趙 新

(北京理工大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

一、問題的提出

黨的二十大報告將“全面推進鄉(xiāng)村振興”列為“加快構(gòu)建新發(fā)展格局，著力推動高質(zhì)量發(fā)展”的重大舉措之一，明確要求“深化農(nóng)村土地制度改革，賦予農(nóng)民更加充分的財產(chǎn)權(quán)益。保障進城落戶農(nóng)民合法土地權(quán)益，鼓勵依法自愿有償轉(zhuǎn)讓?！?1)習(xí)近平：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家而團結(jié)奮斗——在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會上的報告》，北京：人民出版社，2022年，第22頁。然而，傳統(tǒng)農(nóng)村宅基地制度的重點在于維護廣大農(nóng)民的基本生活秩序，忽視了宅基地所具備的經(jīng)濟功能，也未能實質(zhì)考量農(nóng)民財產(chǎn)性收入增加等社會功能。究其理論根源，在于片面強調(diào)安全穩(wěn)定與公平分配的形式化特征，以致于邏輯理路與改革實踐之間的固有缺陷愈發(fā)嚴重。為此，如何構(gòu)建宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的運行機制，并將宅基地經(jīng)濟資源稟賦發(fā)揮到最大化已然成為決策者清除傳統(tǒng)體制弊端的有效回應(yīng)。

通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(2)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利。保障農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員權(quán)利，積極發(fā)展農(nóng)民股份合作，賦予農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份占有、收益、有償退出及抵押、擔(dān)保、繼承權(quán)。保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道。建立農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場，推動農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易公開、公正、規(guī)范運行”。(以下簡稱《決定》)《深化農(nóng)村宅基地制度試點改革方案》(3)《深化農(nóng)村宅基地制度改革試點方案》強調(diào)“要積極探索落實宅基地集體所有權(quán)、保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)、適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)的具體路徑和辦法，堅決守住土地公有制性質(zhì)不改變、耕地紅線不突破、農(nóng)民利益不受損這三條底線，實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好農(nóng)民權(quán)益”。(以下簡稱《方案》)《中共中央 國務(wù)院關(guān)于做好2022年全面推進鄉(xiāng)村振興重點工作的意見》(4)《中共中央國務(wù)院關(guān)于做好2022年全面推進鄉(xiāng)村振興重點工作的意見》要求“抓好農(nóng)村改革重點任務(wù)落實。開展第二輪土地承包到期后再延長30年整縣試點。鞏固提升農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革成果，探索建立農(nóng)村集體資產(chǎn)監(jiān)督管理服務(wù)體系，探索新型農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展路徑。穩(wěn)慎推進農(nóng)村宅基地制度改革試點，規(guī)范開展房地一體宅基地確權(quán)登記。穩(wěn)妥有序推進農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市。推動開展集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)抵押融資。依法依規(guī)有序開展全域土地綜合整治試點。深化集體林權(quán)制度改革。健全農(nóng)墾國有農(nóng)用地使用權(quán)管理制度。開展農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場規(guī)范化建設(shè)試點。制定新階段深化農(nóng)村改革實施方案”。(2022年中央一號文件)(以下簡稱《意見》)等一系列政策性文件的制定落實，梳理農(nóng)村宅基地“三權(quán)分置”改革的歷史性路徑，以期為規(guī)范性法律文件的頒布實施提供指導(dǎo)和依據(jù)。其中，《決定》首次提出要“改革完善農(nóng)村宅基地制度”，以便于“賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利”；《方案》將農(nóng)村宅基地制度改革的具體路徑明確為“落實宅基地集體所有權(quán)、保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)、逐步放活宅基地使用權(quán)”；《意見》也再次強調(diào)，要鞏固提升農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革成果，規(guī)范開展房地一體宅基地確權(quán)登記，且要積極推動開展集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市。然而，《民法典》依舊將《物權(quán)法》的規(guī)范模式延續(xù)使用，即在第363條中規(guī)定，“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理的法律和國家有關(guān)規(guī)定”，并在第399條明確宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)不得抵押。與之相應(yīng)，《土地管理法》在第62條第5款規(guī)定，“農(nóng)村村民出賣、出租、贈與住宅后，再申請宅基地的，不予批準”。由此可知，《民法典》《土地管理法》等法律對宅基地使用權(quán)入市流轉(zhuǎn)設(shè)置了諸多障礙，而宅基地“三權(quán)分置”的立法目標唯有在動態(tài)演變的改革過程中才能得以實現(xiàn)。也正因如此，本文主要討論的便是宅基地“三權(quán)分置”中的“三權(quán)”如何闡釋，宅基地“三權(quán)分置”在實踐改革中的社會效果如何，如何將宅基地“三權(quán)分置”現(xiàn)有模式納入《民法典》既有建構(gòu)的私權(quán)體系中，并做到兼容適用。

二、法理詮釋：強化所有權(quán)、定性資格權(quán)及放活使用權(quán)

