, Peter Rowe and Eric Donnelly（eds.）,The Permanent International Criminal Court：Legal and Policy Issues, Hart Publishing, 2004, p.404.

下面就國際刑事法院對非締約國國民行使管轄權的問題進行論述。

（一）關于國際刑事法院對非締約國國民行使管轄權的爭議

在國際刑事法院的管轄權問題上，法院對非締約國國民的管轄權引起了比較大的爭議。這種爭議體現(xiàn)在《羅馬規(guī)約》第12條“行使管轄權的先決條件”的談判過程中。

在1998年3月至4月舉行的籌備委員會會議上，英國代表提出一項提案。根據該提案，國際刑事法院基于屬地管轄原則對犯罪行使管轄權，國家成為規(guī)約締約國即意味著接受法院對在該國領土內發(fā)生的犯罪的管轄權。至于非締約國，除非犯罪嫌疑人的居住地國或者犯罪行為地國臨時發(fā)表聲明同意接受法院的管轄權，否則，法院不得對其國民實施管轄。[12]參見李世光、劉大群、凌巖主編：《國際刑事法院羅馬規(guī)約評釋》（上冊），北京大學出版社2006年版，第181頁。

德國代表基于普遍管轄原則提出了自己的提案。德國的提案指出，在習慣國際法和條約國際法中已經充分確立了這樣一項規(guī)則：某些犯罪侵犯共同利益、違反普遍的公共政策，因而應該受到普遍譴責。在這種情況下，犯罪人被認為是“人類公敵”。根據對這些犯罪的普遍管轄權，任何抓獲犯罪人的國家均有合法理由代表所有國家的利益對其提出起訴。只有這樣，如此嚴重和惡劣的犯罪才不會因為管轄權的缺失而逃脫懲罰。這種管轄權不要求必須以犯罪行為地國、犯罪人國籍國或受害人國籍國同意為前提。既然根據普遍管轄權，各國在國際法上有合理依據對《羅馬規(guī)約》第5條所述犯罪進行起訴，那么，國際刑事法院也應該擁有其成員國的這種權利。[13]See Otto Triffterer and Kai Ambos（eds）,Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, 3rd Edition，C.H.Beck?Hart?Nomos, 2016, p.675.如果按照德國的提案賦予國際刑事法院普遍管轄權，法院自然可以對非締約國國民的犯罪行使管轄權。

鑒于英國和德國的提案遭到了一些國家的批評，1998年6月，韓國提出了自己的提案。根據韓國的提案，成為規(guī)約的締約國即被認為接受了國際刑事法院的管轄權。在任何案件中，只要犯罪行為地國、被告人國籍國、受害人國籍國和嫌疑人拘押地國中有一個或多個國家接受了法院的管轄權，法院即有權對該案行使管轄。盡管韓國的提案得到了廣泛支持，但許多要求法院在對具體案件行使管轄權時應當再次取得締約國同意的國家表示難以接受。[14]See Otto Triffterer and Kai Ambos（eds）,Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, 3rd Edition，C.H.Beck?Hart?Nomos, 2016, p.677.

1998年7月14日，美國代表發(fā)表了自己的意見。美國代表堅決主張，國際刑事法院對非締約國國民沒有管轄權，法院管轄非締約國國民違反《維也納條約法公約》第34條關于條約不得為第三國創(chuàng)設權利和義務的規(guī)定。除安理會啟動法院管轄權的情形以外，法院行使管轄權應當得到犯罪行為地國和被告人國籍國的同意，或最少應當得到被告人國籍國的同意。美國的立場是，美國不能同意本國公民在一個沒有得到美國承認的法庭上接受審判。美國代表明確指出，美國不會支持任何允許國際刑事法院對在海外執(zhí)行任務的美國軍人進行審判的規(guī)定，因為這種規(guī)定將損害美國作為國際人道主義行動和維持和平行動的主要參加者實施行為的能力。[15]See Otto Triffterer and Kai Ambos (eds), Rome Statute of t he International Criminal Court: A Commentary, 3rd Edition，C.H.Beck?Hart?Nomos, 2016, p. 678.

