楊雯 崔冬

我國已進(jìn)入防止新冠肺炎疫情大規(guī)模反復(fù)的“后疫情”時代，對重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)對過程的總結(jié)是完善衛(wèi)生應(yīng)急治理體系的基本要求?？v觀此次疫情，我國傳染病預(yù)警制度的不足表現(xiàn)得尤為突出。2020年6月2日，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，要把增強(qiáng)早期監(jiān)測預(yù)警能力作為健全公共衛(wèi)生體系的當(dāng)務(wù)之急。[1]本文擬從行政法學(xué)視角，立足于現(xiàn)行法并結(jié)合風(fēng)險行政理論，試準(zhǔn)確定位傳染病預(yù)警制度的功能，探討該制度所面臨的挑戰(zhàn)，提出完善傳染病預(yù)警制度的策略建議。

一、從“危險防衛(wèi)”到“風(fēng)險預(yù)防”：我國傳染病預(yù)警制度的功能轉(zhuǎn)變

目前，學(xué)界較少關(guān)注傳染病預(yù)警制度應(yīng)然的功能屬性，而對該制度功能的準(zhǔn)確定位是研究的必要起點(diǎn)。

（一）傳染病預(yù)警制度的適用對象

縱觀現(xiàn)行法，我國傳染病防治法律制度的設(shè)計(jì)雖強(qiáng)調(diào)“預(yù)防原則”①，但仍秉持“危險防衛(wèi)”的理念，對未知傳染病風(fēng)險的防范效果有限。新冠肺炎疫情的現(xiàn)實(shí)讓我們不得不反思，預(yù)警的適用對象是什么？是傳染病的發(fā)生與流行的肯定性“危險”？還是不確定的“傳染病風(fēng)險”？

“風(fēng)險”作為法律概念，常被用來與傳統(tǒng)秩序法下的“危險”這一概念相比較。二者以是否能從已知經(jīng)驗(yàn)推斷或然性為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。對危險的預(yù)估來自于線性因果關(guān)系下既有的經(jīng)驗(yàn)，“風(fēng)險”則是指無法從已知可能性預(yù)估其或然率（廣義的未知性）、或其結(jié)果無法被預(yù)估的情形（狹義的未知性）。[2]我們對傳染病，尤其如新冠肺炎病毒此類未知傳染病，無法通過經(jīng)驗(yàn)預(yù)估其演變成突發(fā)公共衛(wèi)生事件的可能性，故這里無法適用“危險”這一概念，因而傳染病預(yù)警制度的適用對象系傳染病風(fēng)險?！皞魅静★L(fēng)險”是指傳染病對個人或公共利益產(chǎn)生不利影響的不確定性，它由傳染病暴發(fā)、流行的可能性與因此所造成的損害兩個要素構(gòu)成，通過兩個要素之乘積來反映風(fēng)險大小。

并非所有的風(fēng)險都是預(yù)警的對象，只有具有重要公共衛(wèi)生意義的傳染病風(fēng)險才是政府干預(yù)的對象，而以下不具有重要公共衛(wèi)生意義的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)被排除，具體包括：其一，無法被人類“識別”的傳染病風(fēng)險；風(fēng)險實(shí)質(zhì)上是主觀認(rèn)識與客觀存在的結(jié)合[3]，因認(rèn)識的有限性，有些“風(fēng)險”盡管客觀存在但無法被我們所“識別”，故我們無法對其進(jìn)行干預(yù)。其二，不足以構(gòu)成公共衛(wèi)生事件的傳染病風(fēng)險。其三，政府對其的干預(yù)措施超出了社會容忍度的風(fēng)險。其四，個體或單位的能力足以消解的風(fēng)險。

（二）傳染病預(yù)警的價值取向

在傳染病疫情防治領(lǐng)域，無論是“危險防衛(wèi)”②或是“風(fēng)險預(yù)防”，其本質(zhì)都是在追求人類生存環(huán)境的安全性，而差別在于，前者是在相對確定的語境下追求安全，后者則是在不確定的環(huán)境下尋找安全。傳染病風(fēng)險的不確定性使我們無法準(zhǔn)確采取預(yù)防、控制或消除等措施。盡管我們無法感知和精準(zhǔn)預(yù)估，“預(yù)防”卻是我們努力尋求安全過程中最為恰當(dāng)?shù)氖侄?。傳染病預(yù)警作為整個衛(wèi)生應(yīng)急管理過程的第一個階段，我們應(yīng)保證其能實(shí)現(xiàn)預(yù)防風(fēng)險的基本功能，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)我們對社會安全價值的追求。

傳染病預(yù)警系重大應(yīng)急行政決策行為，其以傳染病監(jiān)測為基礎(chǔ)。政府經(jīng)前期充分評估，按照決策程序形成應(yīng)對方案，不同部門根據(jù)方案實(shí)施具體行為，即按照“風(fēng)險識別-風(fēng)險分析-風(fēng)險評估-風(fēng)險應(yīng)對”的步驟進(jìn)行預(yù)警。[4]風(fēng)險識別是傳染病預(yù)警的起始點(diǎn)。通過歷史數(shù)據(jù)、資料收集和分析設(shè)立預(yù)警閾值，當(dāng)預(yù)警模型中的觀察指標(biāo)超過設(shè)定的預(yù)警閾值時，就發(fā)出預(yù)警信號；風(fēng)險分析是對先期預(yù)警信號的分析階段，監(jiān)測機(jī)構(gòu)初步核實(shí)預(yù)警信號的真?zhèn)?，在核?shí)的基礎(chǔ)上組織相關(guān)部門或?qū)＜壹皩I(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)查；風(fēng)險評估階段，政府要根據(jù)風(fēng)險分析的結(jié)果，通過定量或定性評估，根據(jù)傳染病風(fēng)險大小及發(fā)展趨勢，針對“是否發(fā)出預(yù)警”“發(fā)布幾級預(yù)警”“是否向公眾發(fā)布預(yù)警”“預(yù)防措施選擇”等問題進(jìn)行專家論證，并撰寫風(fēng)險評估報(bào)告③；風(fēng)險應(yīng)對階段要形成決策方案與執(zhí)行方案。傳染病預(yù)警制度旨在預(yù)防和控制傳染病風(fēng)險，防止其進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的危險，造成重大損害。