(一)強化所有權(quán)：集體經(jīng)濟組織法人化改造

目前，集體所有土地的實際控制權(quán)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村社的行政組織手中，以致于集體所有權(quán)虛化成為當(dāng)前突出問題。一方面，應(yīng)在合理保障農(nóng)村集體成員權(quán)益的前提下，逐步提高農(nóng)村集體經(jīng)濟組織對宅基地收益分配權(quán)利的重視程序(5)劉恒科：《宅基地“三權(quán)分置”的理論闡釋與法律構(gòu)造》，《華中科技大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2020年第4期。，并規(guī)范權(quán)利行使具體方式，以此探尋集體與個人、福利與財產(chǎn)相互協(xié)調(diào)路徑。而我國《民法典》《土地管理法》等規(guī)范性文件缺乏對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的保護和權(quán)利行使的明文規(guī)定便成為當(dāng)今村集體經(jīng)濟權(quán)利完全被村民委員會所攫取的根本原因。以宅基地“三權(quán)分置”試點改革地區(qū)為例，云南大理明確土地收益調(diào)節(jié)金的繳納時間為宅基地出租、入股之時，江西余江將宅基地流轉(zhuǎn)收益分為宅基地與房屋收益兩部分。由此可知，試點改革地區(qū)實施的諸項措施，既從正面回應(yīng)了宅基地收益分配權(quán)缺失所帶來的不足與缺陷，同時也為強化村集體對宅基地收益分配權(quán)提出了理論指引與實踐需求。另一方面，應(yīng)充分保障農(nóng)村集體經(jīng)濟組織對宅基地具有調(diào)整、收回權(quán)能，且逐步拓展村民個人對宅基地流轉(zhuǎn)進程的監(jiān)督渠道。目前，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織主要在內(nèi)部對宅基地行使處分權(quán)，例如調(diào)換宅基地、分配宅基地等。如若打破集體經(jīng)濟組織的流轉(zhuǎn)模式，那么其將無法履行監(jiān)督職能(6)賀鯤鵬：《論農(nóng)村宅基地“三權(quán)分置”改革的必要性與實現(xiàn)路徑》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟》2020年第8期。。基于此，《民法典》在編纂過程中充分考量該組織的特殊性，將其定位為特別法人。《民法典》如此規(guī)定也有其合理之處：其一，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織不同于營利法人，自成立時起便屬于村民合作形式，并為農(nóng)民生產(chǎn)活動提供必要服務(wù)；其二，土地作為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的主要財產(chǎn)，用其開展經(jīng)營活動具有風(fēng)險性，簡單引入法人經(jīng)營方式，輕則損害農(nóng)民個體權(quán)益，重則會對土地公有制產(chǎn)生沖擊；其三，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員屬性明顯，其成員權(quán)兼具身份性與財產(chǎn)性；其四，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織利益分配的源頭是土地，而土地歸屬于生產(chǎn)資料。概言之，賦予該組織特別法人職能，便于在明確主體資格、保障法律權(quán)益的前提下，逐步放開宅基地入市限制，實現(xiàn)同地、同價、同權(quán)。

(二)定性資格權(quán)：身份與財產(chǎn)雙重屬性

農(nóng)村宅基地資格權(quán)是“二權(quán)”下宅基地使用權(quán)的繼承與發(fā)展，而解決什么是農(nóng)村集體成員權(quán)則為研究宅基地資格權(quán)的前置條件(7)李謙：《宅基地三權(quán)分置:法理思辨、基礎(chǔ)澄清與制度安排——以《德清辦法》為樣本再分析》，《農(nóng)村經(jīng)濟》2021年第8期。?；诩w成員權(quán)研究現(xiàn)狀，部分學(xué)者(8)程秀建：《宅基地資格權(quán)的權(quán)屬定位與法律制度供給》，《政治與法律》2018年第8期；李謙：《宅基地資格權(quán)：內(nèi)涵重塑、功能演繹與內(nèi)容闡釋》，《中國土地科學(xué)》2021年第1期。將農(nóng)村宅基地資格權(quán)歸屬為身份權(quán)。具體而言，一是我國宅基地制度無法繞開宅基地使用權(quán)人所具備的“身份坎”。我國宅基地目前的政策是“一戶一宅”(9)宋志紅：《宅基地資格權(quán)：內(nèi)涵、實踐探索與制度構(gòu)建》，《法學(xué)評論》2021年第1期。，嚴格禁止宅基地向集體租住以外人員流轉(zhuǎn)(10)姜紅利、宋宗宇：《農(nóng)民集體行使所有權(quán)的實踐路徑與主體定位》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2018年第1期。。盡管宅基地“三權(quán)分置”試點區(qū)域?qū)α鬓D(zhuǎn)模式進行了一定探索，但我國對其仍然持有謹慎態(tài)度。例如，浙江義烏模式受困于宅基地使用權(quán)主體的身份屬性，其抵押流程仍然只能在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員內(nèi)部或者跨集體經(jīng)濟組織成員內(nèi)部之間開展。二是國家對于自愿退出宅基地的村民，可按照標準給予相應(yīng)補償或獎勵，此舉也可視為宅基地福利性的延續(xù)。例如四川滬縣模式(11)關(guān)于四川滬縣模式：針對“一戶多宅”現(xiàn)象突出的現(xiàn)實情況，滬縣分類制定宅基地有償退出補償標準，作為回應(yīng)農(nóng)民現(xiàn)實問題的必要手段。一方面，對于“一戶一宅”農(nóng)戶，制定較高的退出補償標準；另一方面，對于因歷史原因、自然災(zāi)害、繼承等造成“一戶多宅”的閑置宅基地，單獨制定退出補償政策。和金寨模式(12)關(guān)于金寨模式：因地制宜，采用無償和有償相結(jié)合的方式引導(dǎo)宅基地自愿有序退出。在無償退出方面，對“一戶多宅”的“多宅”部分等3種情形實行無償退出，最大限度讓利于民，鄉(xiāng)鎮(zhèn)可以給予適當(dāng)補助。在有償退出方面，對有合法權(quán)屬來源及“一戶一宅”等5種情形，除按照分類標準給予宅基地退出和地上房屋拆除補償外，還可享受到不同的優(yōu)惠獎勵政策。，兩地通過宅基地退出，既有利于促進一戶多宅的農(nóng)戶退出閑置宅基地，又有效減輕強行拆除超占部分宅基地所引發(fā)的實施阻力與社會壓力。由此可知，宅基地制度應(yīng)該符合自愿退出(13)陳小君：《宅基地使用權(quán)的制度困局與破解之維》，《法學(xué)研究》2019年第3期。原則，做到身份性與福利性相結(jié)合。