由于在這個問題上存在嚴重的意見分歧，直到1998年7月17日，羅馬外交大會主席團才拿出了最后的解決方案，即現(xiàn)行《羅馬規(guī)約》第12條。主席團的方案把自動管轄權和行使管轄權的先決條件結合起來，規(guī)定一國成為規(guī)約締約國即意味著接受法院對規(guī)約第5條所述犯罪的管轄權；在法院對具體案件行使管轄權時，要求犯罪行為發(fā)生地國或被告人國籍國必須是規(guī)約締約國。[16]See Otto Triffterer and Kai Ambos (eds), Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, 3rd Edition，C.H.Beck?Hart?Nomos, 2016, p. 680.

（二）《羅馬規(guī)約》關于國際刑事法院對非締約國國民行使管轄權的規(guī)定

根據《羅馬規(guī)約》，在下面兩種情況下，國際刑事法院可以對非締約國國民的犯罪行使管轄權：

首先，依據《羅馬規(guī)約》第12條第2款之規(guī)定，在締約國提交情勢和檢察官自行調查的情況下，如果犯罪行為發(fā)生在締約國領土內或該國注冊的飛機和船舶上，或者被告人具有締約國國籍，法院即有權行使管轄。也就是說，倘若任何非締約國國民在任何締約國領土內或該國注冊的飛機和船舶上實施了規(guī)約第5條規(guī)定的犯罪，只要他在任何締約國被抓獲，法院即有權對其實施管轄。

其次，按照《羅馬規(guī)約》第13條第2款的規(guī)定，作為國際刑事法院管轄權的啟動方式之一，聯(lián)合國安理會根據《聯(lián)合國憲章》第七章行事，可以向檢察官提交顯示一項或者多項犯罪已經發(fā)生的情勢。如果安理會提交的情勢發(fā)生在非規(guī)約締約國領土內，法院即取得了對該非締約國國民的犯罪的管轄權。實踐中，安理會2005年提交的蘇丹達爾富爾情勢和2011年提交的利比亞情勢都屬于發(fā)生在《羅馬規(guī)約》非締約國境內的情勢，國際刑事法院因此而取得了對包括蘇丹前總統(tǒng)巴希爾和利比亞前領導人卡扎菲在內的規(guī)約非締約國犯罪嫌疑人的管轄權。

（三）國際刑事法院對非締約國國民行使管轄權的正當性

1. 屬地管轄權是國家和國際刑事法院以及其他國際刑事法庭行使管轄權的主要形式。從國家刑事管轄權的角度看，屬地管轄權是指國家對本國領土內不享有特權和豁免權的自然人或法人實施的犯罪行使管轄的權利。屬地管轄權的根據是國家領土，國家只有在本國領土內才能充分行使自己的權力，因此，屬地管轄權是國家管轄權的主要形式。當一國的屬地管轄權與他國的屬人管轄權或其他管轄權發(fā)生沖突時，屬地管轄權應居優(yōu)先地位。

國家的屬地管轄權在國際法上得到了充分的肯定。根據現(xiàn)行各項國際刑法公約，締約國對在本國領土內發(fā)生的公約規(guī)定的犯罪有權行使管轄，不論犯罪嫌疑人的國籍國是否是公約締約國。例如，1948年《防止及懲治滅絕種族罪公約》第6條規(guī)定：“凡被控犯滅絕種族罪者，應交由行為發(fā)生地國的法院或締約國接受其管轄權的國際刑事法庭審判?！痹偃?，根據2010年《制止與國際民用航空有關的非法行為的公約》（以下簡稱《北京公約》）第8條第1款之規(guī)定，下列締約國有權對公約所述犯罪行使管轄權：犯罪行為地國；針對在該國登記的航空器或在該航空器內實施犯罪的國家；在其內實施犯罪的航空器的降落地國；犯罪所針對或在其內實施犯罪的航空器的承租人主要營業(yè)地國或永久居所地國；犯罪嫌疑人的國籍國。事實上，在以上五類可以行使管轄權的國家中，前四類都屬于屬地管轄權。由此可見，屬地管轄權在國家刑事管轄權中具有優(yōu)先的地位。