預(yù)警的目的是為了指導(dǎo)響應(yīng)行動。基于“信息指導(dǎo)行動”原則，政府發(fā)布傳染病預(yù)警后，接收預(yù)警的相關(guān)部門必須主動采取必要的預(yù)防、控制措施。這種預(yù)警與響應(yīng)緊密聯(lián)系的模式可稱為“預(yù)警-響應(yīng)”模式。我國即采用的此種模式。例如，《突發(fā)事件應(yīng)對法》要求，在上級政府發(fā)布預(yù)警、宣布進(jìn)入預(yù)警期后，縣級以上地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)啟動應(yīng)急預(yù)案，并采取相應(yīng)措施；《傳染病防治法》第二十條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)接到預(yù)警后應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的預(yù)防、控制措施，其中關(guān)于傳染病的預(yù)防控制措施的規(guī)定涉及對公民財(cái)產(chǎn)與人身自由的限制。這實(shí)際上是將預(yù)警與采取響應(yīng)措施緊密連接在了一起。從法律效力上看，傳染病預(yù)警是一種運(yùn)用強(qiáng)制權(quán)力、旨在引起法律拘束力的行政行為。同時，發(fā)布傳染病預(yù)警也是進(jìn)入預(yù)警期、采取預(yù)防控制措施的必經(jīng)程序。對預(yù)警響應(yīng)主體而言，這是其行使應(yīng)急處置權(quán)利的正當(dāng)性基礎(chǔ)。總之，傳染病預(yù)警是一種應(yīng)急法律行為，一經(jīng)作出便具有法律上的效力，且伴隨著一系列防范性、保護(hù)性措施，這意味著行政干預(yù)的關(guān)口前移。若未將傳染病預(yù)警制度的功能準(zhǔn)確定位為風(fēng)險預(yù)防，該一系列預(yù)警措施則可能面臨著合法性危機(jī)。

據(jù)此，不以科學(xué)證實(shí)為行動依據(jù)的“風(fēng)險預(yù)防”④理念更符合現(xiàn)代風(fēng)險社會下傳染病預(yù)警制度的功能定位，我們應(yīng)將“風(fēng)險預(yù)防”貫穿于傳染病預(yù)警制度的立法與具體制度設(shè)計(jì)中。

二、我國傳染病預(yù)警制度所面臨的風(fēng)險挑戰(zhàn)

《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《傳染病防治法》作為我國傳染病預(yù)警制度的主要法律依據(jù)，從預(yù)警主體、預(yù)警決策依據(jù)、預(yù)警時效要求、預(yù)警裁量權(quán)四個維度⑤基本確立了傳染病預(yù)警制度框架。本文擬從上述維度，分析目前我國傳染病預(yù)警制度在衛(wèi)生應(yīng)急治理中所面臨的相關(guān)風(fēng)險挑戰(zhàn)。

（一）傳染病風(fēng)險的不確定性對傳染病預(yù)警啟動機(jī)制形成的挑戰(zhàn)

不同于傳統(tǒng)行政決策要依靠“確定性”的事實(shí)依據(jù)，傳染病預(yù)警所針對的是具有不確定性的傳染病風(fēng)險。這種不確定帶來了兩大難題：一是風(fēng)險識別困難；二是證明標(biāo)準(zhǔn)不明確。

“不確定性”一般分為“認(rèn)識的不確定性”與“可變的不確定性”，前者系指由認(rèn)識主體的知識不完備所引起的不確定性，后者則是指由事物本身的復(fù)雜性造成的。[5]就傳染病而言，這種不確定性不僅包括傳染病病種的更迭變化（包括出現(xiàn)新的傳染病病種）[6]，也包括人類的認(rèn)識有限所引起的不確定。這種不確定性直接帶來了風(fēng)險識別難題。

傳染病預(yù)警制度有風(fēng)險預(yù)防功能，這意味著政府在沒有充足科學(xué)證據(jù)的情況下，就應(yīng)當(dāng)采取措施來預(yù)防風(fēng)險的發(fā)生，這必然導(dǎo)致手段與目的之間的實(shí)質(zhì)性關(guān)系難以被證成?！帮L(fēng)險”本質(zhì)上是一種“未知”，而對于“未知”所采取的措施能否按理想軌道實(shí)現(xiàn)其效果，更是難以被證明。傳統(tǒng)行政法依賴于結(jié)果的可計(jì)算性與決定的透明性，行政手段立基在對事件總體概觀及事實(shí)與評價的區(qū)分之上；[7]而在不確定狀況下所作的預(yù)警決定，無法滿足傳統(tǒng)行政決定的明確性與持續(xù)力要求?！秱魅静》乐畏ā芬?guī)定了預(yù)警的事實(shí)條件——即“根據(jù)傳染病發(fā)生、流行趨勢的預(yù)測”發(fā)布預(yù)警，但這一規(guī)定未明晰風(fēng)險證明的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，因此遺留下一個亟待解決的問題：既有證據(jù)需達(dá)到何種證明程度才能觸發(fā)傳染病預(yù)警？

