鄭麗清，鄭杰勛

(福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福州 350117)

堅持以人民為中心，滿足人民對美好生活的需求是提升我國國家治理能力和推進(jìn)社會主義現(xiàn)代化的強大動力。貫徹人文關(guān)懷理念的民法始終以人作為制度設(shè)計的出發(fā)點和落腳點。為此，《中華人民共和國民法典》(下文簡稱《民法典》)特別強化了以人的生命健康權(quán)和身體權(quán)為內(nèi)容的人格權(quán)立法保護(hù)。第1005條法定救助義務(wù)在人格權(quán)編的設(shè)置即是明證，既為人格權(quán)益提供了切實保障，也彰顯了以人為本的時代精神。但是，學(xué)界對法定救助義務(wù)條款的理解可謂莫衷一是，故而，本文嘗試撥開文本解讀迷霧，厘清認(rèn)識脈絡(luò)，探求法定救助義務(wù)的真實意涵。

一、問題的提出：《民法典》法定救助義務(wù)條款的紛雜解讀

《民法典》一出臺，就出現(xiàn)不少對民法典進(jìn)行釋義、理解、評注的版本，這些版本對于第1005條的評注、解析不盡相同。對比后發(fā)現(xiàn)，對于救助的對象和條件沒有大的爭議，分歧主要集中于“法定救助義務(wù)”來源問題上。

有學(xué)者認(rèn)為，有法定救助義務(wù)的主體是醫(yī)療機構(gòu)、院前救助機構(gòu)以及負(fù)有法定義務(wù)的單位和個人等，第1005條的規(guī)定恰好與第1220條以及《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第56條關(guān)于緊急情況下醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)該采取相應(yīng)的醫(yī)療措施的規(guī)定相銜接，當(dāng)他人的生命、健康和身體受到侵害，負(fù)有救助義務(wù)的單位或個人沒有及時采取相應(yīng)的救助措施，“應(yīng)當(dāng)依照民法典第1218、1220條的規(guī)定”，即依照侵權(quán)責(zé)任編醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償受害人的損失[1]。聯(lián)系上下文，該表述意味著負(fù)有法定救助義務(wù)的單位或個人基本是醫(yī)療主體。這樣的理解存在明顯的偏差。

有學(xué)者主張從不同法律規(guī)定出發(fā)，將法定救助義務(wù)分為《民法典》規(guī)定的救助義務(wù)和特別法規(guī)定的救助義務(wù)，并試圖通過列舉的方法來窮盡救助義務(wù)的范圍。指出“《民法典》的救助義務(wù)”包含父母對子女的救助義務(wù)，夫妻之間的救助義務(wù)，用人單位對其工作人員負(fù)有的救助義務(wù)(包括接受勞務(wù)一方對提供勞務(wù)一方負(fù)有的救助義務(wù))，負(fù)有安全保障義務(wù)的經(jīng)營者、管理者、組織者的救助義務(wù)，教育機構(gòu)的救助義務(wù)；而“特別法上的救助義務(wù)”包含醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員的救助義務(wù)，警察、武裝警察、消防員和軍人的救助義務(wù)，海事主管機關(guān)和船長的救助義務(wù)[2]。而進(jìn)一步將“特別法”規(guī)定的救助義務(wù)認(rèn)為是“因其法定職責(zé)負(fù)有的救助義務(wù)”，將“民法典”規(guī)定的救助義務(wù)認(rèn)為是“依其身份負(fù)有”的救助義務(wù)。如此將特別法來源統(tǒng)歸為依照法定職責(zé)、民法典統(tǒng)歸為依照身份而產(chǎn)生的救助義務(wù)，是否恰當(dāng)？實際上，特別法中也有一些要求并非具有特定職責(zé)的公民承擔(dān)救助義務(wù)的情形，而且上述采用窮盡式列舉恐與事實不符，實際來源不可能僅限于此，類型過于狹窄。

也有學(xué)者根據(jù)救助義務(wù)是法律明確規(guī)定還是其包含之義，將救助義務(wù)區(qū)分為條款中明確規(guī)定的救助義務(wù)和法律雖然沒有明確規(guī)定但是包含救助義務(wù)之義。承運人對患病、遇險、途中分娩旅客的救助義務(wù)，醫(yī)生和醫(yī)療機構(gòu)的救助義務(wù)，船長對海上人命遇險的救助義務(wù)，交通事故肇事車輛駕駛?cè)说木戎x務(wù)等，均為法律明確規(guī)定；物業(yè)服務(wù)人對業(yè)主的救助義務(wù)，侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定經(jīng)營者、管理者或組織者的安全保障義務(wù)則是法律雖未明確但包含救助義務(wù)之情形[3]。