宅基地作為生產(chǎn)資料具有特殊性，其財產(chǎn)屬性突顯(14)高圣平：《宅基地制度改革政策的演進與走向》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2019年第1期。。根據(jù)國家統(tǒng)計局數(shù)據(jù)顯示，2022年1-8月土地成交價款3819億元。即使宅基地使用權(quán)評估價值與城市建設(shè)用地相距甚遠，但其價值也不容小覷，而獲取價值的根本在于村民具備宅基地資格權(quán)。換言之，宅基地資格權(quán)既可保障村民實現(xiàn)經(jīng)濟利益與財產(chǎn)價值的獲取，又可滿足在流轉(zhuǎn)時取回宅基地使用權(quán)的條件，這不僅僅是一種體現(xiàn)身份利益的“資格”，更為重要的是實現(xiàn)預(yù)期利益的“資格”。

(三)放活使用權(quán)：設(shè)立次級用益物權(quán)

借鑒土地承包權(quán)“三權(quán)分置”模式，宅基地使用權(quán)的“三權(quán)分置”模式可以對母權(quán)層級分割。換言之，為確保村民自身居有定所，防止宅基地使用權(quán)隨意流轉(zhuǎn)，但又允許宅基地使用權(quán)人具備在一定期限內(nèi)將使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的權(quán)利，如若此種權(quán)利消滅，那么宅基地使用權(quán)人對于宅基地權(quán)利的完整性便無法受損。此種情形下，宅基地使用權(quán)人的身份特性依舊可發(fā)揮其應(yīng)有保障職能(15)宋志紅：《鄉(xiāng)村振興背景下的宅基地權(quán)利制度重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2019年第3期。，而次級使用權(quán)則可延續(xù)房屋所有權(quán)的自由流轉(zhuǎn)特性。由于宅基地使用權(quán)并無期限限制，采用此種模式更加穩(wěn)固，再加之次級使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效性，其在一定程度上也具備了現(xiàn)實可行性。而宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的實質(zhì)便是從宅基地所有權(quán)指向宅基地成員權(quán)，并由此生成以所有權(quán)、用益物權(quán)、次級使用權(quán)為主要內(nèi)容的權(quán)利架構(gòu)。

至于“三權(quán)分置”下宅基地使用權(quán)到底是物權(quán)還是債權(quán)，目前尚無定論。從現(xiàn)有法律規(guī)范內(nèi)容來看，《民法典》將土地承包經(jīng)營權(quán)納入物權(quán)體系(16)《民法典》第330條：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。農(nóng)民集體所有和國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地，依法實行土地承包經(jīng)營制度。，并且定性為用益物權(quán)。宅基地使用權(quán)存系于資格權(quán)人與其他民事主體之間，且具有期限性與可轉(zhuǎn)讓性。宅基地使用權(quán)在本質(zhì)上與羅馬法的地上權(quán)聯(lián)系較為密切，例如《優(yōu)士丁尼法典》對地上權(quán)的概念定義所述：“使人充分享用某一建筑物全部或者部分，并可轉(zhuǎn)讓給繼承人的物權(quán)。”相較而言，反對宅基地“三權(quán)分置”的觀點一般認為，羅馬法用益物權(quán)上不得以再設(shè)立用益物權(quán)，但德國地上權(quán)的制度可供我國借鑒，盡管我國現(xiàn)有法律體系并無“用益物權(quán)—次級用益物權(quán)”的法律構(gòu)造，但若從國情實際出發(fā)，其未嘗不是解決當(dāng)前宅基地困境的有效辦法。

三、實踐限制：基于“武進、德清、郫都模式”之樣本考察

在全國人大常委會確定的33個試點地區(qū)中，本文以江蘇武進區(qū)、浙江德清縣與四川郫都區(qū)作為樣本予以對比分析，并結(jié)合《民法典》來明晰宅基地“三權(quán)分置”在不同地區(qū)之間規(guī)范關(guān)照的差異性，同時概括總結(jié)實踐做法中的商榷之處。