（二）層級行政組織對傳染病預(yù)警效率構(gòu)成的風(fēng)險挑戰(zhàn)

在理想狀態(tài)下，層級式組織結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自上而下高效傳遞權(quán)力，以確保高層意思被準(zhǔn)確執(zhí)行；信息則應(yīng)該自下而上高效流動，以確保高層掌握實(shí)際情況，從而形成正確的決策意圖。[8]但因該組織為垂直型職級構(gòu)造，缺少制衡，在傳染病預(yù)警決策過程中，這一構(gòu)造極有可能導(dǎo)致上層的專斷和下層的逢迎，其主要表現(xiàn)為：

第一，層級信息報(bào)告過程中的信息失真、預(yù)警效率遞減，無法滿足預(yù)警的及時性要求。根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，由疾控中心、醫(yī)療機(jī)構(gòu)和采供血機(jī)構(gòu)等主要履行信息報(bào)告義務(wù)，將所監(jiān)測到的相關(guān)信息依據(jù)屬地管理原則，按照所規(guī)定的時限、程序上報(bào)至當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門，再由衛(wèi)生行政部門按照層級分別報(bào)告至上級主管部門（報(bào)告流程詳見圖）。

這種直線性的層級組織形態(tài)在信息傳遞上會天然地使信息傳遞效率減低，且易使信息在自下而上的報(bào)告過程中出現(xiàn)過濾化、扭曲化等失真現(xiàn)象，使高層無法作出準(zhǔn)確的決策。

第二，預(yù)警決策權(quán)集中在中央和省級人民政府，這導(dǎo)致地方政府的能動性減弱，也與根據(jù)“屬地管理”原則所預(yù)設(shè)的預(yù)警主體發(fā)生沖突。一方面，《傳染病防治法》將傳染病預(yù)警發(fā)布權(quán)授予國務(wù)院衛(wèi)生行政部門與省級人民政府，遠(yuǎn)離事發(fā)地的廣域主體難以對接近于風(fēng)險源的地區(qū)及時有效預(yù)警，同時，高層決策使地方在面臨傳染病風(fēng)險時有了推托責(zé)任的借口。另一方面，在行政環(huán)境發(fā)生巨大變動而不適宜使用固定手段時，過于明確的等級制度的優(yōu)勢會大打折扣，表現(xiàn)為靈活性與創(chuàng)造性的缺失。[9]傳染病預(yù)警權(quán)的高度集中雖體現(xiàn)了統(tǒng)一權(quán)威的集權(quán)屬性，但是傳染病風(fēng)險起始于地方，在屬地效能問題上，層級組織的高層預(yù)設(shè)會窒息地方的創(chuàng)新精神和自主能動性，無法兼顧地方利益和預(yù)警所欲達(dá)到的高效預(yù)防的要求。

（三）高度裁量性對傳染病預(yù)警正當(dāng)性構(gòu)成的風(fēng)險挑戰(zhàn)

傳染病預(yù)警是一項(xiàng)公法義務(wù)，立法者在法律中對其予以明確規(guī)定是有必要的。但若僵硬地將傳染病預(yù)警決策與執(zhí)行明訂于法律中，在實(shí)踐時因其僵硬性而無法隨情形調(diào)整，反而會影響法律的實(shí)施效果。因此，賦予行政機(jī)關(guān)在處理風(fēng)險時的裁量權(quán)實(shí)屬必要?！案鶕?jù)情況”“可以預(yù)警的”“根據(jù)即將發(fā)生的突發(fā)事件特點(diǎn)和可能造成的危害”⑥等規(guī)定即體現(xiàn)了立法所賦予的裁量空間。存在權(quán)力即存在邊界。傳染病預(yù)警雖旨在維護(hù)社會安全與照顧國民生存，但其伴隨產(chǎn)生的預(yù)防控制措施系權(quán)力性行政行為[10]，以限制一定自由或侵害他人權(quán)利為代價，即傳染病預(yù)警具有兩面性。一方面，通過預(yù)警的發(fā)布，對外能夠起到風(fēng)險警示作用、保障公眾知情權(quán)，對內(nèi)使衛(wèi)生系統(tǒng)作好“戰(zhàn)時”充分準(zhǔn)備，降低傳染風(fēng)險，確保安全。另一方面，由預(yù)警而伴隨實(shí)施的相應(yīng)措施，會對既有的利益和價值構(gòu)成一定程度威脅，級別越高的預(yù)警所產(chǎn)生的這種威脅越大。在發(fā)布警報(bào)、宣告預(yù)警期后，行政機(jī)關(guān)不僅需公開信息、保障物資充足與設(shè)施安全，還可能對公民財(cái)產(chǎn)進(jìn)行干預(yù)控制，甚至對人身自由采取限制措施。⑦從這一角度看，預(yù)警決策不僅涉及預(yù)警信息的公開，更是引起既有利益變化的行政決策與行動，其指向不確定的多數(shù)人。傳染病疫情的特性擴(kuò)大了行政機(jī)關(guān)的任務(wù)，改變了對法律、事實(shí)、程序及權(quán)力的明確性要求，此重大改變使預(yù)警決定陷入正當(dāng)性危機(jī)。

