饒淑慧

一、異步審理模式的理論之爭

隨著技術(shù)進(jìn)步及其與法律的不斷融合，智慧司法日益呈現(xiàn)出嶄新樣貌。2018年4月，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院首開異步審理之先河。異步審理是指將涉網(wǎng)案件各審判環(huán)節(jié)分布在互聯(lián)網(wǎng)法院的訴訟平臺，法院與訴訟參與人在規(guī)定期限內(nèi)按照各自選擇的時間登錄平臺，以非同步方式完成訴訟的審理模式。根據(jù)《涉網(wǎng)案件異步審理規(guī)程(試行)》，異步審理的開庭過程如下表所示：

此模式的推出者持積極態(tài)度，稱該模式在提高司法人員工作效率，減少訟累、克服“時間差”、減少開庭緊張情緒、當(dāng)事人有時間與機(jī)會請教專家、促進(jìn)息訟服判等方面帶來優(yōu)越性。但同時，作為對傳統(tǒng)訴訟模式的根本性突破，異步審理模式受到學(xué)界懷疑，如王亞新認(rèn)為這種時空交錯的審理模式對司法的儀式感、劇場效應(yīng)、公開審判原則等學(xué)理造成沖擊；(1)參見“互聯(lián)網(wǎng)法院案件審理問題研討會”會議實錄，載《糾紛與法治》公眾號，最后訪問日期：2020年9月9日。肖建國等人認(rèn)為該模式悖反直接言詞原則[1]。本文對此予以認(rèn)同，并且該模式亦面臨其他缺陷，如無法實現(xiàn)集中審理；因法官難以及時行使釋明權(quán)加上訴訟指揮權(quán)空置易導(dǎo)致雙方難以實現(xiàn)有效對抗；可能增加耗費(fèi)法官、當(dāng)事人重新梳理與思考的時間精力，甚至因“間斷庭審”導(dǎo)致已形成心證陷入模糊不清，或因“同時”審理多案件造成“張冠李戴”從而辦錯案[2]；占優(yōu)一方有機(jī)會與途徑獲取更多資源與信息，進(jìn)一步加劇訴訟能力失衡，等等。對此，肖建國等人探究認(rèn)為該模式的本質(zhì)并非開庭審理或書面審理，而是類似于德國“斯圖加特模式”中集中審理前的書面準(zhǔn)備程序，進(jìn)而提出構(gòu)建我國的在線“斯圖加特模式”，即“充分的書面準(zhǔn)備程序+一次言詞辯論程序”，以消解異步審理模式對訴訟法理的沖擊，更好地發(fā)揮其長處。

筆者認(rèn)為，在目前異步審理適用中增加一次言詞辯論不具有必要性。從該模式的設(shè)計初衷看，始于2017年移動微法院時期的異步審理的主要功能是便利高效；而在互聯(lián)網(wǎng)法院時期，社會治理與法治網(wǎng)絡(luò)建設(shè)是其雙重任務(wù)[3]，跨地域與跨國界管轄是其未來的主攻方向。若法官、當(dāng)事人仍需經(jīng)歷一次集中的言詞庭審，則反而抵消此前異步交涉帶來的便利，特別是對于跨國案件。如此，在線“斯圖加特模式”可能同時遠(yuǎn)離前述二重初衷，變成一種無所適從的存在。從異步審理的運(yùn)用效果看，在杭州互聯(lián)網(wǎng)法院上網(wǎng)的1473件知識產(chǎn)權(quán)類案件中，適用異步審理的案件占簡易程序的12.36%，占總案件數(shù)的0.15%；在檢索到的適用異步審理的案件中，知識產(chǎn)權(quán)類案件占88%，全部為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件，(2)檢索來源為北大法寶數(shù)據(jù)庫，檢索日期為2020年3月20日。這說明異步審理模式具有較大的適用需求和較固定的適用對象，至少在互聯(lián)網(wǎng)法院“扎堆”受理的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件中是一個較為適配的程序選擇，故而目前并無增加一次言詞辯論的必要。

但是，在線“斯圖加特模式”構(gòu)想確實引發(fā)了對異步審理模式之本質(zhì)的思考，進(jìn)而在回答此問題的基礎(chǔ)上理解其理論正當(dāng)性，促進(jìn)實踐運(yùn)用與發(fā)展。