最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組在解釋第1005條時，將法定救助義務(wù)分為法律法規(guī)規(guī)定的救助義務(wù)、安全保障義務(wù)和其他負(fù)有法定救助義務(wù)三種情形，并對每一類型分別做出舉例說明[4]，如法律法規(guī)規(guī)定的主要有《中華人民共和國消防法》(以下簡稱《消防法》),《中華人民共和國道路交通安全法》(以下簡稱《道路交通安全法》),《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》(以下簡稱《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法),《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》),《中華人民共和國民用航空法》(以下簡稱《民用航空法》)等法律；其他負(fù)有法定救助義務(wù)主要是基于特殊關(guān)系產(chǎn)生，夫妻之間或基于合同關(guān)系等是否產(chǎn)生救助義務(wù)需要結(jié)合具體情況進(jìn)行探討。這種分類方法看似合理，也存在一定問題：比如在說明承運人對旅客的救助義務(wù)時仍援用《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的規(guī)定，而忽視《國民法典》的相應(yīng)規(guī)定，錯誤明顯；又如上述三種類型“法律規(guī)定有救助義務(wù)的”“負(fù)有安全保障義務(wù)的”與“其他負(fù)有法定救助義務(wù)的主體”的劃分標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？若是救助義務(wù)不同表現(xiàn)，除明確“救助義務(wù)”安保義務(wù)外，第三類應(yīng)該既不是明確的“救助義務(wù)”也不是安保義務(wù)，而是其他表現(xiàn)形式，但是文中并未有此意思；若以是否為法律法規(guī)明確規(guī)定，應(yīng)該以黃薇主編民法典的釋義區(qū)分為法律明確規(guī)定和雖無明確但包含救助義務(wù)之義的類型更為合理?！胺梢?guī)定有救助義務(wù)的”與“負(fù)有安全保障義務(wù)的”并列令人費解，畢竟經(jīng)營者、管理者等的安保義務(wù)也是法律直接規(guī)定的類型。

還有學(xué)者對第1005條采用相對廣義的理解，在其法條釋義中指出法定救助義務(wù)包括：基于特殊職業(yè)產(chǎn)生的救助義務(wù)，如醫(yī)生、警察和消防人員的救助義務(wù)；合同包含的救助義務(wù)，如承運人、船長和保安的救助義務(wù)；法律規(guī)定的安全保障義務(wù)；基于先行行為產(chǎn)生的救助義務(wù)和由于特殊身份引起的救助義務(wù)[5]。為何將合同包含的救助義務(wù)也列入其中，其理由是雖然這類救助義務(wù)產(chǎn)生基礎(chǔ)是合同，但是并非純屬合同特別約定，法律法規(guī)對該類合同中的救助義務(wù)做了明確的規(guī)定，故兼具約定性和法定性。在此，將法律目前雖尚未規(guī)定，卻被理論界公認(rèn)、司法實踐確認(rèn)的救助義務(wù)，如因先行行為而產(chǎn)生的救助義務(wù)也作為法定救助義務(wù)的來源之一，這是袁雪石教授編釋最大的特點。

由于側(cè)重點不同，對“法定救助義務(wù)”理解不同，法定救助義務(wù)的類別劃分和來源也是五花八門，上述不同解讀顯現(xiàn)出以下主要特點：其一，對于因法定職責(zé)或特殊職業(yè)引起的救助義務(wù)并無異議，如警察、醫(yī)生、消防員等的救助義務(wù)；其二，均承認(rèn)安全保障人的救助義務(wù)，只是在房紹坤主編的《民法》中安全保障義務(wù)屬于民法典上的法定救助義務(wù)，是基于身份而產(chǎn)生的救助義務(wù)；而袁雪石將安全保障義務(wù)與特殊職業(yè)、特殊身份、合同包含和先行行為相并列，很難說是基于身份引起的救助義務(wù)；其三對于因合同產(chǎn)生的救助義務(wù)只有在最高人民法院和袁雪石解釋中明確，可見合同關(guān)系引起的救助義務(wù)是否屬于法定救助義務(wù)有著不同的認(rèn)識；其四，除袁雪石的注釋將先行行為作為法定救助義務(wù)來源外，其他理解基本將其排除在外，可見，法定救助義務(wù)的發(fā)生根據(jù)是否包括先行行為，大多持否定的觀點?？傊?，民法典第1005條并非法定救助義務(wù)的來源條款，立法不明確導(dǎo)致理論爭議很大。從而導(dǎo)致法定救助義務(wù)與特殊救助義務(wù)之間的關(guān)系撲朔迷離，為此，需要剖析法定救助義務(wù)的真正意涵，才能進(jìn)一步準(zhǔn)確辨析二者關(guān)系。