屬地管轄權不僅是國家行使刑事管轄權的主要形式，國際刑事法院和其他國際刑事法庭同樣如此。但與國家不同的是，國際刑事法院和其他國際刑事法庭沒有領土，它們只能按照組織章程的規(guī)定，主要依據締約國的領土行使其屬地管轄權，對發(fā)生在有關國家領土上屬于法庭屬事管轄權范圍內的犯罪進行審判和處罰。按照《前南斯拉夫國際刑事法庭規(guī)約》和《盧旺達國際刑事法庭規(guī)約》的規(guī)定，這兩個特設國際刑事法庭行使屬地管轄權的范圍分別是前南斯拉夫社會主義聯(lián)邦共和國領土和盧旺達領土以及作為盧旺達公民犯罪地的鄰國領土；同理，根據《羅馬規(guī)約》，國際刑事法院行使屬地管轄權的范圍是締約國的領土。事實非常清楚，任何國際刑事法庭都必須依據特定國家的領土行使其管轄權，否則，它就沒有行使管轄權的空間，因而也失去了存在的意義。

2. 國家和國際刑事法院以及其他國際刑事法庭行使屬地管轄權的對象應當包括本國（締約國）國民和外國（非締約國）國民。國家有權對在本國領土內犯罪的本國人和外國人實施管轄是屬地管轄權的應有之意。例如，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《中國刑法》）第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。”按照這一規(guī)定，外國人在中國犯罪，必須由中國司法機關適用《中國刑法》行使刑事管轄權，有關外國人的國籍國不得以其屬人管轄權對抗中國的屬地管轄權；同時，中國在對犯罪的外國人行使管轄權時，不需要征求其國籍國的同意。反之亦然。不過，作為屬地管轄權的例外，一國通常不對享有外交特權和豁免權的外國人在本國實施的犯罪行使管轄權。《中國刑法》第11條規(guī)定：“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決?！?/p>

國際刑事法院行使屬地管轄權的對象包括在《羅馬規(guī)約》締約國領土內犯罪的締約國國民和非締約國國民；同樣，前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭亦有權對在其屬地管轄權范圍內犯罪的本國人和外國人行使管轄權。不過，與國家屬地管轄權不同的是，《羅馬規(guī)約》、《前南斯拉夫國際刑事法庭規(guī)約》和《盧旺達國際刑事法庭規(guī)約》都規(guī)定了“官方身份無關性”原則，被告人的官方身份不能成為免除個人刑事責任或減輕刑罰的理由。

3. 反對國際刑事法院依據締約國領土對非締約國國民行使屬地管轄權缺乏正當理由。事實上，美國等少數反對國際刑事法院對在締約國領土內犯罪的非締約國國民行使管轄權的國家一方面主張對在本國領土內犯罪的外國人行使管轄權；另一方面也承認在外國領土內犯罪的本國人應當由該外國行使管轄權。與此同時，它們也沒有對國際刑法公約中規(guī)定犯罪行為地國對包括非締約國國民在內的任何人實施的公約規(guī)定的犯罪有權行使管轄的條款表示反對或提出保留。如果一國承認外國法院有權管轄在當地犯罪的本國國民，它就沒有理由反對國際刑事法院管轄在《羅馬規(guī)約》締約國領土內犯罪的本國國民。畢竟與國內法院相比，國際刑事法院無疑可以更好地保障犯罪嫌疑人或被告人的人權、公正審判權和訴訟權利。雖然國際刑事法院的刑事訴訟中沒有陪審團制度，但許多國家的刑事訴訟中同樣沒有采取這種制度。因此，反對國際刑事法院對在締約國領土內犯罪的非締約國國民行使管轄權的理由缺乏應有的說服力。

4. 國際刑事法院對非締約國國民行使管轄權并沒有為非締約國施加義務。盡管作為《羅馬規(guī)約》第12條第2款規(guī)定的客觀效果，國際刑事法院可能對在規(guī)約締約國領土內實施犯罪的非締約國國民行使管轄權，然而，法院并沒有對非締約國施加義務。法院基于犯罪行為地對非締約國國民行使管轄權和對非締約國施加義務是不同的問題，兩者不能混為一談。國際刑事法院對非締約國犯罪嫌疑人行使管轄權的前提是該人處于締約國境內。如果犯罪嫌疑人已經逃回其國籍國，法院只能請求該國予以合作，將其移交給法院進行審判和處罰，但該國有權自由決定是否接受法院的請求。

