候華北

* 候華北，中國(guó)政法大學(xué)人文學(xué)院法治文化專(zhuān)業(yè)2021級(jí)博士研究生（300451）。

一、問(wèn)題的提出

法律適用的不統(tǒng)一，一直被學(xué)界和實(shí)務(wù)界所詬病。尤其在進(jìn)行了司法責(zé)任制改革以后，讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)，凸顯了員額法官“個(gè)人作用”[1]徐漢明、呂小武：《統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)路徑探究》，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2020年第5期，第27頁(yè)。，在審判權(quán)力分散行使的情形下[2]參見(jiàn)李群星、羅昆：《論法律適用統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2020年第5期，第40頁(yè)。，院庭長(zhǎng)審批權(quán)的取消更加劇了對(duì)法律適用不統(tǒng)一的擔(dān)憂(yōu)[3]參見(jiàn)陳樹(shù)森、陳志峰：《司法責(zé)任制改革背景下法律適用統(tǒng)一的再思考》，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2018年第5期，第62頁(yè)；左衛(wèi)民：《如何通過(guò)人工智能實(shí)現(xiàn)類(lèi)案類(lèi)判》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2018年第2期，第26頁(yè)。。該種觀點(diǎn)的潛臺(tái)詞似乎是，由于法律規(guī)范的不完整性，以及法官自由裁量權(quán)的加持，法官之間對(duì)法律統(tǒng)一適用缺乏某種程度的共識(shí)，進(jìn)而造成法律適用不統(tǒng)一的現(xiàn)象[4]本文所提到的法律適用不統(tǒng)一，并不包含因個(gè)案正義需要的同案不同判。，而案件審批制雖然違背了司法規(guī)律，但這種行政化的管理方式，在另一種意義上也是對(duì)法官自由裁量權(quán)的監(jiān)督，從而為確保法官之間統(tǒng)一認(rèn)識(shí)提供了某種保障。為此，最高院更是在2021年印發(fā)了《最高人民法院統(tǒng)一法律適用工作實(shí)施辦法》，力圖通過(guò)類(lèi)案檢索機(jī)制、專(zhuān)業(yè)法官會(huì)議機(jī)制乃至強(qiáng)化各部門(mén)負(fù)責(zé)人審判監(jiān)督管理權(quán)，來(lái)進(jìn)一步消除法律適用的不統(tǒng)一。然而，這些努力是否能夠達(dá)到想要的結(jié)果呢？下面的兩個(gè)實(shí)踐案例或許能給出不一樣的答案：

[案例1]“猶豫不決”的法官：2018年，B法院受理了一批信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件，案件的原告是一家網(wǎng)絡(luò)傳媒公司，其通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)購(gòu)買(mǎi)了大量網(wǎng)絡(luò)圖片、網(wǎng)絡(luò)文章的版權(quán)，凡在微信公眾號(hào)轉(zhuǎn)載、使用原告公司圖片、文章的公司均有可能被起訴。據(jù)悉，原告自2017年開(kāi)始在全國(guó)各地法院提起了上千起訴訟案件，而B(niǎo)法院一般會(huì)傾向于全額支持原告訴請(qǐng)，但一名法官在私下聊天時(shí)提到“原告可能根本沒(méi)有具體的實(shí)體業(yè)務(wù)，就是靠訴訟牟利的，而法院就是被他當(dāng)成了要債工具。我很想判他們少一點(diǎn)，但又怕B庭長(zhǎng)和其他法官有意見(jiàn)。一方面可能會(huì)給他們?cè)斐闪瞬槐匾穆闊?，比如?huì)增加改判率；另一方面又會(huì)對(duì)外造成咱們?cè)翰唤y(tǒng)一的現(xiàn)象，不和諧?！?/p>

[案例2]奇怪的遞進(jìn)關(guān)系：在我國(guó)，對(duì)法律不統(tǒng)一適用的經(jīng)常以這樣一種語(yǔ)法結(jié)構(gòu)出現(xiàn)：遞進(jìn)。如“司法實(shí)踐中不同地區(qū)不同審級(jí)法院之間，甚至同一法院不同審判庭之間，法律適用不統(tǒng)一的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生”[5]胡嘉榮、伍濤：《審判委員會(huì)統(tǒng)一法律適用的功能定位與完善路徑》，載《人民法院報(bào)》2016年7月6日，第8版。，這里的詞語(yǔ)用了“甚至”，有的用了“乃至”“更有甚者”等諸如此類(lèi)表述遞進(jìn)關(guān)系的詞語(yǔ)。這種遞進(jìn)修辭格的適用是有意的嗎？為什么在表達(dá)對(duì)法律適用不統(tǒng)一的擔(dān)憂(yōu)的時(shí)候，針對(duì)不同的主體適用遞進(jìn)關(guān)系？根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)大詞典》的解釋?zhuān)f進(jìn)是“修辭手法，按照大小輕重本末先后等一定的次序，對(duì)兩種或兩種以上的事物一次層層推進(jìn)”。在這樣的修辭手法中，遞進(jìn)句“前輕后重的句子”[6]呂叔湘：《中國(guó)文法要略》，商務(wù)印書(shū)館1957年版，第339頁(yè)。，重點(diǎn)在于對(duì)句子后面的強(qiáng)調(diào)?；氐綄?duì)法律適用不統(tǒng)一描述的句子中，重點(diǎn)均在描述“同一法院內(nèi)部”法律適用不統(tǒng)一。可以從上述的句子中推斷出其潛臺(tái)詞是，不同法院之間、不同審級(jí)之間法律適用不統(tǒng)一是“正?！爆F(xiàn)象，是可以理解的，而同一法院內(nèi)部出現(xiàn)不統(tǒng)一適用應(yīng)不是常態(tài)。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的描述？同一法院內(nèi)部法律統(tǒng)一適用是常態(tài)嗎？

案例1中的法官所擔(dān)憂(yōu)的又是什么？事實(shí)上，當(dāng)時(shí)案例法官所在的法院并沒(méi)有出臺(tái)具體的關(guān)于法律適用不統(tǒng)一的識(shí)別與處罰機(jī)制，在此情形下，案例中的法官應(yīng)該沒(méi)必要擔(dān)憂(yōu)其他法官的看法。而且，既然如學(xué)界所認(rèn)為的員額法官個(gè)人作用凸顯，在無(wú)院庭長(zhǎng)審批權(quán)監(jiān)督的情形下，案例中的法官應(yīng)該大膽裁判，他卻又為何躊躇不前呢？更何況按照前述觀點(diǎn)，在案件審批權(quán)的監(jiān)督下，法律不統(tǒng)一適用的現(xiàn)象也不應(yīng)出現(xiàn)，但這明顯與事實(shí)不符，大量被曝光出來(lái)的“同案不同判”事件能為其做腳注，而且即使在法院內(nèi)部有30多種制度在確保法律統(tǒng)一適用的情況下[7]參見(jiàn)蔣惠嶺：《法律統(tǒng)一適用機(jī)制再認(rèn)識(shí)》，載《法律適用》2007年第3期，第2-5頁(yè)。，依然存在法律適用的不統(tǒng)一的事實(shí)。然而，比較吊詭的是，即使在去除了案件審批權(quán)的監(jiān)督情形下，法律不統(tǒng)一適用的困境也并非如持上述觀點(diǎn)的人所擔(dān)憂(yōu)的那樣，“變得加劇”，否者，就不會(huì)存在案例中法官的“猶豫不決”。