二、正本清源：法定救助義務(wù)的蘊涵探究

理論上為何對第1005條救助義務(wù)的來源或類型有不同的理解，歸根結(jié)底是對“法定救助義務(wù)”的認(rèn)識不一，而正確理解的關(guān)鍵在于“法定”和“救助”上。

(一)法定義務(wù)的內(nèi)涵厘清

關(guān)于法定義務(wù)，學(xué)者多指向“法律直接規(guī)定”或“法律明確規(guī)定”，但若詳加分析則會發(fā)現(xiàn)法定并不限于此。

刑法學(xué)上，作為義務(wù)是不作為犯罪的核心問題，針對不作為犯引發(fā)的各種爭論，大致與作為義務(wù)的來源有關(guān)。早期日本學(xué)者福田平和大垨仁認(rèn)為，作為義務(wù)并非單純的道德義務(wù)，其中也蘊含著法定義務(wù)的內(nèi)容。而且，法定義務(wù)的發(fā)生根據(jù)不僅可以是成文法，也可以是非成文法，成文法既包括公法也包括私法[6]。這一觀點為日本刑法學(xué)界的主流觀點。日本通說認(rèn)為作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)主要有：根據(jù)法令而產(chǎn)生的作為義務(wù)；因法律行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)，如基于合同或源于事務(wù)管理產(chǎn)生；因習(xí)慣或情理(主要依據(jù)信義誠實和公德良俗)而產(chǎn)生的作為義務(wù)；因先前行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)[6]。德國刑法學(xué)界普遍認(rèn)為法定義務(wù)的本質(zhì)在于具有法律性質(zhì)，而非以明確的法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，因此，將一般的法律原則也認(rèn)定為法定義務(wù)的來源之一[7]。受日本德國刑法理論的影響，我國刑法學(xué)者也主張“不作為犯罪的義務(wù)來源應(yīng)為法定義務(wù)”[8]，且學(xué)界普遍認(rèn)為，法律規(guī)定、法律行為(如契約)、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求以及先行行為構(gòu)成作為義務(wù)的四種通說來源[9]。

最早研究法定義務(wù)的民法學(xué)者是張民安和龔賽紅，他們認(rèn)為，法定義務(wù)是一種相對的義務(wù)，它不僅來源于制定法，也來源于非制定法。因此，最重要的是如何確定引起法定義務(wù)產(chǎn)生的非制定法標(biāo)準(zhǔn)[10]。原因在于，制定法所設(shè)立的民事義務(wù)僅為法定義務(wù)來源的一種，無法覆蓋所有社會活動引起的過錯侵權(quán)行為。相較之下，制定法之外存在的非制定法設(shè)定的義務(wù)在侵權(quán)責(zé)任法中占據(jù)更大比重，并為大量司法審判所沿用，是法律對所有人提出的最低要求[10]。一言以蔽之，對法定義務(wù)的理解不限于制定法上的義務(wù)。

(二)救助義務(wù)的譜系識別

關(guān)于救助義務(wù)的認(rèn)定，即使專指制定法上的規(guī)定，不僅有著顯性規(guī)定，而且還有隱性規(guī)定，后者往往容易被人忽視。通過梳理第1005條的不同解讀可以發(fā)現(xiàn)，無論是對法律規(guī)范的舉例和總結(jié)，還是對救助義務(wù)的說明和概括，都具有一定的局限性。

首先，注意救助義務(wù)的顯性表達(dá)。從救助義務(wù)的立法表現(xiàn)看，直接體現(xiàn)救助義務(wù)的表述主要有“救助”“施救”“搶救”等。對此，在現(xiàn)有解讀中，學(xué)界大多提到以下法律：《中華人民共和國人民警察法》(以下簡稱《人民警察法》)、《中華人民共和國人民武裝警察法》(以下簡稱《武裝警察法》)、《消防法》、《醫(yī)師法》、《海商法》、《道路交通安全法》、《民航法》、《民法典》等，警察、醫(yī)生、消防員等主體的救助義務(wù)為人們所熟知。但是，在我國的現(xiàn)行法中，其實仍然有不少“救助”義務(wù)的立法表達(dá)，不能忽視。如《道路交通安全法》第70條第1款、《中華人民共和國船員條例》(以下簡稱《船員條例》)第20條、《中華人民共和國海上交通安全法》第36條、《中華人民共和國內(nèi)河交通安全管理條例》(以下簡稱《內(nèi)河交安條例》)第47條和第48條、《民航法》第154條、《中華人民共和國城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法實施細(xì)則》第5條、《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》第55條等。