總之，“《規(guī)約》對管轄權的規(guī)定確有可能會造成管轄非締約國公民的客觀效果，但在這種情況下，法院對非締約國公民的管轄權是基于其犯罪行為與締約國的特定關系——即締約國為犯罪行為發(fā)生地國，也就是說，國際刑事法院對非締約國公民管轄權的行使并不是任意的?！盵17]應煒亮：《從國際刑事法院的性質看其面臨的國際法問題》，載《當代國際法論叢》（國際公法卷），上海人民出版社2003年版，第364-365頁。

四、非締約國對國際刑事法院管轄本國國民的規(guī)避措施

雖然國際刑事法院對非締約國國民在規(guī)約締約國領土內和在締約國注冊的飛機和船舶上實施的法院管轄權內的犯罪有權行使管轄，但是，根據《羅馬規(guī)約》的規(guī)定，非締約國可以采取下列措施，規(guī)避法院對本國國民的管轄權。

（一）通過聯(lián)合國安理會規(guī)避法院的管轄權

1. 對提交情勢的決議行使否決權。在《羅馬規(guī)約》的起草過程中，對于是否應該賦予聯(lián)合國安理會向國際刑事法院檢察官提交情勢的權力問題，各國代表明顯地存在支持和反對的兩種觀點。支持的觀點認為，一方面，聯(lián)合國安理會在維持國際和平與安全方面負有主要責任，國際刑事法院應該承認安理會在這一方面的責任，并通過賦予安理會提交情勢的權力減少或取代它建立特設法庭的需要。另一方面，安理會提交情勢意味著對國際刑事法院及其檢察官工作的政治支持，有利于強化法院和安理會之間的協(xié)調與合作關系。此外，安理會向法院提交情勢來源于懲治國際犯罪的集體決定，有利于擴大法院的受案范圍和消除“有罪不罰”的現(xiàn)象。反對的觀點則認為，只有規(guī)約締約國才有權啟動國際刑事法院的管轄權，賦予安理會向法院提交情勢的權力將使法院的司法活動受制于安理會的政治決定，損害法院的獨立性、中立性和自主性。由于多數國家的代表主張安理會應該在國際刑事法院中發(fā)揮一定作用，認為安理會把案件提交國際刑事法院而不是設立更多的特設國際刑事法庭不僅更經濟，而且更符合實際，因此，各國代表最終在安理會提交情勢的問題上達成一致，并將其規(guī)定在《羅馬規(guī)約》第13條第2款中：“（2）安全理事會根據《聯(lián)合國憲章》第七章行事，向檢察官提交顯示一項或多項犯罪已經發(fā)生的情勢。”[18]薛茹：《國際刑事法院與聯(lián)合國安理會關系研究》，法律出版社2016年版，第67-71頁。

聯(lián)合國安理會向國際刑事法院檢察官提交情勢的依據是《聯(lián)合國憲章》第七章“對于和平之威脅、和平之破壞及侵略行為之應付辦法”。由于此類事項屬于安理會表決程序中的非程序事項，需要安理會的9個理事國，包括5個常任理事國贊成方可通過決議，也就是說，常任理事國擁有否決權，因此，如果有關情勢涉及并非《羅馬規(guī)約》締約國的安理會常任理事國國民在本國或外國的犯罪，該常任理事國有權否決將情勢提交國際刑事法院的決議。當然，常任理事國也可以否決將涉及其他非締約國國民犯罪的情勢提交法院的決議。例如，2014年5月22日，聯(lián)合國安理會就法國起草的譴責敘利亞政府及反政府武裝踐踏人權、違反國際人道主義法的行為，要求將敘利亞2011年3月爆發(fā)沖突后的情勢提交國際刑事法院檢察官決議草案進行表決。由于中國和俄羅斯投票反對，決議未能通過。