表1 “武進模式”“德清模式”與“郫都模式”改革實踐之同異比照

通過對表1“江蘇武進區(qū)、浙江德清縣與四川郫都區(qū)”三個地區(qū)改革實踐成果對比可知，宅基地“三權(quán)分置”在不同地區(qū)表現(xiàn)形態(tài)略有異同，主要體現(xiàn)在“方式、內(nèi)容與依據(jù)”三個方面。

(一)在改革實踐方式方面

浙江德清縣與四川郫都區(qū)采取“統(tǒng)一立法”，即參照一部規(guī)范性法律文件指導(dǎo)實踐。此種立法模式有利于地區(qū)改革實踐在標準、對象以及內(nèi)容等多方面形成一體化。但是各地區(qū)宅基地固有樣態(tài)存在差異，如若僅依據(jù)一部規(guī)范性法律文件予以保障，不結(jié)合各地區(qū)實際情形制定實施相應(yīng)規(guī)范性法律文件，無法有效滿足農(nóng)戶宅基地的實際需求。相較而言，江蘇武進區(qū)采取“分散立法”，依據(jù)多部規(guī)范性法律文件指導(dǎo)實踐。雖然各地區(qū)可以結(jié)合實際情形遵循不同的規(guī)范性法律文件，但是由于缺乏統(tǒng)一的規(guī)范性法律文件，地區(qū)之間在涉及宅基地糾紛解決方面易于產(chǎn)生矛盾沖突。以《常州市武進區(qū)農(nóng)村宅基地審批管理辦法》(以下簡稱《審批辦法》)與《常州市武進區(qū)農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點暫行辦法》(以下簡稱《抵押辦法》)為例?！秾徟k法》對禁止宅基地流轉(zhuǎn)，其在第9條(17)《常州市武進區(qū)農(nóng)村宅基地審批管理辦法》第9條：有下列情形之一的，不予批準：(一)出賣、出租、贈與他人住房或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓宅基地的；(二)原宅基地改變用途；(三)原批準宅基地以外有違章建筑未先行拆除的；(四)其他不符合申請的情形。第1款中明確規(guī)定，“有下列情形之一的，不予批準：出賣、出租、贈與他人住房或者以其他形式轉(zhuǎn)讓宅基地的”。然而，《抵押辦法》(18)《常州市武進區(qū)農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點暫行辦法》第6條：辦理農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)及所占宅基地使用權(quán)抵押登記時，由房屋權(quán)利人(申請人)按照相關(guān)部門規(guī)定的要求，向區(qū)不動產(chǎn)登記交易中心提出書面申請并提交資料，審查同意后辦理抵押登記手續(xù)。卻允許農(nóng)村集體經(jīng)濟組織等主體可以將宅基地使用權(quán)作為抵押物。由此不難產(chǎn)生疑問，既然宅基地可以抵押方式予以流轉(zhuǎn)，卻為何禁止“出賣、出租、贈與或其他形式”？難道“其他形式”涵蓋范疇不能包含“抵押”？這些都需要進行深入實踐探索。

(二)在改革實踐內(nèi)容方面

江蘇武進區(qū)、浙江德清縣以及四川郫都區(qū)均規(guī)定宅基地所有權(quán)屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，該組織依據(jù)農(nóng)戶意愿，將其生產(chǎn)資料投入集體所有，通過利用宅基地生產(chǎn)經(jīng)營，以此有效保障農(nóng)戶合法權(quán)益。然而，區(qū)別于江蘇武進區(qū)與四川郫都區(qū)，浙江德清縣在《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法(試行)》(19)《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法(試行)》第2條第2款：本辦法所稱農(nóng)村宅基地，是指經(jīng)依法確定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織用于保障其成員生活居住的農(nóng)村集體建設(shè)用地(包括附屬用房、庭院用地)。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員，是指村股份經(jīng)濟合作社及其社員，包括村內(nèi)以村民小組形式存在的其他組織形式。第3條第2款：本辦法所稱“戶”，是以村股份經(jīng)濟合作社社員清冊為依據(jù)，按照風(fēng)俗習(xí)慣、歷史傳統(tǒng)，結(jié)合家庭成員關(guān)系、人員組成結(jié)構(gòu)等因素綜合確定。第5條第3款：各村股份經(jīng)濟合作社應(yīng)當(dāng)配合做好農(nóng)村宅基地管理工作，發(fā)揮所有權(quán)主體作用，落實農(nóng)村土地村民自治和民主管理。(以下簡稱《德清辦法》)中將所有權(quán)行使主體規(guī)定為農(nóng)村股份經(jīng)濟合作社。此合作社為何種性質(zhì)組織，其承擔(dān)職能與市場主體地位是否有所差距，在管理模式、實施機制等方面能否具體明細，諸如此類關(guān)鍵信息在《德清辦法》中均無明確，以致于地區(qū)改革實踐無法可依，農(nóng)戶宅基地合法權(quán)益無法得到保障。與之相似，江蘇武進區(qū)與四川郫都區(qū)均將宅基地資格權(quán)等同于宅基地使用權(quán)，二者是否可以同樣視之，至今仍有爭議，況且現(xiàn)有改革實踐經(jīng)驗也無法有效驗證二者之間的等同性。相較而言，浙江德清縣明確宅基地資格權(quán)不會因抵押權(quán)實現(xiàn)而發(fā)生任何變動效果，此舉看似極大保護農(nóng)戶權(quán)益，實則極易混淆受讓人基于抵押權(quán)實現(xiàn)獲得宅基地“使用權(quán)”的權(quán)利屬性。同理，江蘇武進區(qū)與四川郫都區(qū)均未對“三權(quán)分置”意義上的“宅基地使用權(quán)”內(nèi)涵予以明確，由此使得理論規(guī)范不具體，進而造成改革實踐難以順利推進。