案例2又是依據(jù)什么指出同一法院統(tǒng)一適用是常態(tài)？而且為什么范圍僅限于同一法院內(nèi)部？法律統(tǒng)一適用是在不同主體間比較過(guò)程中顯現(xiàn)的，既有橫向法院之間、縱向法院之間的比較，也有同一法院內(nèi)部的不同法官之間的比較，而現(xiàn)有的共識(shí)是同一法院內(nèi)部同案同判的概率明顯高于不同法院之間。過(guò)往的研究也忽略了這一點(diǎn)，從而也就忽略了同一法院不同法官之間和不同法院不同法官之間在適用法律行為上的差別。事實(shí)上，如果在忽視這種本已存在的制度情形下，盲目出臺(tái)相應(yīng)的措施，進(jìn)行外部的強(qiáng)行介入，甚至可能產(chǎn)生適得其反的效果。本文認(rèn)為，除了上述的機(jī)制之外，法院內(nèi)部一定有某種穩(wěn)定的機(jī)制持續(xù)的激勵(lì)和約束著法官的自由裁量權(quán)，而這也正是案例2以遞進(jìn)關(guān)系描述法律統(tǒng)一適用狀況的原因。其也是案例1中法官所擔(dān)憂(yōu)的某些機(jī)制，它在一定程度上對(duì)法律統(tǒng)一適用起著約束和監(jiān)督作用，而這種隱性的約束機(jī)制就是非正式約束機(jī)制。在法律統(tǒng)一適用機(jī)制中，非正式約束機(jī)制既起著彌補(bǔ)正式制度不足，又發(fā)揮著獨(dú)自的監(jiān)督作用，正是這兩種制度的共同發(fā)力才確保了法院內(nèi)部的統(tǒng)一適用。事實(shí)上，非正式約束的確在為促進(jìn)法官之間凝聚共識(shí)，確保法律統(tǒng)一適用發(fā)揮著作用，而對(duì)法律統(tǒng)一適用非正式約束的探究，也提供了另一種審視正式監(jiān)督制度的角度，從而為彌補(bǔ)正式監(jiān)督制度漏洞，確保法律統(tǒng)一適用提供參考。

二、隱形的約束機(jī)制：組織內(nèi)的非正式約束

法院作為一種組織而存在，其自身的運(yùn)行不僅僅依靠各種明文的規(guī)定，也會(huì)通過(guò)一些隱形的規(guī)定來(lái)治理其內(nèi)部問(wèn)題，而這些隱形的機(jī)制是確保組織正常運(yùn)行，甚至是高效運(yùn)行的關(guān)鍵。

（一）組織內(nèi)的非正式約束

制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，社會(huì)中不僅有正式制度，最典型的莫過(guò)于社會(huì)中的法律、成文的合同、公司的章程等等；也有非正式約束，如村落內(nèi)的風(fēng)俗習(xí)慣、市場(chǎng)交易中的慣例等等。區(qū)分二者的關(guān)鍵在于：懲罰方式是有組織還是無(wú)組織的[8]參見(jiàn)[德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會(huì)秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務(wù)印書(shū)館2000年版，第36-37頁(yè)。。違反法律是由國(guó)家組織實(shí)施懲罰，而違反市場(chǎng)交易習(xí)慣，則會(huì)受到市場(chǎng)伙伴的非議或者報(bào)復(fù)、疏遠(yuǎn)等。事實(shí)上，再完備的組織也不可能僅僅依靠正式制度來(lái)調(diào)整成員之間的關(guān)系，“即使在像美國(guó)這樣法律制度最健全的國(guó)家，大部分的交易活動(dòng)也是通過(guò)非正式的合約安排進(jìn)行的”[9]張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2003年版，第32頁(yè)。。

雖然在組織中，正式制度的影子很常見(jiàn)，但組織內(nèi)部的許多行為是依賴(lài)非正式的規(guī)則維持的[10]參見(jiàn)周雪光：《組織社會(huì)學(xué)十講》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第294頁(yè)。。大到一個(gè)國(guó)家“正式權(quán)力的非正式運(yùn)作”[11]參見(jiàn)孫立平：《現(xiàn)代化與社會(huì)轉(zhuǎn)型》，北京大學(xué)出版社2005年版，第360頁(yè)。，小到一個(gè)法院內(nèi)部的法官行為。法院作為社會(huì)中的一個(gè)組織，有著自身的組織目標(biāo)和組織成員。雖然司法活動(dòng)要求適用剛性的法律規(guī)則，但法院內(nèi)部的運(yùn)作并不僅僅依賴(lài)正式制度進(jìn)行，法院內(nèi)部的非正式運(yùn)作貫穿司法審判的全過(guò)程，甚至包括立案、開(kāi)庭、撤訴、執(zhí)行等[12]參見(jiàn)吳英姿：《法官角色與司法行為》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2008年版，第230-244頁(yè)。。最常見(jiàn)的情形莫過(guò)于，在法院人員的調(diào)查取證等公務(wù)活動(dòng)中，為了降低因形式要件帶來(lái)的額外成本，通過(guò)非正式的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)完成正常的公務(wù)活動(dòng)并不罕見(jiàn)。如法院院長(zhǎng)可能通過(guò)個(gè)人關(guān)系來(lái)協(xié)調(diào)法院經(jīng)費(fèi)保障問(wèn)題，法官可能為了完成外地當(dāng)事人的送達(dá)，去公安局查詢(xún)戶(hù)籍信息之前，先提前聯(lián)系公安局熟人以保證查詢(xún)順利，上述將“公務(wù)”轉(zhuǎn)化為“私務(wù)”來(lái)處理的做法一度被一些法院當(dāng)作提高工作效率的模板進(jìn)行推廣[13]參見(jiàn)候華北、丁曉雨：《省級(jí)統(tǒng)管能否去司法地方化？——以省級(jí)統(tǒng)管的效果檢視為切入點(diǎn)》，載《研究生法學(xué)》2020年第1期，第71頁(yè)。。法院作為一種組織而存在，其自身的運(yùn)行不僅僅依靠各種明文的規(guī)定，也會(huì)通過(guò)一些隱形的規(guī)定來(lái)治理其內(nèi)部問(wèn)題,而這些隱形的機(jī)制是確保組織正常運(yùn)行，甚至是高效運(yùn)行的關(guān)鍵。