二、異步審理模式的本質(zhì)：無需言詞辯論的“庭前準(zhǔn)備程序”

德國“斯圖加特模式”中，審理由充分的書面準(zhǔn)備程序與一次全面的主要期日言詞辯論組成，裁判盡可能在一次言詞辯論中作出。德國民訴法設(shè)置了書面準(zhǔn)備程序與先期首次期日兩種庭前準(zhǔn)備程序，法官根據(jù)案情自由裁量擇一或交叉適用。書面準(zhǔn)備程序中，訴狀送達(dá)時起被告分別有兩周的書面應(yīng)訴時間和書面答辯時間，隨后法官規(guī)定期間命原告提出書面意見，以上皆稱為“準(zhǔn)備書狀”。(3)《德國民事訴訟法》第132條。異步審理可認(rèn)為是互聯(lián)網(wǎng)法院簡易程序中的一種“超簡易程序”，學(xué)者認(rèn)為異步審理模式本質(zhì)上類似于德國“斯圖加特模式”中的書面準(zhǔn)備程序[4]，由此引發(fā)的疑問是，異步審理模式為何與德國“斯圖加特模式”更為相似，而非其他書面庭前準(zhǔn)備程序，多種書面庭前準(zhǔn)備程序之間有何差別？

世界范圍內(nèi)存在多種形式的書面庭前準(zhǔn)備程序。首先，書面詢問制度源于德國，1924年民訴法修訂時將其納入其中。該制度允許因特殊情況不能出庭的證人“用書面回答證明問題”，以降低訴訟成本和促進(jìn)程序進(jìn)行。其次，美國、日本、我國臺灣地區(qū)等地都在開庭審理前設(shè)置了類似的書狀先行程序。美國的發(fā)現(xiàn)程序中雙方可直接以口頭或書面形式向?qū)Ψ交虻谌艘筇峁┳C據(jù)[5]，故訴答和發(fā)現(xiàn)程序都可理解為廣義的“書狀先行”；日本的書面準(zhǔn)備程序含準(zhǔn)備書面與當(dāng)事人照會兩種做法。前者指當(dāng)事人將主張事實及陳述記載于書面，將其送付于裁判所及對方當(dāng)事人，使對方進(jìn)行準(zhǔn)備；后者中，當(dāng)事人可直接向?qū)Ψ剿透墩諘粤私鈱Ψ秸莆盏氖聦嵓白C據(jù)，對方以書面形式回答，實現(xiàn)爭點整理[6]；在我國臺灣地區(qū)，言詞辯論期日前，除起訴狀與答辯狀外，法院認(rèn)為有再為主張或答辯之需要時，當(dāng)事人應(yīng)再向法院和對方提出相應(yīng)書狀。(4)《臺灣民事訴訟法》第267條。最后，當(dāng)前的一些做法亦可視為書面庭前準(zhǔn)備程序，如新加坡法院的郵件異步聽證和我國的即時通訊工具庭前準(zhǔn)備等。(5)新加坡州法院爭端解決中心(SCCDR)的職能之一是“中立評估”。法官根據(jù)對當(dāng)事人及律師的問答在中立評估聽證會上對案件提供他對勝訴可能性的評估。疫情期間，新加坡發(fā)布通告允許當(dāng)事人不必親自出庭，律師以郵件向法院發(fā)送最新信息，并隨時隨地接收法院的郵件指示。該程序并不具有司法審判效力與權(quán)威性，但其對此后的審理與判決發(fā)揮前提性作用，因此，可認(rèn)為此中郵件交流亦屬于一種書面的庭前準(zhǔn)備程序，而變革前的聽證會則可視為會議式的庭前準(zhǔn)備程序。隨著技術(shù)發(fā)展尤其在疫情期間，通過QQ、微信等即時通訊工具進(jìn)行案件審理的做法常見諸報端。需注意的是，實踐中的即時通訊工具審理主要以視頻會議進(jìn)行，仍屬于同步審理過程。雖具有技術(shù)普及性優(yōu)點，但與法院在線審理相比并不具備全部司法功能，因此，其更多被使用在正式庭庭前的三方溝通中，其中不乏提交電子版證據(jù)、發(fā)表意見等準(zhǔn)備行為。因而此類行為也應(yīng)屬于一種非正式的書面庭前準(zhǔn)備程序。