(三)在改革實踐依據(jù)方面

如前所述，江蘇武進區(qū)改革實踐參照多部規(guī)范性法律文件，包括《審批辦法》《抵押辦法》等。雖然多部法律文件在權(quán)益保障、流程設(shè)置等條款規(guī)定上難免會產(chǎn)生沖突，但其整體規(guī)范范疇卻涵蓋“宅基地審批、宅基地管理、宅基地抵押、宅基地有償使用”等內(nèi)容，由此使得宅基地“三權(quán)分置”的規(guī)范實踐呈現(xiàn)出“審批—管理—使用—退出”的一整套流程體系，最終有利于維護以“所有權(quán)—資格權(quán)—使用權(quán)”為整體框架的權(quán)利構(gòu)造。相較而言，浙江德清縣與四川郫都區(qū)分別遵循一部規(guī)范性法律文件，即《德清辦法》與《郫都區(qū)農(nóng)村住房及宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》(以下簡稱《郫都辦法》)，此種實踐模式雖然有利于減少條款內(nèi)容之間的矛盾沖突，便于針對性地采取具體化措施推動宅基地“三權(quán)分置”的有效實施，但也有可能出現(xiàn)立法空白等問題。以《德清辦法》為例，其共計9章56條，關(guān)于“宅基地規(guī)劃”“宅基地審批”等內(nèi)容均是以專章形式規(guī)范，并涉及多數(shù)條款。具體而言，“宅基地規(guī)劃”對應(yīng)《德清辦法》第2章(第6—11條)內(nèi)容；“宅基地審批”對應(yīng)《德清辦法》第5章(第24—32條)內(nèi)容。而涉及“宅基地抵押”(20)《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法(試行)》第33條：宅基地使用權(quán)是指宅基地使用權(quán)人對經(jīng)依法取得的宅基地享有占有、使用、收益和處置的權(quán)利。在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，宅基地使用權(quán)經(jīng)村股份經(jīng)濟合作社同意報所在地鎮(zhèn)人民政府(街道辦事處)批準后，可以抵押、出租、轉(zhuǎn)讓。宅基地使用權(quán)抵押的，其地上房屋一并抵押；宅基地使用權(quán)出租、轉(zhuǎn)讓的，在出租、轉(zhuǎn)讓期限內(nèi)，其地上房屋使用權(quán)一并出租、轉(zhuǎn)讓。第38條：資格權(quán)人將依法取得的宅基地使用權(quán)抵押的，在抵押權(quán)實現(xiàn)時，其宅基地使用權(quán)和房屋使用權(quán)年限按30年設(shè)定。第46條：資格權(quán)人將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，資格權(quán)人原不動產(chǎn)登記資料應(yīng)當(dāng)注明轉(zhuǎn)讓事項，其宅基地和地上房屋不再享有抵押、出租權(quán)能。第47條：經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)和房屋使用權(quán)可以抵押、出租和再轉(zhuǎn)讓，但抵押、出租和再轉(zhuǎn)讓的期限不得超過使用權(quán)到期年限。宅基地使用權(quán)和房屋使用權(quán)出租的，其轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。宅基地使用權(quán)和房屋使用權(quán)再轉(zhuǎn)讓的，其原轉(zhuǎn)讓合同明確的權(quán)利、義務(wù)一并轉(zhuǎn)移。宅基地使用權(quán)和房屋使用權(quán)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)時，視同再轉(zhuǎn)讓。“宅基地有償使用”(21)《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法(試行)》第13條第4款：村股份經(jīng)濟合作社按照有關(guān)規(guī)定有權(quán)對下列宅基地管理事項作出決定：對超標準占用的宅基地和非本社社員使用宅基地實行有償使用，并根據(jù)有關(guān)規(guī)定確定有償使用費收繳標準和收繳方式。第15條： 村股份經(jīng)濟合作社按本辦法第十三條收取的宅基地有償使用費和土地增值收益調(diào)節(jié)金，應(yīng)當(dāng)納入農(nóng)村“三資”管理范圍，主要用于管理服務(wù)、改善農(nóng)村環(huán)境等。第51條：各鎮(zhèn)(街道)負責(zé)落實轄區(qū)內(nèi)農(nóng)村建房、宅基地流轉(zhuǎn)等的具體監(jiān)督管理工作，指導(dǎo)行政村開展超標宅基地有償使用、有償退出等，加大中心村集聚力度，積極開展全域土地綜合整治，保護耕地，切實提高農(nóng)村宅基地節(jié)約集約利用水平?！罢赜袃斖顺觥?22)《德清縣農(nóng)村宅基地管理辦法(試行)》第51條：各鎮(zhèn)(街道)負責(zé)落實轄區(qū)內(nèi)農(nóng)村建房、宅基地流轉(zhuǎn)等的具體監(jiān)督管理工作，指導(dǎo)行政村開展超標宅基地有償使用、有償退出等，加大中心村集聚力度，積極開展全域土地綜合整治，保護耕地，切實提高農(nóng)村宅基地節(jié)約集約利用水平。等內(nèi)容，《德清辦法》僅以少數(shù)條款予以明確，并未采用專章形式，此種情形不利于改革實踐整體化過程的實效性開展，極易產(chǎn)生改革依據(jù)不足、流程設(shè)置不全、實踐效果不顯、權(quán)益保障不夠等問題。