（二）非正式約束與正式制度的關(guān)系

正式制度和非正式約束之間的關(guān)系并不是對(duì)立的，二者只存在程度上的差異。[14]參見(jiàn)[美]道格拉斯·C.諾思：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績(jī)效》，杭行譯，格致出版社、上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社2014年版，第55頁(yè)。也就是說(shuō)，在一些組織中貌似對(duì)立的正式制度與非正式制度并不是相互排斥的，而只是競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系或互補(bǔ)關(guān)系。而決定組織成員選擇正式規(guī)則或者非正式約束的關(guān)鍵在于交易費(fèi)用，包括衡量交換物之價(jià)值的成本、監(jiān)管以及實(shí)施契約成本。[15]參見(jiàn)[美]道格拉斯·C.諾思：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績(jī)效》，杭行譯，格致出版社、上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社2014年版，第32頁(yè)。如鄉(xiāng)土社會(huì)對(duì)待法律的態(tài)度可以被用來(lái)解釋二者的關(guān)系。法律是典型的正式制度代表，而鄉(xiāng)土社會(huì)的習(xí)俗習(xí)慣就是非正式約束，鄉(xiāng)土社會(huì)對(duì)法律的“排斥”，并不代表二者是對(duì)立存在的，只是在鄉(xiāng)土社會(huì)這樣的情形中，相比于正式的法律規(guī)則，鄉(xiāng)土風(fēng)俗解決的成本更低，而且囿于獲取理解正式法律知識(shí)的成本，所以鄉(xiāng)土社會(huì)選擇了非正式約束，非正式約束的影響力也就掩蓋了正式制度。但是否有兩者同時(shí)影響力較強(qiáng)或較弱情況的存在呢？答案是，當(dāng)兩者的目標(biāo)相容或一致時(shí)，“它們將相互強(qiáng)化”[16]馬智勝、馬勇：《試論正式制度和非正式制度的關(guān)系》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2004年第7期，第123頁(yè)；[美]彼得·布勞、馬歇爾·梅耶：《現(xiàn)代社會(huì)中的科層制》，馬戎等譯，學(xué)林出版社2001年版，第54頁(yè)。，該情形就會(huì)存在。而當(dāng)兩者存在矛盾或者不相容時(shí)，非正式約束可以使“正式制度流于形式，或者在執(zhí)行中變形甚至無(wú)法實(shí)施”[17]李光宇：《論正式制度與非正式制度的差異與鏈接》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第3期，第147頁(yè)。，直至取而代之。如有學(xué)者在論述法律和信譽(yù)機(jī)制時(shí)提到，雖然法律制度越健全，正式合約就越能得到有效執(zhí)行，信譽(yù)在維持交易中的重要性就越小，但法律和信譽(yù)是相互支持的，需要二者同時(shí)起作用，缺一不可。[18]參見(jiàn)張維迎：《法律制度的信譽(yù)基礎(chǔ)》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2002年第1期，第5頁(yè)。

到此為止，可以發(fā)現(xiàn)在法律適用的不同場(chǎng)域中，正式制度與非正式約束的影響力并非均衡分布的，如果以橫坐標(biāo)表示正式制度的影響力，縱坐標(biāo)表示非正式約束的影響力，那么法律適用的不同場(chǎng)域正式與非正式約束的互動(dòng)具體如下：

在第I象限內(nèi)，正式制度與非正式制度約束力均為強(qiáng)。如一項(xiàng)規(guī)定很細(xì)的工廠規(guī)定，它同時(shí)具備可操作性以及低成本的監(jiān)督安排，在此情形下，該正式制度的約束力較強(qiáng)。而如果該項(xiàng)正式制度的出臺(tái)與被管理者的目標(biāo)一致，或者是明顯有利于被管理者利益的實(shí)現(xiàn)，那么被管理者就有可能會(huì)形成一種“私底下”或非官方的運(yùn)作方式，來(lái)確保這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。而這就是第一象限。

第II象限內(nèi)，正式制度弱，非正式制度強(qiáng)。由于人的理性是有限的，正式制度的制作不一定涵蓋所有，也不可能涵蓋所有，正式制度不能窮盡所有、語(yǔ)言的局限導(dǎo)致正式制度的原則性、遠(yuǎn)距離導(dǎo)致的監(jiān)督高成本，都為非正式制度分享正式制度的約束力提供了空間。最典型的莫過(guò)于，在傳統(tǒng)中國(guó)，政權(quán)不下鄉(xiāng)，農(nóng)村社會(huì)的自治依賴(lài)自有的、無(wú)需法律的秩序[19]參見(jiàn)[美]羅伯特·C.埃里克森：《無(wú)需法律的秩序——相鄰者如何解決糾紛》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第1頁(yè)。，如鄉(xiāng)紳自治、宗族治理等等。

第III象限，正式制度弱、非正式制度也弱。如正式制度多以模糊性、原則性語(yǔ)言表達(dá)或者由于種種因素缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制，這會(huì)削弱正式制度的約束力。正式制度的式微會(huì)促使非正式約束迅速補(bǔ)位，但在形成非正式約束團(tuán)體多元而難以達(dá)成一致情形下，正式制度與非正式制度的約束力均弱。如在一個(gè)組織初期，可能既沒(méi)有完善的正式制度和監(jiān)督制度，組織內(nèi)成員又是臨時(shí)性的，在這樣的組織體內(nèi)，尚未形成鮮明的組織文化，此時(shí)，就會(huì)呈現(xiàn)正式制度與非正式約束均弱的情形。

第IV象限為正式制度強(qiáng)、非正式制度弱。如果正式制度規(guī)定的比較完備，但是由于被管理者之間利益多元或者難以達(dá)成一致的共識(shí)，如被管理者可能是被臨時(shí)組織過(guò)來(lái)，成員之間的熟悉和信任度較低，那么此情形下，非正式約束的影響力就沒(méi)有正式制度強(qiáng)。

三、同一法院內(nèi)部非正式約束對(duì)法律統(tǒng)一適用的作用機(jī)理

有學(xué)者認(rèn)為，法律適用出現(xiàn)不統(tǒng)一適用的重要原因之一，是不同裁判者的不同取向或偏向，造成司法見(jiàn)解不一致[20]參見(jiàn)顧培東：《我國(guó)成文法體制下不同屬性判例的功能定位》，載《中國(guó)法學(xué)》2021年第4期，第12頁(yè)。。而非正式約束能夠起到促進(jìn)司法見(jiàn)解一致性，但其是如何做到的呢？當(dāng)觀察一個(gè)微型法院內(nèi)部運(yùn)作時(shí)，可以清楚地觀察到非正式約束的運(yùn)作過(guò)程。如果可以將法官之間達(dá)成法律如何統(tǒng)一適用的共識(shí)分為若干階段，那么至少能分為初始階段、識(shí)別異化階段、矯正異化階段。非正式約束在上述三個(gè)階段以不同的方式影響著法官的行為。作為一種隱性的監(jiān)督機(jī)制，在初始階段通過(guò)信息的快速流通，消除分歧，達(dá)成共識(shí)。接著是較短的社會(huì)距離以低成本的方式識(shí)別異化行為，最后則是通過(guò)長(zhǎng)效性懲罰矯正異化行為，具體如下：