以上程序本質(zhì)上均屬于民事訴訟中的“書面庭前準(zhǔn)備程序”，其共同點是：第一，均是正式庭審前、旨在促進(jìn)訴訟效率的準(zhǔn)備活動；第二，均以書面方式異步進(jìn)行；第三，內(nèi)容均是圍繞案件進(jìn)行的事實主張、證據(jù)提出或意見發(fā)表。不同之處是：第一，法官是否參與做法不一；第二，適用對象有時限于證人，有時包含當(dāng)事人；第三，內(nèi)容范圍有時僅限證言，有時包含事實、證據(jù)、意見?？傊?，此幾種程序在書面、異步表達(dá)方面存有共性，這與我國的異步審理相似，區(qū)分點是前幾者仍需開庭審理。

綜合看來，我國異步審理模式不僅類似于德國“斯圖加特模式”，二者間相似之處在其他類型的書面準(zhǔn)備程序中也能看到。況且，“斯圖加特模式”源起于德國的斯圖加特市，但其實是德國吸收并沿用至今的一種準(zhǔn)備程序，世界范圍內(nèi)還有多少各具特色的本土化書面庭前準(zhǔn)備程序是我們無法窮盡的，故專門強(qiáng)調(diào)異步審理模式與其中某種模式更為相像有失偏頗。該認(rèn)識給予我們一種更直接的思考路徑，即，異步審理模式暗含多種準(zhǔn)備程序的影子，所有的書面庭前準(zhǔn)備程序除細(xì)微差別之外，并無多大本質(zhì)不同，也就無所謂說異步審理模式更類似于何種程序。結(jié)論是，其在本質(zhì)上也屬于一種書面庭前準(zhǔn)備程序。

三、“庭前準(zhǔn)備程序”的“庭審”功能實現(xiàn)

上文衍生出的一個問題是，我國異步審理模式之后無需增加言詞辯論，那么理論上說該模式就應(yīng)包含“審理”過程，實踐中互聯(lián)網(wǎng)法院也在異步審理中設(shè)置有“辯論”“最后陳述”等傳統(tǒng)的庭審環(huán)節(jié)，如此何談與前幾種程序具有相同的“準(zhǔn)備”本質(zhì)，即為何這一“庭前準(zhǔn)備程序”能夠進(jìn)行庭審事項？那么到底哪些事項應(yīng)在庭前進(jìn)行、哪些應(yīng)在庭審進(jìn)行，是否存在明確界限？并且，英美的發(fā)現(xiàn)程序提升效率的真正原因是明確區(qū)分庭前與審理程序且二者不可逆的二元性訴訟結(jié)構(gòu)[7]，我國雖未實現(xiàn)證據(jù)失權(quán)，但庭前準(zhǔn)備程序與庭審程序的功能分離也是促進(jìn)效率的關(guān)鍵。

純粹的程序性事項與實體性事項毋庸置疑應(yīng)分置于庭前與庭審中，重點是一些“邊緣性事項”的階段安排。實踐中一般會在庭前會議或證據(jù)交換中進(jìn)行質(zhì)證，有時法官甚至進(jìn)行了證據(jù)認(rèn)定[8]，做法不一。首先，質(zhì)證是指一定主體對業(yè)已提出的證據(jù)通過質(zhì)疑、辯駁和說明、解釋等方式表達(dá)態(tài)度, 直接影響或作用于法官心證形成的訴訟活動[9]。辯論主義訴訟模式中證據(jù)事項依附于當(dāng)事人的訴訟行為，質(zhì)證過程呈現(xiàn)雙方的攻擊防御手段、影響法官心證，因而質(zhì)證當(dāng)屬于關(guān)涉當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實體性事項；并且在訴訟原理中，質(zhì)證與公開口頭審理等原則緊密連結(jié)[10]，也是法定的正式庭審內(nèi)容，(6)2017年民事訴訟法第68條：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。”最高法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第12條：“未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)?！边@些都說明質(zhì)證應(yīng)為庭審事項。而另一方面民訴法規(guī)定庭前可以證據(jù)交換等方式明確爭議焦點；(7)2017年民事訴訟法第133條第四項：“需要開庭審理的，通過要求當(dāng)事人交換證據(jù)等方式，明確爭議焦點?！毙伦C據(jù)規(guī)定明確當(dāng)事人在準(zhǔn)備階段或法院調(diào)查、詢問過程中發(fā)表過質(zhì)證意見的證據(jù)，視為已質(zhì)證證據(jù)，故制度層面認(rèn)可庭前階段的質(zhì)證，這可能因為從爭點整理的需求看質(zhì)證是必要的。事實上，爭點整理有時未必能簡單一次性完成，而可能往復(fù)進(jìn)行[11]，需法官依據(jù)訴答與舉證質(zhì)證情況不斷篩選、過濾爭點，如此質(zhì)證在庭前進(jìn)行是合理和必要的。然有學(xué)者認(rèn)為，庭前或庭外安排類似質(zhì)證活動可能會導(dǎo)致正式開庭審理時的證據(jù)調(diào)查失去實質(zhì)內(nèi)容而流于形式，因此，在庭外程序中不宜過多或過分深入地安排證據(jù)對質(zhì)、辯駁、解釋等活動[12]。