我國傳染病風(fēng)險評估與預(yù)警體系系封閉式的運(yùn)作，這易使決策者基于其主觀價值判斷以及所掌握的信息優(yōu)勢采取非正當(dāng)措施，公眾欲反駁其行為則需要更多的信息予以證實(shí)。[11]因此，如何在實(shí)現(xiàn)預(yù)警制度功能的基礎(chǔ)上避免行政權(quán)的過度擴(kuò)張，又如何實(shí)現(xiàn)政府決策的理性，是亟待解決的問題。

三、我國傳染病預(yù)警制度應(yīng)對風(fēng)險挑戰(zhàn)的因應(yīng)策略建議

（一）調(diào)適傳染病預(yù)警啟動的風(fēng)險證明標(biāo)準(zhǔn)

風(fēng)險預(yù)防不意味著事實(shí)依據(jù)在行政機(jī)關(guān)決策中的落空。判斷觸發(fā)傳染病預(yù)警的事實(shí)是一項(xiàng)極為復(fù)雜的認(rèn)識活動，風(fēng)險的不確定性打破了傳統(tǒng)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的基本要求，故應(yīng)重新確立傳染病預(yù)警制度的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

一方面，由于認(rèn)識的有限性與資料的不全面性，傳染病預(yù)警所要求的風(fēng)險證明標(biāo)準(zhǔn)只能是蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。在可以量化評估的前提下，應(yīng)優(yōu)先選擇定量評估的方式。利用現(xiàn)代信息技術(shù)如大數(shù)據(jù)的實(shí)時監(jiān)測，引入科學(xué)工具和科學(xué)計(jì)算方法等，構(gòu)建數(shù)學(xué)模型，將所收集到的基礎(chǔ)信息進(jìn)行數(shù)學(xué)統(tǒng)計(jì)分析，努力量化危機(jī)的可能性與發(fā)展趨勢，可以為后續(xù)發(fā)布傳染病預(yù)警提供準(zhǔn)確的參考依據(jù)。例如，有學(xué)者提出，運(yùn)用新型隨機(jī)動力學(xué)模型，可以針對新冠肺炎傳播機(jī)制及防疫措施特點(diǎn)對疫情發(fā)生和發(fā)展趨勢進(jìn)行有效預(yù)測。[12]在傳染病風(fēng)險研判的過程中，建立一套較為科學(xué)、可驗(yàn)證、可操作的分析方法，能盡可能保證傳染病預(yù)警決策的科學(xué)性。

另一方面，應(yīng)當(dāng)將傳染病預(yù)警啟動的蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行等級量化，減少決策隨意性，為行政機(jī)關(guān)提供較為科學(xué)、準(zhǔn)確的判斷標(biāo)尺。筆者建議，將預(yù)警決策的證明標(biāo)準(zhǔn)劃分為四個等級。第一等級系“絕對相信”標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)系“客觀真實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)的具體體現(xiàn)，在有充分證據(jù)能精準(zhǔn)證明事實(shí)存在及其發(fā)展趨勢的情況下方能達(dá)到風(fēng)險證明的基本要求。第二個等級系“有理由相信”標(biāo)準(zhǔn)，即有相對優(yōu)勢證據(jù)證明傳染病風(fēng)險的存在及其會造成嚴(yán)重后果的可能性。相較于第一等級的絕對證明力，此等級中的證明結(jié)論是基于清晰、相對準(zhǔn)確的證據(jù)，通過較為周延、嚴(yán)密的邏輯推演得出。此種標(biāo)準(zhǔn)能有效應(yīng)對已知傳染病，但是對于未知傳染病，將其作為預(yù)警啟動的起碼證明標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格。第三個等級系“無理由排除可能性”標(biāo)準(zhǔn)，即對于可能引發(fā)嚴(yán)重后果的傳染病，只要在科學(xué)上證明其存在傳染病風(fēng)險的可能（無論可能性大?。┚蛻?yīng)當(dāng)引起充分重視并積極預(yù)防。只要有證據(jù)證明或懷疑傳染病風(fēng)險的可能存在（盡管這種依據(jù)只是少數(shù)專家的意見，但只要沒有充分證據(jù)推翻該依據(jù)所證明的可能性），則應(yīng)推定存在傳染病風(fēng)險，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)發(fā)布預(yù)警并采取措施。[13]該標(biāo)準(zhǔn)相較于第二等級標(biāo)準(zhǔn)最大的優(yōu)勢在于，能夠應(yīng)對未知傳染病所引發(fā)的重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，同時也能為行政機(jī)關(guān)在沒有科學(xué)證實(shí)情況下采取行政規(guī)制措施提供一定事實(shí)依據(jù)。第四個等級系“無根據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)下尚無證明的線索與基礎(chǔ)證據(jù)，自然無法由此作出預(yù)警決定，否則行政機(jī)關(guān)存有主觀臆測之嫌疑。在無任何事實(shí)的基礎(chǔ)上發(fā)布預(yù)警，違背了依法行政的基本要求。

綜上，筆者認(rèn)為，應(yīng)采用“無理由排除可能性”證明標(biāo)準(zhǔn)作為行政機(jī)關(guān)啟動傳染病預(yù)警的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，即對待證的傳染病風(fēng)險事實(shí)的證明程度至少達(dá)到存在可能性大于不存在可能性時，行政機(jī)關(guān)方可采取措施，這樣可以避免風(fēng)險決策中的主觀傾向性。

（二）優(yōu)化傳染病預(yù)警制度的組織結(jié)構(gòu)

對傳染病風(fēng)險的規(guī)制是一個開放的過程，預(yù)警作為傳染病風(fēng)險治理的一環(huán)，需要在行政機(jī)關(guān)、專業(yè)機(jī)構(gòu)及專家、公眾之間建立新的溝通模式，組建新的組織架構(gòu)。