表一 非正式約束作用過(guò)程

（一）初始階段：信息流速便利共識(shí)凝聚

正如上文所提及的，司法見(jiàn)解的不一致是導(dǎo)致法律適用不統(tǒng)一的重要原因，而充分有效的溝通則能夠減少分歧，促進(jìn)共識(shí)達(dá)成。相比于不同法院之間的法官群體交流，同一法院內(nèi)部法官之間的溝通、信息速度及成本具有明顯的優(yōu)勢(shì)，而這也是初始階段，同一法院內(nèi)部法官易于形成共識(shí)的原因。

第一，相似案件信息搜集的低成本。在不同法院之間，法官搜集相似案件信息則需要付出巨大成本。雖然最高院嘗試通過(guò)訴源治理等多種方式解決案多人少的矛盾，但目前來(lái)看，法院受理案件數(shù)量仍未出現(xiàn)拐點(diǎn)，尤其是在新冠疫情的沖擊下，法院受理案件反而有所增長(zhǎng)。在案件爆炸式增長(zhǎng)以及有限員額數(shù)量的情況下，法官注意力資源變得尤為稀缺。法官稀缺的注意力資源使得搜集相似案件信息的成本增加。一方面，雖然國(guó)內(nèi)已經(jīng)推出了類(lèi)案檢索等眾多智能推送平臺(tái)，但匹配精確度的缺乏，使得推送的類(lèi)似案件數(shù)量較多，一一查閱并進(jìn)一步作出排除需要耗費(fèi)大量時(shí)間精力[21]參見(jiàn)孫海波：《類(lèi)案檢索在何種意義上有助于同案同判？》，載《清華法學(xué)》2021年第1期，第82頁(yè)。。另一方面，即使是法官得到了精確匹配的相似案例，但在卷宗主義以及風(fēng)險(xiǎn)避責(zé)的考慮下，裁判文書(shū)所體現(xiàn)的信息范圍極其有限。同時(shí)，文書(shū)提供的僅僅是信息“線索”，而非“信息”。之所以認(rèn)為裁判文書(shū)推送的是信息線索，是基于法律文書(shū)的制作過(guò)程以及我國(guó)法律文書(shū)的特點(diǎn)而言的。法律文書(shū)的制作過(guò)程是對(duì)零碎、繁瑣信息的二次整合。在面對(duì)案件時(shí)，法官是基于當(dāng)事人的描述和自己的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷演繹的過(guò)程。達(dá)瑪什卡認(rèn)為，在科層官僚制內(nèi)，文書(shū)的制作過(guò)程是一種二次演繹的結(jié)果。由于監(jiān)督成本的考慮，當(dāng)具體的法官在面對(duì)千變?nèi)f幻的、具象多樣的案件信息時(shí)，它不能把一堆繁雜紛亂的信息呈現(xiàn)給上級(jí)，而是通過(guò)抽象的歸納，將血淋淋的事實(shí)變成一句平淡無(wú)味的字句組合。因此在此情形下，很難提取到有用的信息。

但在同一法院內(nèi)部，空間距離和社會(huì)距離的縮短使得信息搜集的成本大為降低。首先，在有限的空間內(nèi)，信息的流通速度會(huì)加快。每位法官有何新類(lèi)型或棘手的案件，法官群體、法官助理群體乃至?xí)泦T群體都會(huì)交流。交流主體的多元，帶來(lái)的信息流通的低成本和流動(dòng)速度的加快。其次，在熟悉的空間內(nèi)，非正式溝通要多于正式溝通。橫向區(qū)域法院之間的溝通，多以正式制度的方式運(yùn)行，該種方式的效率并不高。如上下級(jí)法院之間，通過(guò)案件請(qǐng)示溝通，其時(shí)間成本和操作成本明顯高于同一法院內(nèi)部的運(yùn)作。而非正式溝通的效率較高，如法官對(duì)案件信息的搜集可以延伸至非工作日時(shí)間，通過(guò)飯桌交談、共同運(yùn)動(dòng)、散步等等。在沒(méi)有政治制度形式制約的情形下，信息搜集成本反而降低。

第二，同一法院內(nèi)部信息的高速流通也使得模仿行為易于發(fā)生，這是因?yàn)椤般∈叵壤欠ü贈(zèng)Q策時(shí)最節(jié)省精力的方法之一”[22][美]理查德·波斯納：《超越法律》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第124頁(yè)。。而做出不同的判決需要付出更多的成本，除了承擔(dān)尋求相應(yīng)支撐論點(diǎn)的成本之外，還需要說(shuō)服同事，尤其是在司法判例制度國(guó)家，其撰寫(xiě)文書(shū)的字?jǐn)?shù)也會(huì)增多。[23]參見(jiàn)[美]李·愛(ài)潑斯坦、威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《法官如何行為——理性選擇的理論和經(jīng)驗(yàn)研究》，黃韜譯，法律出版社2017年版，第297頁(yè)。于是怠惰會(huì)促使法官模仿，避免出現(xiàn)不同的意見(jiàn)。但是影響發(fā)表不同意見(jiàn)成本的一個(gè)重要因素是案件數(shù)量[24]參見(jiàn)[美]李·愛(ài)潑斯坦、威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《法官如何行為——理性選擇的理論和經(jīng)驗(yàn)研究》，黃韜譯，法律出版社2017年版，第307頁(yè)。，也即隨著案件數(shù)量的增多，發(fā)表不同意見(jiàn)的這些成本會(huì)越來(lái)越高。有研究顯示，案件量增加容易導(dǎo)致模式化操作，“隨著案件量的逐漸增加，聯(lián)邦上訴法院轉(zhuǎn)而采取了諸多正式或非正式的捷徑來(lái)緩解司法負(fù)擔(dān)”[25]林喜芬：《美國(guó)法院遵循先例的運(yùn)行機(jī)制及啟示》，載《比較法研究》2015年第2期，第75頁(yè)。。但是當(dāng)案件數(shù)量下降時(shí)，這些成本也會(huì)隨之下降。具體到我國(guó)，訴訟案件的爆炸式增長(zhǎng)稀釋了法官的注意力資源，而如何在有限的時(shí)間內(nèi)解決好持續(xù)增長(zhǎng)的案件以及符合法官考核指標(biāo)要求，模仿成為了最為節(jié)省成本的方式。其二，基于風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的考慮，尤其是在司法責(zé)任制的改革中，法官獨(dú)立承擔(dān)自己的責(zé)任，而風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)也加劇了審判中面臨的無(wú)法預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。盡管法院整個(gè)系統(tǒng)設(shè)置了比較系統(tǒng)而完整的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別機(jī)制，但是這些妄圖以人為編制的網(wǎng)絡(luò)，僅能過(guò)濾掉那些體型龐大而貌似能夠威脅的風(fēng)險(xiǎn)，而事實(shí)上，將法院推到令人尷尬地步的可能是那些看似比較安全的案件。如某市在進(jìn)行“最差典型案件”的評(píng)查中，那些最終被評(píng)為最差典型的案件，很少能被納入院庭長(zhǎng)的審判監(jiān)督視野，更遑論啟用法院系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別機(jī)制了。因此，此種情形下，比較安全的做法是借鑒院內(nèi)其他法官的判決。尤其是在法院裁判文書(shū)被公開(kāi)的情形下，“模仿”已公布的裁判文書(shū)是法官轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的明智之舉。而對(duì)模仿的追求，也激勵(lì)著法官之間搜集相似案件內(nèi)生動(dòng)力，在搜集相似案件以及模仿的過(guò)程中，共識(shí)逐漸達(dá)成。