2. 要求法院推遲調查或起訴。在《羅馬規(guī)約》的起草過程中，聯(lián)合國安理會是否有權要求國際刑事法院推遲調查或起訴也是一個爭議很大的問題。1997年8月，新加坡代表在籌備委員會會議上建議，有關爭端或情勢正在由安理會處理的事實不能當然地排除國際刑事法院調查或起訴的程序，只有在安理會九個理事國投票贊成、且無任何常任理事國反對的情況下通過一項決議，安理會才能推遲法院的調查或起訴。也就是說，即使五個常任理事國全部同意，但如果得不到最少四個非常任理事國的支持，安理會同樣無法阻止法院的調查和起訴。這無疑大大增加了安理會阻止法院調查起訴程序的難度。在新加坡提案的基礎上，加拿大代表又提出應將安理會推遲調查或起訴的期限限制為12個月的建議。根據新加坡及加拿大代表的建議和國際法委員會的草案，最終形成了《羅馬規(guī)約》第16條。[19]《羅馬規(guī)約》第16條：“如果安全理事會根據《聯(lián)合國憲章》第七章通過決議，向本法院提出要求，在其后十二個月內，本法院不得根據本規(guī)約開始或進行調查或起訴；安全理事會可以根據同樣條件延長該項請求。”“這一條是協(xié)調安理會和法院之間關系的妥協(xié)與折衷性安排，一方面承認安理會在維持和恢復和平方面負有需要尊重的重要職責，另一方面又努力避免沒有安理會授權，法院就無法開展司法活動的困境?！盵20]薛茹：《國際刑事法院與聯(lián)合國安理會關系研究》，法律出版社2016年版，第133頁。

按照《羅馬規(guī)約》第16條的規(guī)定，雖然安理會無權阻止國際刑事法院調查或起訴某項犯罪，但它可以依憲章第七章行事，暫停或者推遲法院的調查或起訴。由于這種事項也屬于安理會表決程序中的非程序事項，這就為并非《羅馬規(guī)約》締約國的安理會常任理事國規(guī)避法院對本國國民的管轄權提供了另外一種可能的途徑。

2002年7月12日，安理會通過第1422號決議，要求國際刑事法院在出現(xiàn)與參加聯(lián)合國設立或授權的行動有關的、涉及非《羅馬規(guī)約》締約國當前或從前的官員或人員的行為或不行為的案件時，在從2002年7月1日起的12個月內，不對此類案件開始或者著手進行調查和起訴。[21]UNSC Res 1422 （12 July 2002 ）UN Doc S/RES/1422.理由是“聯(lián)合國安全理事會所設立或授權的行動是為維護或恢復國際和平與安全而部署的”，而“加強各會員國參與聯(lián)合國安理會所設立或授權的行動的能力有利于國際和平與安全”。[22]UNSC Res 1422 （12 July 2002 ）UN Doc S/RES/1422.在第1422號決議期滿之前，2003年6月12日，安理會又通過第1487號決議，要求法院將與參加聯(lián)合國維持和平行動的非規(guī)約締約國人員有關的案件的調查或起訴再推遲一年。[23]UNSC Res 1487 （12 June 2003 ）UN Doc S/RES/1487.

（二）通過簽訂雙邊條約規(guī)避法院的管轄權

這里的雙邊條約指的是根據《羅馬規(guī)約》第98條第2款締結的條約。規(guī)約第98條涉及締約國與國際刑事法院的合作義務，該條第2款規(guī)定：“如果被請求國執(zhí)行本法院的一項移交請求，該國將違背依國際協(xié)定承擔的義務，而根據這些義務，向本法院移交人員須得到該人派遣國的同意，則本法院不得提出該項移交請求，除非本法院能夠首先取得該人派遣國的合作，由該派遣國移交?！卑凑者@一規(guī)定，締約國可以拒絕將犯罪嫌疑人或被告人移交給國際刑事法院，除非得到作為派遣國的非締約國同意。正是基于第98條第2款，美國等《羅馬規(guī)約》非締約國積極尋求與締約國簽訂雙邊條約，即“第98（2）條協(xié)定”，規(guī)定對方不得將本國國民移交給國際刑事法院，以保護他們免受國際刑事法院的起訴和審判。

《維也納條約法公約》第30條“關于同一事項先后所訂條約之適用”規(guī)定，如果當事國就同一事項先后簽訂了不同條約，在不違反《聯(lián)合國憲章》第103條的前提下，“遇條約訂明須不違反先訂或后訂條約或不得視為與先訂或后訂條約不合時，該先訂或后訂條約之規(guī)定應居優(yōu)先?！币虼耍凑铡读_馬規(guī)約》第98條第2款的規(guī)定，締約國根據與非締約國簽訂的雙邊條約承擔的義務優(yōu)先于其根據《羅馬規(guī)約》承擔的義務。至于此類雙邊條約簽訂的時間，依照《維也納條約法公約》第31條規(guī)定的條約解釋通則，條約應當依其用語按其上下文并參照條約目的及宗旨所具有之通常意義善意解釋。由于規(guī)約第98條第2款中的“國際協(xié)定”一詞并沒有規(guī)定締結時間的限制，因此，按照通常意義來解釋，它主要是指規(guī)約生效以后簽訂的雙邊條約，因為國家之間在《羅馬規(guī)約》生效之前簽訂此類條約的可能性很小。總之，只要國際刑事法院在向有關締約國提出移交請求時已經存在這樣的雙邊條約，即可構成向法院移交有關人員的障礙。