1.確保中央垂直的獨(dú)立干預(yù)職能。

“獨(dú)立行政空間”跳脫出層級行政規(guī)定的權(quán)力逐級流動規(guī)則和嚴(yán)格的行政隸屬關(guān)系，可以克服權(quán)力和信息傳遞效率逐級遞減的官僚制弊端。[14]在規(guī)范層面，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第四十三條“必要時可以越級上報(bào)”的規(guī)定，《傳染病防治法》第三十三條“同時報(bào)告國務(wù)院衛(wèi)生行政部門”的規(guī)定，以及《突發(fā)公共衛(wèi)生事件與傳染病監(jiān)測信息報(bào)告管理辦法》第十七條“網(wǎng)絡(luò)直報(bào)”的規(guī)定，等等，均有意打破層級報(bào)告制度，從而形成中央的“獨(dú)立行政空間”。

因傳染病具有突發(fā)性、蔓延性和危害性，在發(fā)展過程中極易演變?yōu)榭绲赜虻闹卮笸话l(fā)公共衛(wèi)生事件。在跨地域的重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，中央政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和高位協(xié)調(diào)能力能夠超越局部地域利益和狹隘視角，通過宏觀的全局分析以作出最優(yōu)的統(tǒng)籌安排。只有信息準(zhǔn)確、高效流動，才能保證高層掌握真實(shí)情況，作出正確決策。因此，應(yīng)建立以公共衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)部信息報(bào)告為主、公共衛(wèi)生系統(tǒng)外部信息渠道為補(bǔ)充的多渠道信息報(bào)告機(jī)制，突破科層報(bào)告制度的等級束縛，確保中央在傳染病預(yù)警制度中的獨(dú)立干預(yù)和監(jiān)督職責(zé)。

（1）完善公共衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)部信息報(bào)告制度。

首先是設(shè)立特殊情形的越級上報(bào)制度。在風(fēng)險評估認(rèn)為傳染病的危害性較大且極有可能蔓延至其它行政地區(qū)，或已經(jīng)上報(bào)至主管部門但未獲批準(zhǔn)的情形下，法律授予地方衛(wèi)生行政部門越級上報(bào)至國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的權(quán)力，由中央及時根據(jù)不同地區(qū)的監(jiān)測信息進(jìn)行匯總、分析和研判，繼而作出決定。其次是進(jìn)一步完善傳染病網(wǎng)絡(luò)直報(bào)系統(tǒng)。雖然我國已經(jīng)建立了網(wǎng)絡(luò)直報(bào)系統(tǒng)，但在新冠肺炎疫情中其并未充分發(fā)揮效用。其主要原因在于：一是新冠肺炎是新發(fā)重大傳染病，根據(jù)《傳染病信息報(bào)告管理規(guī)范（2015年版）》的規(guī)定，其不屬于法定傳染病，不在直報(bào)系統(tǒng)預(yù)設(shè)的范圍內(nèi)。[15]二是尚未建立覆蓋全國的醫(yī)院信息系統(tǒng)，各醫(yī)院所使用的監(jiān)測預(yù)警分析系統(tǒng)不同，導(dǎo)致無法高效整合信息。[16]據(jù)此，應(yīng)重新審視《傳染病信息報(bào)告管理規(guī)范》中“其他傳染病”⑧類型界定的合理性，使其能囊括非法定的未知傳染病類型；同時政府應(yīng)建立全國層面和地方區(qū)域間的衛(wèi)生信息系統(tǒng)，以電子病歷檔案記錄為基礎(chǔ)，直接通過大數(shù)據(jù)抓取技術(shù)進(jìn)行分析監(jiān)控，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)自動交換[17]。另外，鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院、城市衛(wèi)生社區(qū)服務(wù)中心等機(jī)構(gòu)，也應(yīng)成為縱向的報(bào)告主體。這樣才能使地方醫(yī)療機(jī)構(gòu)、疾控中心及時監(jiān)測、有效整合信息，從而提高信息報(bào)告系統(tǒng)的準(zhǔn)確性與及時性。

（2）以衛(wèi)生系統(tǒng)外部的信息渠道為補(bǔ)充。

我國目前所采用的是以醫(yī)療病例和醫(yī)療診斷為主的單源頭傳染病監(jiān)測預(yù)警系統(tǒng)，單一的信息來源會導(dǎo)致信息監(jiān)測敏感度和準(zhǔn)確度不夠，不利于預(yù)警決策的及時性與準(zhǔn)確性?？梢栽试S研究機(jī)構(gòu)、大專院校、媒體、掌握大數(shù)據(jù)的公司等主體參與到信息報(bào)告程序中，如由清華大學(xué)研發(fā)的疾病預(yù)測智能系統(tǒng)、哈佛大學(xué)研發(fā)的傳染病疫情追蹤平臺⑨，在使用中都取得了較好的效果。

2.充分發(fā)揮地方政府的主觀能動性。

在突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)對體制方面，我國所主要采取的是綜合協(xié)調(diào)性的應(yīng)急處置體制?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》兼顧權(quán)威性與效率性，依據(jù)“分級統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”“屬地管理”原則，將預(yù)警權(quán)力授予縣級以上地方人民政府。然而，《突發(fā)事件應(yīng)對法》與《傳染病防治法》對預(yù)警義務(wù)主體作出了不同規(guī)定。如前文所言，預(yù)警權(quán)的高層設(shè)計(jì)會減弱預(yù)警機(jī)制的預(yù)防作用，在面對傳染病風(fēng)險時，龐大、固化的科層組織結(jié)構(gòu)使政府難以作出靈活變通的決策。因此，應(yīng)當(dāng)遵循“屬地管理”原則，將傳染病預(yù)警權(quán)力下放至就近于風(fēng)險源的地方政府，發(fā)揮其屬地效能，確保其靈活高效應(yīng)對突發(fā)傳染病危機(jī)。