（二）識(shí)別“異化”階段：社會(huì)距離降低識(shí)別成本

有學(xué)者指出，受制于裁判主體來(lái)源的多樣化、整體素質(zhì)參差不齊，在任職前又沒(méi)有一個(gè)完整統(tǒng)一的職業(yè)化及社會(huì)化階段，對(duì)法律產(chǎn)生千差萬(wàn)別的認(rèn)識(shí)也不足為怪[26]參見(jiàn)陳杭平：《論“同案不同判”的產(chǎn)生與識(shí)別》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第5期，第28頁(yè)。。即使在有院庭長(zhǎng)案件審批權(quán)嚴(yán)密監(jiān)督下，也不能保證同一法院內(nèi)部也會(huì)存在同案不同判。因此，非正式約束雖然在初始階段能夠通過(guò)加快信息流通速度，凝聚同一法院內(nèi)部法官之間的共識(shí)，但也可能會(huì)出現(xiàn)同案不同判的異化情況。面對(duì)異化情況，非正式約束又是怎么做的呢？而要處理破壞法律統(tǒng)一適用的問(wèn)題，第一步，就要識(shí)別哪些案件是“異化”案件。而這也是最主要的難題，因?yàn)槿绻R(shí)別成本過(guò)高，不論是正式制度還是非正式約束，都會(huì)面臨失靈的問(wèn)題。

第一，正式監(jiān)督制度的高成本，為非正式約束提供了可能。雖然院庭長(zhǎng)案件審批權(quán)已經(jīng)被取消，但院庭長(zhǎng)監(jiān)督權(quán)還在，尤其是對(duì)四類(lèi)案件的監(jiān)督。但目前來(lái)看這些正式制度在識(shí)別異化階段成本較高。首先，“四類(lèi)案件”限縮了識(shí)別范圍，造成識(shí)別基數(shù)比例較小。統(tǒng)觀這四類(lèi)案件，多為疑難復(fù)雜，甚至是引起責(zé)任承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)類(lèi)案件。不僅院庭長(zhǎng)較為關(guān)注，而且法官基于風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的考慮，也會(huì)主動(dòng)提醒院庭長(zhǎng)監(jiān)督，在此情形下，案件識(shí)別成本小。但關(guān)鍵的是，該四類(lèi)案件比例小，導(dǎo)致其他案件無(wú)法納入識(shí)別范圍。其次，干預(yù)和監(jiān)督行為的識(shí)別困難，也使得院庭長(zhǎng)動(dòng)力不足。自司法責(zé)任制改革以來(lái)，由審理者裁判，讓裁判者負(fù)責(zé)的制度已經(jīng)明確下來(lái)，同時(shí)為防止干預(yù)司法，也出臺(tái)了領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法進(jìn)行登記的規(guī)定，對(duì)干預(yù)司法行為進(jìn)行責(zé)任追究。然而，目前來(lái)看，如何識(shí)別一個(gè)行為是干預(yù)還是監(jiān)督成為主要困難。在此情形下，院庭長(zhǎng)監(jiān)督的動(dòng)力也不足，不僅是對(duì)四類(lèi)案件的監(jiān)督，還包括對(duì)其他案件的監(jiān)督。雖然最高院也出臺(tái)了將法律適用不統(tǒng)一納入監(jiān)督范圍，但在解決不了監(jiān)督和干預(yù)范圍界定問(wèn)題的情形下，正式制度識(shí)別法律適用不統(tǒng)一困難重重。

但與此相反的是，較短的社會(huì)距離和信息的同質(zhì)性使得以非正式手段識(shí)別異化行為成本較低。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，識(shí)別成本的高低主要取決于行為的可識(shí)別性和可預(yù)測(cè)性。信息的私有性使得信息汲取成本并不為零，甚至信息汲取成本極其高昂。如在政策的執(zhí)行過(guò)程中，如何確?；鶎诱畤?yán)格按照上級(jí)政府文件要求進(jìn)行落實(shí)，需要制定監(jiān)測(cè)是否達(dá)標(biāo)的辦法、組織特定人員前去監(jiān)督或成果驗(yàn)收等。然而，這種監(jiān)測(cè)成本是高昂的。一方面，要降低監(jiān)督成本，需要制定事無(wú)巨細(xì)的政策，使得政策執(zhí)行機(jī)關(guān)在執(zhí)行過(guò)程中，積極卸責(zé)的可能性降低，而這本身所耗費(fèi)的時(shí)間和精力成本就足夠昂貴。另一方面，信息的私有性，使得監(jiān)督者不可能每天在場(chǎng)，只能依賴(lài)事后觀測(cè)，信息的準(zhǔn)確性隨之降低。

但在我國(guó)法院內(nèi)部依舊呈現(xiàn)著“單位化”[27]吳英姿：《法官角色與司法行為》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2008年版，第51頁(yè)?，F(xiàn)象，一旦進(jìn)入某一特定法院，法官之間除非特殊原因，幾乎職業(yè)生涯一直與單位掛鉤。這種低密度流動(dòng)造成了封閉性法律適用場(chǎng)域，同一法院內(nèi)部是典型的“熟人社會(huì)”，社會(huì)距離小。社會(huì)距離的縮減使得法官之間有更多地時(shí)間和精力來(lái)對(duì)案件進(jìn)行探討。而在社會(huì)距離增加的氛圍中，對(duì)正式溝通手段的運(yùn)用多于非正式溝通。熟人社會(huì)為觀測(cè)和檢驗(yàn)法官行為帶來(lái)了便利性，是否發(fā)生了同案不同判也容易識(shí)別。另一方面，“一個(gè)決策的過(guò)程越封閉，決策者的同質(zhì)性越高”[28]參見(jiàn)周雪光：《組織社會(huì)學(xué)十講》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第139頁(yè)。。這是因?yàn)榉忾]的群體中，獲得信息的渠道狹窄，以致于每個(gè)人聽(tīng)到的信息都是重復(fù)的，如在封閉的村落中，由于人群固定，互動(dòng)頻率較高，人們得到的信息可能是重復(fù)的、無(wú)效的。信息的同質(zhì)性帶來(lái)的是行為的可預(yù)測(cè)性和行為相似性概率的增加，對(duì)于法院內(nèi)部來(lái)說(shuō)也是如此?！跋嗵幍臅r(shí)間越長(zhǎng)，行為的可觀測(cè)性越高；距離越近，行為的可觀測(cè)性越高”[29]張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2003年版，第197頁(yè)。，而這就降低了識(shí)別監(jiān)督的費(fèi)用。