表2 “武進模式”“德清模式”與“郫都模式”與《民法典》之聯(lián)系沖突

如前所述，《民法典》關(guān)于宅基地“三權(quán)分置”并未作出全面規(guī)定，其僅以部分條款對“宅基地所有權(quán)與使用權(quán)”予以明確，再加之“物權(quán)編”仍延續(xù)以往規(guī)范模式，將“宅基地使用權(quán)”變動規(guī)則等系列問題歸于《土地管理法》等規(guī)定，以致于在此背景下實踐的“武進模式”“德清模式”“郫都模式”均出現(xiàn)值得商榷之處，而本文依據(jù)表2內(nèi)容對三種模式中與《民法典》較為密切的問題進行探討，以期對后續(xù)立法進路提供完善方向。具體而言，武進模式依據(jù)《審批辦法》《抵押辦法》等文件允許宅基地以抵押方式進行流轉(zhuǎn)。然而，《民法典》在第399條中明確規(guī)定宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)不得抵押。由此可知，武進模式所依據(jù)的規(guī)范性法律文件與《民法典》現(xiàn)行條款內(nèi)容產(chǎn)生明顯沖突。而《德清辦法》中規(guī)定宅基地所有權(quán)行使主體為農(nóng)村股份經(jīng)濟合作社，但對該合作社性質(zhì)卻未能明確。值得注意的是，依據(jù)《關(guān)于村股份經(jīng)濟合作社工商登記的指導(dǎo)意見》第2條可知(23)《關(guān)于村股份經(jīng)濟合作社工商登記的指導(dǎo)意見》(浙工商企〔2016〕11號)第2條：村集體經(jīng)濟組織完成股份合作制改造后，仍為集體所有、合作經(jīng)營、民主管理、服務(wù)成員的社區(qū)性農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，登記類型上屬于非公司企業(yè)法人。，德清縣關(guān)于農(nóng)村股份經(jīng)濟合作社的登記類型為“非公司企業(yè)法人”，而依據(jù)《民法典》第96條規(guī)定城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人為特別法人。二者關(guān)于合作社性質(zhì)規(guī)定存在差異，極易導(dǎo)致農(nóng)村股份經(jīng)濟合作社日常履職效果不能達到條款規(guī)定的理想狀態(tài)。此外，在《郫都辦法》中，宅基地資格權(quán)與宅基地使用權(quán)的表述與《民法典》第362條對宅基地使用權(quán)的規(guī)定極為相似，無非是《郫都辦法》中關(guān)于宅基地資格權(quán)的闡述增加了收益權(quán)能，而規(guī)定宅基地使用權(quán)在具備收益權(quán)能的同時，又對其增添了可流轉(zhuǎn)性?？梢?，《郫都辦法》未對宅基地資格權(quán)、宅基地使用權(quán)等概念予以明確界定，難免“以問答問”之嫌嚴重。

四、“三權(quán)分置”權(quán)利工具與立法進路

目前，我國調(diào)整宅基地的法律條文較為零散，分散于《民法典》《土地管理法》等多部法律規(guī)范中，鑒于前述試點地區(qū)實踐做法所產(chǎn)生的諸多問題，在未來規(guī)范進路中應(yīng)堅持宅基地法律特性與我國土地制度基本原則不動搖，放活宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)(24)陳勝祥：《農(nóng)村宅基地“三權(quán)”分置：問題導(dǎo)向、分置邏輯與實現(xiàn)路徑》，《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2022年第2期。，明確宅基地登記(25)溫世揚、梅維佳：《宅基地“三權(quán)分置”的法律意蘊與制度實現(xiàn)》，《法學(xué)》2018年第9期。、取得、轉(zhuǎn)讓、消滅等一系列法益方式，既要滿足土地發(fā)展與廣大農(nóng)民的需求性，又要提高法律規(guī)范的可操作性。