鐘開斌教授認(rèn)為我國的應(yīng)急協(xié)調(diào)模式應(yīng)由強(qiáng)制性協(xié)調(diào)走向自主性的協(xié)調(diào)，各級政府相互間基于互利合作而不是基于“命令-服從”的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威開展合作。[18]其通過對“非典”、甲流感、新冠肺炎疫情案例的比較研究發(fā)現(xiàn)，我國應(yīng)急協(xié)調(diào)機(jī)制逐步傾向于采用跨部門聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制，由主管部門作為召集單位、相關(guān)部門作為成員單位，進(jìn)行跨部門協(xié)調(diào)應(yīng)對，較少啟動指揮部模式。[19]鑒于衛(wèi)生行政部門系公共衛(wèi)生系統(tǒng)的主管部門，故在跨部門聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制中，縣級以上衛(wèi)生行政部門可以作為傳染病預(yù)警系統(tǒng)的中心樞紐，享有傳染病預(yù)警權(quán)，有權(quán)匯集信息、召集專家及專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行風(fēng)險評估與疫情研判、發(fā)布預(yù)警。預(yù)警包括衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)部預(yù)警與衛(wèi)生系統(tǒng)外部預(yù)警。前者系衛(wèi)生行政部門在作出預(yù)警決策后，將預(yù)警信息反饋至人民政府及其它政府部門、疾控中心以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)等，使其在接到預(yù)警后作好應(yīng)急準(zhǔn)備工作；后者系對公眾予以發(fā)布預(yù)警的行為，以警示公眾做好風(fēng)險防范工作。

3.賦予專業(yè)組織獨(dú)立的調(diào)查權(quán)與建議權(quán)。

為實(shí)現(xiàn)預(yù)警決策的工具合理性要求，立法應(yīng)給予專家及專業(yè)機(jī)構(gòu)獨(dú)立調(diào)查與監(jiān)督的權(quán)利（權(quán)力）空間，即賦予醫(yī)療機(jī)構(gòu)、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)等專業(yè)機(jī)構(gòu)與專家咨詢委員會參與預(yù)警決策機(jī)制的獨(dú)立調(diào)查權(quán)與建議權(quán)。沈巋教授指出，專家應(yīng)當(dāng)是受國務(wù)院衛(wèi)生部門或省級衛(wèi)生部門的委托、履行調(diào)查和監(jiān)督責(zé)任的主體。[20]但專家組作為受委托主體，其調(diào)查與監(jiān)督的權(quán)力源自于行政機(jī)關(guān)的委托，政治因素仍在決策機(jī)制中起核心作用，專家組難以作出獨(dú)立的專業(yè)判斷，專家無法真正地在決策過程中擁有“話語權(quán)”。

2020年10月，國家衛(wèi)生健康委對《傳染病防治法》進(jìn)行了修改完善，形成了《傳染病防治法（修訂草案征求意見稿）》。該意見稿雖不是已生效的法律，但其中第二十四條提出了“各級疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)向衛(wèi)生健康主管部門報(bào)告建議”的要求，說明針對疾控中心及醫(yī)療機(jī)構(gòu)等組織設(shè)立預(yù)警建議權(quán)的問題已引起了立法機(jī)關(guān)的重視。對此筆者予以認(rèn)同，同時建議應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大提出預(yù)警建議的主體；立法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)授予專業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)＜易稍兾瘑T會獨(dú)立的調(diào)查權(quán)與預(yù)警建議權(quán)，而不是使其以“協(xié)助”或“接受委托”的方式進(jìn)行調(diào)查?；诿裰鞅O(jiān)督而產(chǎn)生的建議與調(diào)查的權(quán)利源自于我國憲法對公民監(jiān)督權(quán)的確認(rèn)，因此，賦予專業(yè)機(jī)構(gòu)獨(dú)立的調(diào)查權(quán)與建議權(quán)在法律上具有正當(dāng)性基礎(chǔ)；尤其在涉及重大公共利益的傳染病預(yù)警制度中，更應(yīng)當(dāng)賦予專家及專業(yè)組織充分的監(jiān)督權(quán)。同時，為了避免專家在調(diào)查過程中因不正當(dāng)行使權(quán)利侵害被調(diào)查主體的合法利益，在賦予其獨(dú)立調(diào)查權(quán)的同時，也應(yīng)建立相應(yīng)的管理機(jī)制對其進(jìn)行約束，如建立決策咨詢論證專家?guī)?、專家誠信考核和退出機(jī)制、明確專家調(diào)查權(quán)限、簽署保密協(xié)議以及規(guī)定相應(yīng)的法律后果等。

（三）強(qiáng)化傳染病預(yù)警決策的正當(dāng)性基礎(chǔ)