（三）矯正階段：“單位化”增強(qiáng)懲罰長(zhǎng)效性

在識(shí)別了“異化”行為之后，還需要通過(guò)一定的懲罰制度使得法官行為自動(dòng)調(diào)試自己行為。司法實(shí)踐中并不缺乏正式的懲罰制度，基于上訴法院的發(fā)改權(quán)即是其中一種方式，但與非正式約束的懲罰效果相比，其效果并不明顯。在正式制度層面，一般認(rèn)為，通過(guò)上訴審理可以矯正法律不統(tǒng)一適用的情況。但這種發(fā)改權(quán)的輻射力是有限的。一方面，在同一司法轄區(qū)內(nèi)，法律是否統(tǒng)一適用必須有相應(yīng)的識(shí)別機(jī)制，而發(fā)改權(quán)的啟用受限于訴權(quán)。只有當(dāng)原審法院的當(dāng)事人行使了上訴權(quán)，這種因發(fā)改而帶來(lái)的約束機(jī)制才會(huì)啟動(dòng)，這限制了發(fā)改權(quán)的約束效力范圍。另一方面，這種應(yīng)發(fā)改權(quán)造成的約束機(jī)制不可避免地再次陷入“割據(jù)”的困境。這種企圖通過(guò)審判監(jiān)督帶來(lái)的法律統(tǒng)一適用，會(huì)隨著審判層級(jí)的增加而稀釋。在審級(jí)金字塔內(nèi)，最高法院對(duì)應(yīng)的是各省高級(jí)法院，各省高級(jí)法院對(duì)應(yīng)指導(dǎo)著中級(jí)法院，而中級(jí)法院對(duì)應(yīng)的是基層法院，如果每一條單獨(dú)的縱向鏈條上不出差錯(cuò)，那么法律適用不統(tǒng)一的現(xiàn)象就可能會(huì)消失。而關(guān)鍵的是，它并不能保證每條縱向的鏈條傳導(dǎo)的信息是相同的。而且，最為關(guān)鍵的是隨著信息鏈條的增長(zhǎng)，信息的失真程度越高。這就造成無(wú)數(shù)個(gè)封閉的統(tǒng)一法律適用怪圈。

而與正式制度相比，在一個(gè)封閉的組織內(nèi)，非正式約束所起的處罰威懾更大。其一，群體內(nèi)規(guī)模較小，提升了非正式懲罰的力度。在一個(gè)法院內(nèi)部，受制于人口規(guī)模的限制，法官在合作對(duì)象選擇性越小。隨著編制規(guī)模的提升，法官選擇合作的替代性對(duì)象越多，法官之間交往的頻率會(huì)隨人口的增多而降低，法官對(duì)同事關(guān)系方面的投入力度也不如規(guī)模較小的法院[30]參見(jiàn)[美]李·愛(ài)潑斯坦、威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《法官如何行為——理性選擇的理論和經(jīng)驗(yàn)研究》，黃韜譯，法律出版社2017年版，第272頁(yè)。。一方面，在法院編制規(guī)模上，除了個(gè)別收結(jié)案數(shù)量較大的基層法院之外，單個(gè)普通基層法院的編制和法官人數(shù)不高于足以成為陌生人社會(huì)的特定數(shù)量。如在基層法院，有的派出法庭法官人數(shù)只能組建一個(gè)合議庭，法官選擇庭內(nèi)其他法官組成合議庭的成本高，遷就合議庭成員是常見(jiàn)情形。人口規(guī)模越多，約束同事之間的非正式約束力量會(huì)被稀釋?zhuān)半S著群體規(guī)模變大，對(duì)于加給個(gè)人追求效用最大化的行為的種種道德和倫理限制的人和不言而喻的遵守，也都會(huì)變得更加難有保證”[31][美] 詹姆斯·M.布坎南、戈登·圖洛克：《同意的計(jì)算——立憲民主的邏輯基礎(chǔ)》，陳光金譯，上海人民出版社2017年版，第151頁(yè)。對(duì)異議的容忍度也在提升，“群體內(nèi)一個(gè)人遇到某個(gè)制裁其違規(guī)行為的人的可能性將會(huì)降低”[32][美]杰克·奈特：《制度與社會(huì)沖突》，周偉林譯，上海人民出版社2017年版，第186頁(yè)。。同時(shí)，隨著人口規(guī)模的提升，獲得個(gè)人信息的成本提升，信息的獲得、甄別和流通也會(huì)由于人數(shù)的上升而產(chǎn)生困難[33]參見(jiàn)張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2003年版，第210頁(yè)。，想要團(tuán)結(jié)一致對(duì)某人實(shí)行非正式懲罰的成本也在增加。朝夕相處帶來(lái)的是信息傳遞的高度流動(dòng)[34]參見(jiàn)張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2003年版，第206頁(yè)。。如果同案不同判的裁決不能夠及時(shí)被發(fā)現(xiàn)和傳遞出去，非正式約束的威懾也就會(huì)下降?？偠灾砻艿纳鐣?huì)網(wǎng)絡(luò)，降低了衡量、監(jiān)管以及實(shí)施的成本，它一方面使得群體的凝聚力增加，“促進(jìn)了關(guān)于規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的共識(shí)的發(fā)展”[35][美]彼得·M.布勞：《社會(huì)生活中的交換與權(quán)力》，李國(guó)武譯，商務(wù)印書(shū)館2012年版，第113頁(yè)。，從而減少了知識(shí)上出現(xiàn)異議的概率。另一方面，群體凝聚力對(duì)異議的厭惡，使得“特立獨(dú)行與標(biāo)新立異被認(rèn)為是對(duì)群體生存的一種威脅”[36][美]道格拉斯·C.諾思：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績(jī)效》，杭行譯，格致出版社、上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社2014年版，第146頁(yè)。，為消除危險(xiǎn)而通過(guò)低成本的懲罰，也使得出現(xiàn)法律適用不統(tǒng)一的現(xiàn)象減少。這種異議厭惡的力量會(huì)使得潛在的異議者喪失勇氣。