(一)宅基地“三權(quán)分置”的權(quán)利工具

1.實現(xiàn)宅基地財產(chǎn)屬性“同地、同權(quán)、同價”。宅基地“三權(quán)分置”，關(guān)鍵在于保護集體對宅基地享有所有權(quán)，明晰產(chǎn)權(quán)關(guān)系。目前，《民法典》第260條第1款、第261條第1款與《土地管理法》第9條第2款均明確規(guī)定宅基地屬于農(nóng)民集體所有。而如何保障農(nóng)村集體有效行使所有權(quán)，便需立足于宅基地物權(quán)屬性的完全實現(xiàn)，即農(nóng)村集體經(jīng)濟組織通過對宅基地使用權(quán)設(shè)立審批流程來滿足所有權(quán)權(quán)能(26)焦富民：《鄉(xiāng)村振興視域下宅基地“三權(quán)分置”改革的法律制度設(shè)計》，《江海學(xué)刊》2022年第4期。。雖然宅基地使用權(quán)作為宅基地所有權(quán)的派生物權(quán)毋庸置疑，但其被我國《民法典》明確規(guī)定為用益物權(quán)時(27)劉士國、陳紫燕：《“三權(quán)分置”的理論突破與未來方向》，《探索與爭鳴》2022年第6期。便具備獨立特性。再加之，村集體行使宅基地使用權(quán)權(quán)能時，不得侵害宅基地使用權(quán)人的合法權(quán)益，據(jù)此參考物權(quán)平等原則所示，法律規(guī)范理應(yīng)保障村民擁有類似于城鎮(zhèn)居民同樣的對房屋和土地使用權(quán)進行抵押(28)李麗、呂曉、張全景：《“三權(quán)分置”背景下宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法學(xué)視角再審視》，《中國土地科學(xué)》2020年第3期。、入股以及轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。因此，要極大發(fā)揮宅基地本身所具備的財產(chǎn)屬性，以便逐步放活宅基地使用權(quán)(29)屈茂輝、張媞：《三權(quán)分置下宅基地發(fā)展權(quán)的法權(quán)結(jié)構(gòu)與實現(xiàn)路向》，《河北學(xué)刊》2022年第5期。。換言之，只有城鄉(xiāng)之間真正實現(xiàn)“同地、同權(quán)、同價”，宅基地使用權(quán)才能夠真正凸顯財產(chǎn)屬性，也正因如此，農(nóng)民才能切實享受到宅基地對其生存發(fā)展提供的物質(zhì)保障。

2.完善宅基地的用益物權(quán)屬性。根據(jù)《民法典》第362條規(guī)定，宅基地使用權(quán)權(quán)能并不完整，即使用權(quán)人只擁有占有與使用的權(quán)利。由此可知，《民法典》對宅基地使用權(quán)所采取的是限制模式，其顯然不符合宅基地“三權(quán)分置”模式的推廣。基于此，在《民法典》已施行的背景下，彌補法律體系不足的有效途徑應(yīng)為制定實施司法解釋，而不是再行起草新的規(guī)范性法律文件。司法解釋對現(xiàn)階段宅基地“三權(quán)分置”改革實踐的作用極為重要，即通過司法解釋改善關(guān)于宅基地使用權(quán)受困于限制物權(quán)的現(xiàn)狀，以此推動宅基地“三權(quán)分置”模式逐步成為法律規(guī)范體系中的重要組成部分，使得宅基地制度物權(quán)屬性(30)陳振、羅遙、歐名豪：《宅基地“三權(quán)分置”：基本內(nèi)涵、功能價值與實現(xiàn)路徑》，《農(nóng)村經(jīng)濟》2018年第11期。得以完善，從而有效適用我國社會主義建設(shè)新時期、新發(fā)展。

3.保留宅基地使用權(quán)歸屬請求權(quán)。宅基地作為農(nóng)民基本生活居住保障，為維護農(nóng)民合法權(quán)益，如若宅基地資格權(quán)人能夠?qū)⒄厥褂脵?quán)及其地上房屋通過流轉(zhuǎn)方式(31)丁關(guān)良：《“三權(quán)分置”政策下宅基地流轉(zhuǎn)方式運行機理的剖析和思考》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟與管理》2020年第4期。予以轉(zhuǎn)移，此時便可賦予其關(guān)于宅基地使用權(quán)的歸屬請求權(quán)，且該權(quán)利可以單方面行使。如前所述，宅基地使用權(quán)人通過單方面意思表示便可使權(quán)利發(fā)生、變更亦或消滅，所以該請求權(quán)本質(zhì)屬于形成權(quán)。此種情形下，為保障宅基地流轉(zhuǎn)的安全與穩(wěn)定，宅基地地上權(quán)人也應(yīng)優(yōu)先享有宅基地使用權(quán)，以此回應(yīng)權(quán)利的錯位與迷失。