其次，注意內(nèi)含救助之義的“保護(hù)”義務(wù)。當(dāng)對受難者的生命健康予以保護(hù)，此時的保護(hù)便為救助之義。根據(jù)上文提到的立法解讀，學(xué)者們大抵認(rèn)為保護(hù)義務(wù)的承擔(dān)來自于特殊身份或特定關(guān)系，如父母對未成年子女的保護(hù)、監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)、安全保障義務(wù)等，從學(xué)者列舉上看，保護(hù)主體范圍較窄，且比較特殊，但事實并非如此。人身安全保護(hù)令是最典型的例證，2016年該制度在《中華人民共和國反家庭暴力法》中正式確立，變化明顯：其一，擴張了申請保護(hù)令的主體。與傳統(tǒng)家庭暴力受害者的保護(hù)多寄托于自身主動尋求救助不同，當(dāng)發(fā)現(xiàn)無限制民事行為能力人可能遭遇家庭暴力的，不僅學(xué)校、村委會、居委會、救助站等負(fù)有及時報案的義務(wù)，而且在申請安全保護(hù)令時，可以由受害人的近親屬、公安機關(guān)、婦聯(lián)等組織代替進(jìn)行，不拘泥于受害人的近親屬。如在2020年十個典型的人身安全保護(hù)令案中，朱小某因長期受到父親和繼母的打罵身心受到嚴(yán)重?fù)p害，區(qū)婦聯(lián)知悉后向公安機關(guān)報案，并代為申請人身安全保護(hù)令。林小某因父親的侵害行為不敢上學(xué)，老師發(fā)現(xiàn)后及時報警并委托社工組織申請安全保護(hù)令。其二，拓寬保護(hù)對象。人身安全保護(hù)令的保護(hù)對象不僅包括家庭成員，也包括共同生活的非家庭成員。例如，在離婚之后，男人毆打前妻和孩子，后者可以申請人民法院予以保護(hù)；受戀人暴力威脅或傷害的受害人，也可以申請安全保護(hù)令。其三，擴大保護(hù)內(nèi)容。防止的家庭暴力傷害并不局限于身體損害，精神損害的預(yù)防也是其重要的內(nèi)容。如趙某提起離婚訴訟后，其配偶葉某屢次向其發(fā)送恐嚇短信，威脅趙某，給趙某帶來了嚴(yán)重的精神損害，趙某因此申請了人身安全保護(hù)令[11]。

最后，注意容易被忽視的“報告”義務(wù)。如前所述，危難救助方式包括親自救助，也包括尋求他助，如在他人遭遇危險時向有關(guān)機關(guān)及時報告等。在具體履行時可視情況選擇親自救助或?qū)ふ規(guī)椭姆绞?，即使是履行法定危難救助義務(wù)，同樣要求行為人具有救助能力，若沒有相應(yīng)的自行救助能力或親自救助存在危險，完全可以請求專業(yè)部門或人士的幫助，如此，不僅使受害人得到更為有效和專業(yè)的救援，而且使行為人不因盲目介入而加大受害人的損害風(fēng)險，或者增加自身受損害的風(fēng)險。因此，有時報告義務(wù)是更最佳的選擇。上述對法定救助義務(wù)的不同解讀中，報告義務(wù)往往被忽視了，實際上，我國現(xiàn)行法律中明確規(guī)定報告義務(wù)數(shù)量不小，具體分兩種形式：一種形式是將救助義務(wù)和報告義務(wù)規(guī)定在同一條款中，如《內(nèi)河交安條例》第46條規(guī)定：另一種形式是將報告義務(wù)單獨予以規(guī)定，如《消防法》第44條規(guī)定的任何人負(fù)有報告火警的義務(wù)。2020年修訂的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第11條增加國家機關(guān)、基層群眾自治性組織、相關(guān)單位及其工作人員發(fā)現(xiàn)未成年人遭受侵害時的強制報告義務(wù)。對于報告義務(wù)，無論是大陸法系還是英美法系國家危難救助義務(wù)立法，均存在大量上述兩種情形，尤其值得一提的是，美國多州法律雖未承認(rèn)一般危難救助義務(wù)，但是行為人在知道有犯罪發(fā)生，特別是針對兒童的暴力或性侵犯罪發(fā)生，要向相關(guān)部門及時報告。這與我國規(guī)定涉及未成年人侵權(quán)的強制報告義務(wù)的做法接近。