1.比例原則：傳染病預(yù)警的權(quán)衡過程。

前文談到，傳染病預(yù)警決策面臨著正當(dāng)性危機(jī)，這給比例原則的適用帶來了困難。2000年歐盟委員會發(fā)布《關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則的通訊》，提出了在根據(jù)風(fēng)險預(yù)防原則采取措施時應(yīng)遵循合比例、成本效益分析等要求。[21]該要求實(shí)際上是風(fēng)險預(yù)防理念下對比例原則的具體適用。在傳染病預(yù)警決策及采取對應(yīng)等級的預(yù)防控制措施時應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：一是適當(dāng)性原則，即預(yù)警信息的發(fā)布以及措施的采取有助于預(yù)防傳染病風(fēng)險；二是必要性原則，即政府要對各種應(yīng)對傳染病風(fēng)險的方案進(jìn)行評估，在多種風(fēng)險預(yù)防措施中選取采取侵害最小或成本最少的行政手段；三是均衡性原則，適用該原則時要對所保護(hù)的利益與所造成侵害的利益二者進(jìn)行衡量，即比較預(yù)警活動所保護(hù)的安全價值是否優(yōu)于采取預(yù)防措施所侵害的財(cái)產(chǎn)或人身利益。從行政法學(xué)的角度看，在“比例原則”要求下，是否發(fā)布傳染病預(yù)警信息應(yīng)當(dāng)與傳染病疫情發(fā)生的可能性相適應(yīng)，傳染病的預(yù)警級別與預(yù)防控制措施的強(qiáng)度也應(yīng)與傳染病疫情所致的損害程度相適應(yīng)。從行為內(nèi)在邏輯看，傳染病預(yù)警信息發(fā)布系采取預(yù)防控制措施的前提。決策的警報(bào)等級直接現(xiàn)實(shí)化為與等級相應(yīng)強(qiáng)度的干預(yù)措施，如決策的預(yù)警等級過低，所實(shí)施的預(yù)防措施就可能出現(xiàn)反應(yīng)不足的問題；又或是決策的預(yù)警等級過高，依其等級強(qiáng)度所實(shí)施的預(yù)防控制措施就極可能出現(xiàn)反應(yīng)過度、進(jìn)而不當(dāng)侵害個人權(quán)利的情形。無論是傳染病預(yù)警決策還是其伴隨的預(yù)防控制措施，均應(yīng)遵循“比例原則”，權(quán)衡并兼顧各方利益，以確保預(yù)警行為的合法性與合理性。

筆者認(rèn)為，傳染病預(yù)警決策中的利益權(quán)衡是實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)之一。鑒于預(yù)警行為本身也是可變的風(fēng)險因子，可能會導(dǎo)致次生危機(jī)，筆者建議增加“風(fēng)險提示”等公共警告行為作為發(fā)布預(yù)警的前置行為，即在經(jīng)過監(jiān)測發(fā)現(xiàn)有風(fēng)險可能、卻又尚未達(dá)到預(yù)警所應(yīng)具備的標(biāo)準(zhǔn)時，疾控中心或衛(wèi)生行政部門可通過官方網(wǎng)站、公眾號平臺或指定專家說明等方式向社會公眾警示風(fēng)險。

2.公眾參與：傳染病預(yù)警的學(xué)習(xí)過程。

首先，應(yīng)加大預(yù)警決策過程中的公眾參與程度。現(xiàn)行制度中，行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的傳染病風(fēng)險決策雖融入了專業(yè)機(jī)構(gòu)的科學(xué)判斷，卻排除了公眾的民主參與。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為傳染病風(fēng)險預(yù)警決策應(yīng)當(dāng)是專業(yè)范疇的理性判斷，而公眾的非專業(yè)性在決策過程中可能會導(dǎo)致預(yù)警決策的非理性。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)有待商榷。一方面，專家科學(xué)地“確定風(fēng)險”與公眾“感知風(fēng)險”不應(yīng)當(dāng)被視為理性與非理性的對立關(guān)系，專家在面對超出其專業(yè)知識范圍的風(fēng)險時，其判斷與公眾的“感性判斷”沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，并且公眾并非當(dāng)然的非理性。[22]相較于更專注定量分析的專家，敏銳的公眾更關(guān)注定性的變量，其通過經(jīng)驗(yàn)或直覺來防范風(fēng)險的方式是我們?nèi)祟愓J(rèn)知危機(jī)最自然和普遍的方式。[23]另一方面，當(dāng)科學(xué)資訊不完全或當(dāng)科學(xué)家的政治立場有所偏差時，此時的專家并非是事實(shí)代言人，其專業(yè)判斷可能會受到政治因素的影響。因此，我們不得不懷疑此種專家團(tuán)體資訊及討論過程所獲得的結(jié)果中的其個人意識之價值判斷多于技術(shù)判斷。[24]

現(xiàn)代社會中，風(fēng)險復(fù)雜多變，不是由單一專業(yè)領(lǐng)域的知識所能全面揭示的，而且公眾敏銳的風(fēng)險意識和更直觀的感性認(rèn)識在一定程度上能彌補(bǔ)專業(yè)判斷的不足。此外，風(fēng)險預(yù)防要求，在風(fēng)險決策中應(yīng)以最大可能的透明度給予所有利益當(dāng)事人不同選擇的機(jī)會。[25]尤其是面向社會公眾的預(yù)警，其不僅要考慮預(yù)防效果，還需考慮預(yù)警的發(fā)布是否會引起社會恐慌、發(fā)布預(yù)警信息的內(nèi)容是否符合公眾的信息需求、采取何種措施不會引起過度干預(yù)等問題。據(jù)此，在預(yù)警決策過程中，政府應(yīng)向公眾提供參與的機(jī)會，使其充分表達(dá)意見及需求，以確保預(yù)警決策的合理性。