其二，也是最為重要的是，非正式約束的處罰時(shí)效更長(zhǎng)。這是因?yàn)椋菏紫?，發(fā)改制度的功能是多元的，其最為主要的功能是對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的救濟(jì)，而非對(duì)法律統(tǒng)一適用的監(jiān)督。而且即使是將發(fā)改制度功能異化的“法官績(jī)效考核”，其僅僅是以年度為統(tǒng)計(jì)單位來(lái)對(duì)法官進(jìn)行“懲罰”（如以分?jǐn)?shù)進(jìn)行負(fù)面評(píng)價(jià)）。而相比于這種懲罰的短暫性，在封閉的信息源之內(nèi)，非正式的懲罰是持久的、能被時(shí)刻感受到的，除非熟悉自己的法官全部退休。其次，案件被發(fā)改的原因是多樣的，既有可能是上下級(jí)法院認(rèn)識(shí)不一，也有可能是當(dāng)事人的訴訟策略（也有可能是因?yàn)楫?dāng)事人訴訟能力導(dǎo)致關(guān)鍵證據(jù)在一審中未舉證，但也有可能是當(dāng)事人為特定目的故意而為之的訴訟策略），乃至是法官個(gè)人故意為之（如為試探上級(jí)法院的反應(yīng)而作出的決定）。原因的多樣性加劇了正式制度識(shí)別和實(shí)施的成本，使得下級(jí)法院面對(duì)發(fā)改案件也是猶豫不決，甚至?xí)姓w一致對(duì)外的榮譽(yù)感。最后，正式制度懲罰的實(shí)施主體通常并不是法官身邊的親近人，而非正式約束的懲罰主體卻是來(lái)自于與自己時(shí)刻接觸的人，這種威懾是直接而深刻的。

四、從非正式約束向正式制度變遷的路徑選擇

由于非正式約束有時(shí)依賴(lài)有限的空間，非正式約束在有限的空間內(nèi)，會(huì)形成法律統(tǒng)一適用的地方化。而且要將這種非正式約束突破空間限制，就面臨著它的約束力下降的影響，正如前文所述，在小群體中，識(shí)別他人行為異化的成本較小，而且群體中的成員也容易判斷自己的行為是否會(huì)對(duì)他人造成影響，而“在大社會(huì)中，一個(gè)人的行動(dòng)對(duì)各色人等所產(chǎn)生的眾多影響，必定是他本人所不知道的”[37][英]弗里德里希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第2卷），鄧正來(lái)等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2022年第2版，第149頁(yè)。。因此，識(shí)別效果有限。這時(shí)就需要向正式制度變遷。事實(shí)上，如果僅依靠非正式約束，就會(huì)出現(xiàn)法律統(tǒng)一適用“非正式約束悖論”，也即：法律統(tǒng)一適用需要依賴(lài)非正式約束，但非正式約束也是破壞法律統(tǒng)一適用的因素之一。但這并不意味著非正式約束無(wú)可取之處，相反，可以通過(guò)非正式約束向正式制度變遷進(jìn)而打造全國(guó)范圍內(nèi)法律統(tǒng)一適用。

（一）信息基礎(chǔ)：區(qū)域內(nèi)卷宗的有限公開(kāi)

信息的快速流動(dòng)有助于凝聚共識(shí)，從而促進(jìn)法律統(tǒng)一適用。正如上文所述，同一法院內(nèi)部，單位化、社會(huì)距離的縮短使得信息得以快速流動(dòng)，即使是面臨新型疑難復(fù)雜案件，對(duì)待決案件如何適用和法律規(guī)則如何解讀的信息快速獲取，使得凝聚共識(shí)成為可能。而作為實(shí)踐理性的審判經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)成為法律方法中較為重要的經(jīng)驗(yàn)法則，其不僅具能填平抽象法律規(guī)范與具體事實(shí)之間的鴻溝，更為法律技術(shù)運(yùn)用提供了可操作性標(biāo)準(zhǔn)。[38]參見(jiàn)房文翠：《論司法經(jīng)驗(yàn)之于法律適用的約束機(jī)理》，載《政法論叢》2015年第6期，第82頁(yè)。但目前來(lái)看，審判經(jīng)驗(yàn)的傳播形式除了最高院的公報(bào)案例、參考性案例之外，在地方則以會(huì)議、簡(jiǎn)報(bào)等載體進(jìn)行傳播。一方面，受限于傳播載體承載能力，被傳播的審判經(jīng)驗(yàn)數(shù)量也受約束。以最高法院公報(bào)為例，從案例的組織、篩選、到出版周期較長(zhǎng)，不利于信息的快速傳播。另一方面，傳統(tǒng)平臺(tái)更新周期較慢，阻滯信息快速流通。最后，即使上述平臺(tái)公布的信息較快，但其所公布的僅為司法產(chǎn)品的最終結(jié)果——裁判文書(shū)，拘囿于裁判主體整體素質(zhì)的差別，所推送的裁判文書(shū)所承載的信息有限，甚至僅僅是“線索”，而這不利于共識(shí)的形成。因此，可以從省級(jí)信息化交流平臺(tái)入手，打造信息而非線索推送平臺(tái)。

可以探索區(qū)域內(nèi)借助于各區(qū)域法院內(nèi)本身系統(tǒng)，自動(dòng)推送關(guān)聯(lián)案件。第一，在目前各省份案件推送平臺(tái)基礎(chǔ)上，適當(dāng)放開(kāi)案件卷宗查詢(xún)權(quán)限。受卷宗主義的影響，相比于裁判文書(shū)，卷宗所傳遞的信息更為豐富。一方面，查詢(xún)卷宗信息能夠獲得直接信息，而非二手信息，避免了信息失真。另一方面，相比于直接獲知“結(jié)果”，對(duì)推論過(guò)程信息的獲取，更能促進(jìn)法官群體達(dá)成共識(shí)。雖然，有的省份規(guī)定，在一個(gè)法院甚至區(qū)域法院系統(tǒng)內(nèi)部，可以借閱卷宗。但是借閱環(huán)節(jié)的存在，在一定程度上增加了獲取卷宗的成本，尤其是在需要查詢(xún)數(shù)個(gè)案件卷宗時(shí)，成本更為高昂。第二，卷宗內(nèi)部公開(kāi)查詢(xún)的范圍應(yīng)有所限制。為了保障審判獨(dú)立，以及遵循防止干預(yù)司法的規(guī)定，應(yīng)僅針對(duì)已經(jīng)生效案件。

（二）偏離預(yù)警：識(shí)別主體與手段的多元化

上節(jié)提到，同一法院內(nèi)部同案同判概率較高的原因之一在于同一法院內(nèi)部能快速識(shí)別異化現(xiàn)象，并向其他主體進(jìn)行反饋。但在不同法院之間，在海量的判決書(shū)中識(shí)別異化行為成本較為高昂。這是因?yàn)椋菏紫?，識(shí)別主體范圍有限。從司法責(zé)任制改革文件來(lái)看，對(duì)法律不統(tǒng)一適用的管理主體主要為院庭長(zhǎng)和審判委員會(huì)。前文已經(jīng)提到過(guò)，院庭長(zhǎng)注意力資源問(wèn)題，導(dǎo)致其既沒(méi)有精力也沒(méi)有動(dòng)力去識(shí)別。而對(duì)于審判委員會(huì)而言，雖然當(dāng)下的改革對(duì)審判委員會(huì)進(jìn)行了重新定位，減少了對(duì)個(gè)案的討論，但在“有關(guān)審判工作的重大問(wèn)題”并未得到清晰的界定情形下，審委會(huì)討論的事項(xiàng)呈現(xiàn)擴(kuò)大化趨勢(shì)，理論上人和與審判工作有關(guān)的事項(xiàng)都可以成為審判委員會(huì)的討論的事項(xiàng)。因此，審委會(huì)注意力資源也受限。實(shí)踐中，雖然很多地方法院將類(lèi)案檢索或關(guān)聯(lián)作為歸檔的必備程序，但受制于法官主體動(dòng)力不足，該種做法已經(jīng)呈現(xiàn)出形式化[39]參見(jiàn)孫海波：《類(lèi)案檢索在何種意義上有助于同案同判？》，載《清華法學(xué)》2021年第1期，第84頁(yè)。。