(二)宅基地“三權(quán)分置”的立法進路

在《民法典》實施的背景下，宅基地“三權(quán)分置”能否在未來進入法律規(guī)范體系之內(nèi)一直是學(xué)術(shù)界的爭論焦點。根據(jù)目前《民法典》條款可知，宅基地資格權(quán)并不屬于其規(guī)定的物權(quán)種類，由此使得如何安置“三權(quán)分置”下新的物權(quán)種類成為《民法典》物權(quán)編未來亟需解決的問題。當(dāng)“三權(quán)分置”入典之后，我國土地制度將會建立一個以“土地所有權(quán)—土地使用權(quán)—土地次級使用權(quán)(32)劉國棟：《論宅基地三權(quán)分置政策中農(nóng)戶資格權(quán)的法律表達》，《法律科學(xué)》(西北政法大學(xué)學(xué)報)2019年第1期?！睘橹饕獌?nèi)容的三層權(quán)利體系。此體系勢必會沖擊傳統(tǒng)“土地所有權(quán)—土地使用權(quán)”物權(quán)架構(gòu)，不僅對我國現(xiàn)有法律體系和法律制度提出挑戰(zhàn)，還會在改革試點地區(qū)產(chǎn)生“依據(jù)不足、效果不佳”等問題?；诖?，本文認為可以從政策層面逐步放寬宅基地流轉(zhuǎn)主體資格，并嘗試創(chuàng)新宅基地流轉(zhuǎn)方式，從而為我國宅基地“三權(quán)分置”立法提供法律進路。

1.放寬宅基地使用權(quán)主體資格。我國當(dāng)前宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)主體僅限于本集體經(jīng)濟組織，即便在江蘇武進區(qū)、浙江德清縣與四川郫都區(qū)等試點地區(qū)已經(jīng)進行一些嘗試，但也未能改變集體經(jīng)濟組織成員與非集體經(jīng)濟組織成員能夠相互轉(zhuǎn)變的現(xiàn)況?；诖耍诎l(fā)揮宅基地自身保障功能的前提下，應(yīng)該逐步推動剩余閑置宅基地主體變化，進一步增強宅基地流轉(zhuǎn)活力(33)李鳳章：《宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)采用“退出—出讓”模式》，《政治與法律》2020年第9期。。與此同時，要杜絕城市居民大建特建、進村買房現(xiàn)象，極力禁止大別墅、大會所等亂象橫生之狀，要逐步推動城鄉(xiāng)土地資源向合理化方向發(fā)展，在維護宅基地保障屬性、激發(fā)宅基地財產(chǎn)優(yōu)勢的基礎(chǔ)上增強其對社會秩序的穩(wěn)固功能，以此推動人口、財富與資源的自由、有序流動。

2.創(chuàng)新宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式。宅基地從“二權(quán)”到“三權(quán)”，關(guān)鍵在于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)模式(34)董新輝：《新中國70年宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)：制度變遷、現(xiàn)實困境、改革方向》，《中國農(nóng)村經(jīng)濟》2019年第6期。的改變。當(dāng)前宅基地流轉(zhuǎn)具有盲目性與隨意性特征，且流轉(zhuǎn)內(nèi)容不完整、流轉(zhuǎn)效率低等問題顯著。為此，應(yīng)逐步完善國家在宅基地“二權(quán)”下限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的系列規(guī)范性法律文件，即可以通過“用益物權(quán)—次級用益物權(quán)”原理使得宅基地使用權(quán)采取出租、出典以及信托等方式予以流轉(zhuǎn)，從而增加宅基地使用權(quán)屬性獲取的正當(dāng)性與合理性。此外，針對宅基地“三權(quán)分置”改革實踐的現(xiàn)有困境，典權(quán)制度在調(diào)整宅基地等不動產(chǎn)領(lǐng)域的優(yōu)勢地位越發(fā)明顯，而“典權(quán)入典”已然具備可行性條件。典權(quán)制度兼具用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)雙重屬性，可以改善目前不動產(chǎn)質(zhì)押空白局面，在其權(quán)利架構(gòu)中蘊含著“均衡分配”的經(jīng)濟思想與“天人合一”的和諧理念，既可保障國家對土地所有權(quán)的支配，又便于滿足農(nóng)民融資的需求。

宅基地從“二權(quán)”到“三權(quán)”的轉(zhuǎn)變，其所有權(quán)性質(zhì)保持不變，仍為集體所有。借鑒當(dāng)前土地承包經(jīng)營制度采用的“用益物權(quán)—次級用益物權(quán)”的權(quán)利體系，再依據(jù)物權(quán)生成基本邏輯思路，不難發(fā)現(xiàn)，土地經(jīng)營權(quán)是從土地承包權(quán)上衍生而出，而宅基地“三權(quán)分置”中資格權(quán)應(yīng)該被定義為“二權(quán)”下的宅基地使用權(quán)。因此，“二權(quán)”下的宅基地制度，農(nóng)房所有權(quán)與土地所有權(quán)是分開的，其本質(zhì)是一種變相的地上權(quán)制度。羅馬法初期主要調(diào)整的便是國有土地建筑物的歸屬問題，直到后期國家才允許通過土地使用權(quán)人支付租金，取得房屋所有權(quán)。目前，我國土地制度以《民法典》《土地管理法》等法律規(guī)范為依據(jù)，全面繼承羅馬法上“土地吸附地上建筑物”原則，最終實現(xiàn)“房地一體”，而宅基地“三權(quán)分置”便是為了構(gòu)建集體所有權(quán)與宅基地使用權(quán)人之間長期亦或是永久性的共享土地權(quán)益法律關(guān)系。