其次，在對社會公眾發(fā)布預(yù)警信息時，應(yīng)當(dāng)說明理由。包括預(yù)警的級別、行為依據(jù)及法律后果等。作出行政行為時，行政機(jī)關(guān)有必要也有義務(wù)為自己的立場附上充分的理據(jù)。具有合理緣由的行政行為才能確保公眾根本上的遵循與容忍。另外，所發(fā)布的預(yù)警信息應(yīng)符合公眾的理解能力，發(fā)布的方式應(yīng)當(dāng)是公眾可以接受的公開渠道。預(yù)警信息的發(fā)布不僅僅要包含傳染病風(fēng)險本身的信息，同時需要分析公眾對該風(fēng)險和預(yù)警服務(wù)的感受，以預(yù)測社會可能作出的反應(yīng)，從而伴隨著預(yù)警信息的發(fā)布提出相應(yīng)的措施。[26]

四、余論

重大傳染病疫情的防控并非易事，不是三言兩語或單一學(xué)科領(lǐng)域的理論能全盤解決的。正如貝克指出，我們已進(jìn)入后工業(yè)時代的風(fēng)險社會，風(fēng)險的積聚在這個時代以壓倒性的方式存在。[27]未來是否會再次遇到類似于新冠肺炎病毒的新發(fā)傳染?。窟@種風(fēng)險又會在什么地方、什么時間出現(xiàn)？這些不確定性使得決策機(jī)關(guān)處于兩難境地?；凇帮L(fēng)險預(yù)防”原則，對于傳染病風(fēng)險，我們“主動出擊”也許好過“被動應(yīng)對”，傳染病預(yù)警正是這一原則的具體體現(xiàn)。法學(xué)是一種框架秩序，它在各個領(lǐng)域中建立一套秩序架構(gòu)，從過去“應(yīng)急管理”到如今的“應(yīng)急法治”，法學(xué)為傳染病疫情防控提供規(guī)范有序的行動指南。本文試僅從行政法學(xué)視角在宏觀層面討論傳染病預(yù)警制度的法治化要求，對于該制度的其他問題尚待進(jìn)一步討論。

注釋

①《傳染病防治法》第一條：“為了預(yù)防、控制和消除傳染病的發(fā)生與流行，保障人體健康和公共衛(wèi)生，制定本法?！边@一條款體現(xiàn)了本法的立法宗旨，而“預(yù)防”位列于前，突出了立法者對“預(yù)防原則”的強(qiáng)調(diào)。

②“危險防衛(wèi)”是指政府基于肯定性的事實(shí)認(rèn)定與既有經(jīng)驗(yàn)，在分析與預(yù)測未來發(fā)展趨勢后采取控制或消除危險的活動。只有損害的發(fā)生具有相當(dāng)蓋然性時才能采取這一活動。

③傳染病預(yù)警中的風(fēng)險評估報(bào)告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括傳染病風(fēng)險等級、傳染病風(fēng)險數(shù)值以及相應(yīng)對策建議三項(xiàng)基本內(nèi)容。

④《里約宣言》第十五條規(guī)定：“遇有嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)損害的威脅時，不得以缺乏科學(xué)充分確實(shí)證據(jù)為理由，延遲采取符合成本效益的措施防止環(huán)境惡化。”See Boute A.The Rio Declaration on Environment and Development:A Commentary[J].The Cambridge Law Journal，2016，75（1）:166-169.

⑤從法釋義學(xué)角度，《傳染病防治法》第十九條第二款“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)傳染病發(fā)生、流行趨勢的預(yù)測，及時發(fā)出傳染病預(yù)警，根據(jù)情況予以公布”的規(guī)定具體解釋為：一是預(yù)警主體為國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及省級人民政府；二是預(yù)警決策依據(jù)是“根據(jù)傳染病發(fā)生、流行趨勢的預(yù)測”；三是預(yù)警時效要求為“及時”；四是“根據(jù)情況予以公布”是指立法賦予行政機(jī)關(guān)在公布預(yù)警信息上的裁量權(quán)。同時該法第二十條規(guī)定的“采取相應(yīng)的預(yù)防、控制措施”以及《突發(fā)事件應(yīng)對法》第四十四、四十五條規(guī)定的預(yù)警應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的防范性、保護(hù)性措施等規(guī)定則指向立法賦予行政機(jī)關(guān)在具體預(yù)警響應(yīng)行動（預(yù)防控制措施）方面的裁量權(quán)。

⑥詳見《傳染病防治法》第十九條第二款與《突發(fā)事件應(yīng)對法》第四十三、四十四條的規(guī)定。

⑦詳見《突發(fā)事件應(yīng)對法》第四十四、四十五條的規(guī)定，《傳染病防治法》第四章“疫情控制”的規(guī)定，《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》第四條第二款第一項(xiàng)的規(guī)定，以及《傳染病防治法》第四十六條規(guī)定。

⑧《傳染病信息報(bào)告管理規(guī)范》（2015年版）規(guī)定的“其它傳染病”指的是“省級人民政府決定按照乙類、丙類管理的其他地方性傳染病和其他暴發(fā)、流行或原因不明的傳染病”。

⑨前者通過與商業(yè)醫(yī)療保險合作，用商業(yè)醫(yī)療保險單對風(fēng)險進(jìn)行預(yù)測，這一系統(tǒng)在甘肅省做了試點(diǎn)并取得良好效果。后者強(qiáng)化了信息監(jiān)測過程中的公眾參與，志愿者通過使用APP，主動報(bào)告自己與家人患流感的情況，系統(tǒng)對數(shù)據(jù)進(jìn)行分析、處理并公之于眾。