第二次世界大戰(zhàn)后，美國在世界許多國家建立了軍事基地，大量美軍官兵長期駐扎在海外。除參加聯(lián)合國維和行動以外，美國還經常單獨或與其他國家共同采取軍事行動。在這些軍事行動中，美國軍人違反戰(zhàn)爭法和國際人道主義法的行為時有發(fā)生。例如，美軍在阿富汗戰(zhàn)爭和伊拉克戰(zhàn)爭中轟炸民用建筑和目標、殺傷平民、秘密關押戰(zhàn)俘、虐待囚犯等行為嚴重違反國際人道主義法，受到了國際社會的普遍譴責。為了使美軍官兵免受國際刑事法院的管轄，美國一方面拒絕加入《羅馬規(guī)約》；另一方面充分利用規(guī)約的規(guī)定，采取一切措施防止法院對本國公民行使管轄權，特別是簽訂“第98（2）條協(xié)定”。迄今為止，美國已經與《羅馬規(guī)約》締約國和非締約國，如以色列，簽訂了超過100項“第98（2）條協(xié)定”。美國與非締約國簽訂此類協(xié)定的目的在于防止它們在根據《羅馬規(guī)約》第12條第3款聲明接受國際刑事法院的管轄權時向法院移交美國公民。

為了對美國軍人提供保護，促使其他國家同意與美國簽訂“第98（2）條協(xié)定”，美國國會于2 003年通過《美國軍人保護法》。該法包含許多禁止美國與國際刑事法院合作的規(guī)定，特別是禁止美國向拒絕與美國簽訂不向法院移交美國公民的“第98（2）條協(xié)定”的規(guī)約締約國提供軍事援助（北大西洋公約組織成員國和美國特別重要的軍事同盟國除外）。《美國軍人保護法》甚至授權美國總統(tǒng)采取一切必要和適當的措施，以解救被國際刑事法院（或以其名義）拘留和關押（在海牙）的任何美國公民和盟國人員。該法還禁止直接或間接向國際刑事法院轉交與美國國家安全有關的保密信息（包括執(zhí)法信息），并將美國對各項聯(lián)合國維和行動的支持與取得不得將美國人員移交給國際刑事法院的明確的書面保證聯(lián)系起來。

此外，對于國際刑事法院可能管轄美國公民的任何行動，美國均采取措施予以回擊。2020年4月3日，國際刑事法院上訴分庭授權檢察官對塔利班、阿富汗安全部隊、美國軍事和情報人員在阿富汗涉嫌犯下的戰(zhàn)爭罪和危害人類罪進行調查。2020年6月11日，美國總統(tǒng)特朗普發(fā)布行政命令宣布，美國并非《羅馬規(guī)約》締約國，國際刑事法院針對美國軍事和情報人員在阿富汗的行動進行調查威脅美國的主權和國家安全及外交政策，美國政府將對法院相關人員實施經濟制裁和入境限制。2020年9月2日，美國國務院宣布對國際刑事法院檢察官法圖·本蘇達和另一位高級官員法基索·莫喬喬科實施制裁。直到2021年4月2日，美國國務院才宣布取消對上述二人的制裁措施。

（三）通過進行國內程序規(guī)避法院的管轄權

通過進行國內程序規(guī)避法院的管轄權是指按照國際刑事法院管轄權的“補充性原則”，國家首先在國內對有關犯罪進行調查、起訴或審判，從而避免國際刑事法院對本國國民行使管轄權。