因此，類(lèi)案檢索的主體應(yīng)該適當(dāng)擴(kuò)大，即擴(kuò)大至當(dāng)事人雙方。與法官相比，當(dāng)事人基于訴訟利益的考慮，更有動(dòng)力去搜集類(lèi)案，雖然當(dāng)事人搜集的案例有偏好——即僅匹配與自己有利的類(lèi)案，但在未做出司法裁判之前，這些也本應(yīng)是法官所掌握的。但目前來(lái)看，當(dāng)事人所提供的類(lèi)似案例，僅是作為參考。其地位既不屬于證據(jù)，也不納入庭審爭(zhēng)議焦點(diǎn)，這就削弱了法官認(rèn)真審視類(lèi)案的動(dòng)力，甚至出現(xiàn)法官不會(huì)翻看的情況產(chǎn)生。因此，要補(bǔ)足法官動(dòng)力，就需要將類(lèi)案作為庭審爭(zhēng)議焦點(diǎn)納入其中，以此激勵(lì)三方進(jìn)行類(lèi)案檢索。類(lèi)案作為庭審爭(zhēng)議焦點(diǎn)的合理性除了同案同判本身的合法性要求之外，最為根本的是，依法裁判本身就包含著對(duì)法律如何適用的問(wèn)題，而且實(shí)踐中也存在對(duì)法律關(guān)系和法律如何適用的爭(zhēng)議焦點(diǎn)歸納的做法，以類(lèi)案作為爭(zhēng)議焦點(diǎn)只不過(guò)是過(guò)去非正式約束的正式化升遷。

其次，基于大數(shù)據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制。從各地法院的做法來(lái)看，已經(jīng)普遍建立了推送類(lèi)案大數(shù)據(jù)機(jī)制，但相比于參考而言，異化行為的偏離預(yù)警更加重要。因此，應(yīng)在現(xiàn)有類(lèi)案推送的基礎(chǔ)上，增加偏離預(yù)警提示功能，該功能可以借鑒文書(shū)糾錯(cuò)功能，在案件審結(jié)前，應(yīng)通過(guò)大數(shù)據(jù)的檢測(cè)，尤其是區(qū)域內(nèi)相似案件的檢測(cè)。

（三）反饋處置：異議裁判的論證約束

發(fā)現(xiàn)了異化行為或者是按照當(dāng)事人提交的相似案件，如何處置是確保法律統(tǒng)一適用的關(guān)鍵一步，在同一法院內(nèi)部可以通過(guò)非正式約束進(jìn)行懲罰，而在不同法院之間，非正式約束的懲罰效力并不能發(fā)揮作用。在經(jīng)濟(jì)學(xué)看來(lái)，處罰的方式有多種，增加其成本也是一種處罰形式。因此，增加異議裁判的論證負(fù)擔(dān)就是正式制度的“懲罰”方式之一。在判例法國(guó)家，既往判例具有相應(yīng)的約束力，要想做出同案不同判，必須要給出充分的理由，但即使如此，這也不意味著法官可以隨便推翻既往判例，它要接受相應(yīng)的檢驗(yàn)，如可普遍化檢驗(yàn)、一致性檢驗(yàn)。

第一，可普遍化的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。可普遍化的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)意味著，法官要做出不同的判決，其判決理由也具有可普遍的適用性，也即成為下一個(gè)判例。有學(xué)者提出，同案同判最主要的是面對(duì)“個(gè)案的差異性”[40]周少華：《同案同判：一個(gè)虛構(gòu)的法治神話(huà)》，載《法學(xué)》2015年第11期，第139頁(yè)。，以個(gè)案的差異性來(lái)合理化其不同判的行為。然而，這并不意味著，法官可以依據(jù)特殊主義來(lái)藐視規(guī)則。盡管法律事實(shí)的發(fā)生均具有特殊的語(yǔ)境，但法官在適用法律時(shí)依然需要遵守法律規(guī)則來(lái)裁判，因此，再特殊的案件要做出與其他類(lèi)似案件不同的裁決時(shí)，必須給出足夠強(qiáng)的理由和論證。而且可普遍化的檢驗(yàn)?zāi)軌虮苊馑痉ú门械脑踊癄顟B(tài)，使得法官在做出裁判時(shí)，更加注重對(duì)論證理由的關(guān)注。第二，一致性檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。這里的一致性檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)并不是指字面意義上，做出的裁判與其他案件一致，而是在法律推理上的一致。首先應(yīng)該是法律方法的一致性，也即法官全部遵循演繹邏輯推理，從大前提、小前提，推導(dǎo)出裁判結(jié)果來(lái)。其次，也要保證對(duì)大前提的選擇上要符合一致性上來(lái)。雖然法官在裁判案件時(shí)，所選擇的法律規(guī)則一般限定在特定的范圍內(nèi)，但是促使法官選擇特定法律規(guī)則的外部因素總是很多。既有可能是基于政治的考量，也有可能是基于風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的擔(dān)憂(yōu)，因此，在確保法律規(guī)則選擇的一致性時(shí)，要將法律規(guī)則的考慮放在政策之上、更要放在原則之上。

結(jié) 語(yǔ)

“法律制定者如果對(duì)那些會(huì)促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造成一個(gè)法律更多但秩序更少的世界?！盵41]蘇力：《研究真實(shí)世界中的法律》，載[美]羅伯特·C.埃里克森：《無(wú)需法律的秩序——相鄰者如何解決糾紛》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第4頁(yè)。社會(huì)中的非正式約束不容法律的制定者所忽略，由于制度的實(shí)施成本，不論組織的規(guī)模和形式怎樣變化，必定會(huì)存在非正式約束，它是客觀存在的，即使是依靠正式規(guī)則而存在的司法程序也是如此。如果不正視非正式約束，可能會(huì)消解正式制度的努力，秋菊的困惑即是其例。而非正式約束的運(yùn)作，既可以補(bǔ)正正式制度的缺陷，也可以為正式制度審視自身提供視角。但這并不意味著應(yīng)追求非正式約束，而是在客觀審視非正式約束的基礎(chǔ)上，汲取對(duì)改進(jìn)法律統(tǒng)一適用機(jī)制有益養(yǎng)分，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法的形式正義。