那么，質(zhì)證到底能否在庭前進(jìn)行？一方面，質(zhì)證屬于實體性事項，理應(yīng)在庭審中進(jìn)行以受到完備的程序保障；另一方面，從促進(jìn)訴訟角度看質(zhì)證在庭前進(jìn)行有助于實現(xiàn)有效的爭點整理。筆者認(rèn)為，如何選擇取決于何種方式能對另一方式中需要保護(hù)的價值造成更小沖擊，抑或具備彌補(bǔ)路徑。若選擇前者，庭前階段因欠缺質(zhì)證意見僅能在訴答的基礎(chǔ)上粗略進(jìn)行的爭點整理可能效用不足；而若選擇后者，爭點整理有效進(jìn)行的同時，當(dāng)事人在質(zhì)證環(huán)節(jié)的程序利益卻未必受大幅縮減，通過庭前的機(jī)制設(shè)計同樣能基本實現(xiàn)質(zhì)證中的程序保障，那么答案就呼之欲出。然而，如前所提，并非質(zhì)證的全部內(nèi)容都可以或需要在庭前進(jìn)行，需法官把握界限。質(zhì)證體現(xiàn)著正當(dāng)程序的精神實質(zhì)，深刻貫徹公開審判、辯論原則等理念[13]，但質(zhì)證在不同訴訟階段具有不同的內(nèi)容、程度和目的，實踐中爭點確定往往建立在初步舉證質(zhì)證的基礎(chǔ)上，嗣后圍繞其進(jìn)一步地質(zhì)證、辯駁、解釋才屬于正當(dāng)程序的核心內(nèi)容，而非所有質(zhì)證活動皆屬于此。也應(yīng)注意，證人證言等對程序保障要求高、穩(wěn)定性差的證據(jù)不宜庭前質(zhì)證，法官需把握限度、立法也應(yīng)有所考量。

依據(jù)規(guī)范和理論，認(rèn)證屬于純粹的實體性事項，當(dāng)在庭審中進(jìn)行，實踐中在庭前認(rèn)定證據(jù)的做法是不妥的。據(jù)此就能回答前述問題。若一簡單案件在庭前準(zhǔn)備階段已完成舉證質(zhì)證，雙方存在較少爭議或爭議已在庭前提交意見，那么庭審中則會出現(xiàn)，證據(jù)已經(jīng)質(zhì)證且無補(bǔ)充則無需再進(jìn)行法庭調(diào)查、雙方對爭點也無補(bǔ)充辯論意見的情形，也就是非刻意形成的將庭審內(nèi)容前置于庭前進(jìn)行的場景，且實質(zhì)上并未出現(xiàn)法院違反庭前與庭審之內(nèi)容界限的行為，這就能解釋為何異步審理模式可在“庭前”進(jìn)行“庭審”事項的問題，且此情形在簡單案件中是容易出現(xiàn)的。但仍面臨的質(zhì)疑是：如此非實質(zhì)化的庭審是否不利于當(dāng)事人的正當(dāng)程序保障？其實，只要庭前事項未超限度，且設(shè)置了具備對席、直接言詞、公開等要素的開庭審理，就賦予了當(dāng)事人在制度范圍內(nèi)補(bǔ)充證據(jù)和辯論意見的訴訟權(quán)利，但若因庭審中確實無內(nèi)容可補(bǔ)充，則不屬于對當(dāng)事人正當(dāng)程序的侵犯。