補充性原則是國際刑事法院的一項基本原則，它不僅規(guī)定在《羅馬規(guī)約》“序言”[24]《羅馬規(guī)約》“序言”：“強調根據本規(guī)約設立的國際刑事法院對國內刑事管轄權起補充作用，決心保證永遠尊重并執(zhí)行國際正義……?！焙偷?條[25]《羅馬規(guī)約》第1條：“茲設立國際刑事法院（“本法院”）。本法院為常設機構，有權就本規(guī)約所提到的、受到國際關注的最嚴重犯罪對個人行使其管轄權，并對國家刑事管轄權起補充作用。本法院的管轄權和運作由本規(guī)約的條款加以規(guī)定?！敝?，而且貫穿于國際刑事法院訴訟程序的各個環(huán)節(jié)。[26]《羅馬規(guī)約》第12-15條（管轄權）、第17-20條（可受理性）、第53條（調查或起訴）、第82條（上訴）、第89-90條（移交）、第93條（其他合作）、第95條和第99條（合作）等。至于什么是法院管轄權的補充性，有學者指出：“雖然《羅馬規(guī)約》第1條沒有對補充性的概念作出解釋，但是，規(guī)約第17條說明了這一點。按照第17條的規(guī)定，補充性意味著國家管轄權具有優(yōu)先性，除非有關國家‘不愿意或不能夠切實進行調查或起訴’?！盵27]Otto Triffterer and Kai Ambos (eds), Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, 3rd Edition, C.H.Beck?Hart?Nomos, 2016, p. 19.也就是說，“只要國家行使刑事管轄權的機關愿意和能夠對國際刑事法院關注的事項切實進行調查或起訴，國際刑事法院就不得行使管轄權?！盵28]Otto Triffterer and Kai Ambos (eds), Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, 3rd Edition, C.H.Beck?Hart?Nomos, 2016, p. 13.

國際刑事法院是根據締約國簽訂的《羅馬規(guī)約》成立的，法院的管轄權來自締約國通過規(guī)約對它的授權。法院管轄權的補充性一方面體現(xiàn)了締約國與國際刑事法院的關系；另一方面反映了國際社會的組織化程度和國際刑法發(fā)展的客觀現(xiàn)實：在目前和可預見的將來，國際刑法以間接實施為主、直接實施為輔的局面不會發(fā)生根本改變。作為國際刑法直接實施的代表機構，國際刑事法院因其在資源（如財政資金）和能力（如人力、物力）等方面的局限性，它對國際犯罪的審判和懲罰在很大程度上是示范性的，同時，對國際刑法的發(fā)展起一種引領作用，而打擊國際犯罪的主要任務仍然需要由國家承擔。巴塞奧尼教授指出：“國際刑事法院不能取代國家的刑事管轄權，也不能替代國家的刑事司法制度。它只是對國家刑事管轄權的‘補充’，它所做的只不過是根據現(xiàn)行國際法每個國家在國際社會都可以做的事情?！盵29]M.Cherif Rarsiouni Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers, Inc., 2003, p.499-500.

根據補充性原則，國際刑事法院對有關案件行使管轄權的前提是案件具有可受理性。根據《羅馬規(guī)約》第17條，法院在確定案件是否可以受理時，需要考慮四個問題：（1）有管轄權的國家是否正在對有關案件進行調查起訴？（2）有管轄權的國家是否已經對有關案件進行過調查并做出了不予起訴的決定？（3）有關人員是否已就其所犯的罪行受到了國內法庭的審判？（4）有關案件是否缺乏足夠的嚴重程度，因而法院沒有采取進一步行動的理由？如果對這些問題中的任何一個問題的回答是肯定的，而且不存在有關國家“不愿意”或“不能夠”行使管轄權的情形，則國際刑事法院應確定有關案件為不可受理。[30]李世光、劉大群、凌巖主編：《國際刑事法院羅馬規(guī)約評釋》（上冊），北京大學出版社2006年版，第216頁。也就是說，只要國家對犯罪案件切實進行調查或起訴，不存在“不愿意”、“不能夠”或“無行動”的情形，有關案件在國際刑事法院就不具有可受理性。

2011年2月，聯(lián)合國安理會將“利比亞情勢”提交國際刑事法院，而利比亞并非《羅馬規(guī)約》締約國。2011年6月27日，國際刑事法院第一預審分庭簽發(fā)了對利比亞前情報部門首腦塞努西的逮捕證。2013年4月2日，利比亞政府根據《羅馬規(guī)約》第19條向法院提交申請，就“塞努西案”的可受理性問題提出質疑。利比亞政府指出，利比亞司法機關正在積極調查塞努西被指控的多起謀殺行為，以確定它們是否已達到危害人類罪的程度；“塞努西案”正在利比亞國家層面進行調查，因此，根據規(guī)約第17條第1款第1項，國際刑事法院不應當受理此案。利比亞提交的證據表明，利比亞正在對“塞努西案”采取具體和特別的調查措施，這種調查證明利比亞并非“不愿意”或“不能夠”進行國內程序。[31]See Pre-Trial Chamber I , Situation in Libya, The Prosecutor v. Saif Al-Islam Gaddafi, Decision on the admissibility of the case against Abdullah Al-Senussi, 11 October 2013, paras. 2-3, 13-14.第一預審分庭經審理后確定，具有管轄權的利比亞主管機關正在對“塞努西案”進行調查和起訴；利比亞并非不愿意或不能夠對塞努西進行訴訟程序，因此，根據規(guī)約17條第1款第1項，“塞努西案”在國際刑事法院不具有可受理性。[32]See Pre-Trial Chamber I , Situation in Libya, The Prosecutor v. Saif Al-Islam Gaddafi, Decision on the admissibility of the case against Abdullah Al-Senussi, 11 October 2013, para. 311.

結 論

根據國家主權原則，國家不受未經其同意的條約的拘束。條約相對效力原則是一項無可置疑的習慣國際法規(guī)則，1969年《維也納條約法公約》第43條進一步確立了它在條約法中的重要地位。實踐中，由于物質世界的普遍聯(lián)系，條約可能為第三國創(chuàng)設權利或義務，但這些權利或義務應當以第三國同意接受為前提，除非“條約所載規(guī)則成為對第三國有拘束力之公認國際法習慣規(guī)則”。

《羅馬規(guī)約》中亦有關于非締約國權利和義務的規(guī)定，但這些權利和義務取決于非締約國自愿接受，因而符合條約相對效力原則。與此同時，根據《羅馬規(guī)約》第12條，國際刑事法院可以對在締約國領土內犯下規(guī)約第5條所列罪行的非締約國國民行使管轄權。這種基于國家（締約國）領土的屬地管轄權得到了各國刑法和國際刑法公約的普遍接受，成為國家和包括國際刑事法院在內的國際刑事法庭行使刑事管轄權的主要依據。究其原因，一是在犯罪地國進行刑事訴訟便于收集證據、送達文書、傳喚證人，有利于訴訟程序的順利進行；二是與其他國家相比，犯罪地國懲罰犯罪具有更大利益；三是諸如《羅馬規(guī)約》第5條規(guī)定的滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪、侵略罪等嚴重的國際犯罪是執(zhí)行國家政策的結果，被告人的國籍國往往不會對其切實進行審判和懲罰，第一次世界大戰(zhàn)后德國的“萊比錫審判”和第二次世界大戰(zhàn)后日本國內對戰(zhàn)犯的處置清楚地證明了這一點。

盡管國際刑事法院根據《羅馬規(guī)約》第12條對非締約國國民在締約國領土內的犯罪行使管轄權與非締約國的屬人管轄權發(fā)生沖突，但是，國際刑事法院并不是對非締約國國家行使管轄權；除非自愿，非締約國也沒有與法院合作的義務。同時，非締約國可以采取措施，規(guī)避法院對本國國民的管轄權。安理會對提交情勢的決議行使否決權或者要求推遲調查或起訴主要是常任理事國可以采取的措施，具體地講，是作為《羅馬規(guī)約》非締約國的中國、美國和俄羅斯能夠采取的措施，盡管在理論上也存在非常任理事國阻止此類決議通過的可能性。實踐中，通過簽訂雙邊條約保證本國國民不會被移交給國際刑事法院主要是美國的做法?？紤]到實際情況，大多數非締約國似乎沒有必要這樣做。至于通過國內程序懲罰犯罪以阻卻國際刑事法院的管轄權，這正是法院希望看到的結果。因為根據所謂“積極補充性原則”，國際刑事法院的主要目的是促進國家（包括規(guī)約締約國和非締約國）主動對嚴重的國際犯罪行使管轄權，以結束“有罪不罰”的情形。