三、現(xiàn)實觀照：法定救助義務(wù)來源的不斷擴張

(一)司法實踐的大力推進(jìn)

最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組在理解法定救助義務(wù)主體時指出，法定救助義務(wù)主體還包括其他負(fù)有法定救助義務(wù)的組織或個人，具體是否產(chǎn)生救助義務(wù)，“需要結(jié)合具體情況在實踐中進(jìn)一步探討”[4]。的確，司法實踐已有大量承認(rèn)在某些特殊情況下存在救助義務(wù)的裁判。

例如在溫某風(fēng)、陳某東訴李某前、徐某轉(zhuǎn)等生命權(quán)糾紛案(1)參見浙江省溫州市中級人民法院(2014)浙溫民終字943號民事判決書。中，李某前等與溫某杰相約同行，因走散導(dǎo)致溫某杰死亡。法院認(rèn)為，約定同行的人之間有相互提供救助的義務(wù)，即在面臨危險時，應(yīng)給予提醒；在實際危險中，應(yīng)提供實質(zhì)救助。若未盡到上述的安全保障義務(wù)造成損害的，則推定有過錯，須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在盧某海、曾某英訴方某慧、王某青生命權(quán)糾紛案(2)參見浙江省衢州市衢江區(qū)人民法院(原浙江省衢縣人民法院)(2015)衢民初字236號民事判決書。中，盧某兵、方某慧和王某青三人共同吸食毒品后，在房間睡覺。次日下午，王某青、方某慧醒來發(fā)現(xiàn)盧某兵手發(fā)紫且無法叫醒，在未采取任何救助措施下便離開酒店，直到酒店工作人員查房才發(fā)現(xiàn)盧某兵已經(jīng)死亡。法院認(rèn)為，三人共同吸毒后又共處一室，相互之間應(yīng)認(rèn)定互負(fù)救助義務(wù)。該法定救助義務(wù)的認(rèn)定并不會過多限制行為人的自由，相反，還有利于引導(dǎo)良好社會風(fēng)氣。因此，在知道盧某兵處于非正常狀態(tài)時，方某慧和王某青對盧某兵未采取任何救助行為便離開酒店，造成盧某兵未得救助而亡，應(yīng)負(fù)法律責(zé)任。還有在廖某香、廖某華等與張某彩生命權(quán)糾紛(3)參見湖北省鄖西縣人民法院(2020)鄂0322民初869號民事判決書。中因先行行為引起的救助義務(wù)，毛某菊與張某彩系鄰里關(guān)系，曾多次因相鄰瑣事相互辱罵。2020年5月14日毛某菊在爭吵后，一時想不開喝農(nóng)藥自殺身亡。法院認(rèn)為，張某彩應(yīng)對鄰里糾紛時采取的行為有所不當(dāng)，一天之內(nèi)多次與死者發(fā)生激烈爭吵并對峙，給死者造成較大的精神壓力，被告的行為是毛某菊服藥自殺的重要誘因。在此情況下死者因服毒自殺生命垂危，基于之前的行為被告對此危急狀態(tài)負(fù)有救助義務(wù)，被告為了撇清自身責(zé)任不予理睬，沒有履行先行行為引起的義務(wù)，亦有悖于睦鄰友好、生命至上的普世觀念，因此，被告須負(fù)一定的賠償責(zé)任。此外，還有如在黃某甲訴余某某、黃某乙生命權(quán)糾紛案(4)參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2017)桂民申字1293號民事裁定書。中因共同飲酒引起而產(chǎn)生的救助義務(wù)，在“女友酒后跳河溺亡 男友見死不救判賠六萬”[12]中發(fā)生同居引起的救助義務(wù)等諸多案件中，司法實踐均承認(rèn)了相關(guān)責(zé)任人的救助義務(wù)。

類似上述各類案件的裁判不少，司法實踐中想要追究被告(行為人)見死不救的侵權(quán)責(zé)任或刑事責(zé)任，首先必須明確行為人存在違反救助義務(wù)的行為。因此，救助義務(wù)的確認(rèn)是第一步。上述司法裁判承認(rèn)了被告對受害人存在救助義務(wù)。從認(rèn)定救助義務(wù)的情形上看，大量是在結(jié)伴出行、戀愛關(guān)系(同居關(guān)系)、共同飲酒等活動中產(chǎn)生救助義務(wù)。在這種情形下，其救助義務(wù)的發(fā)生根據(jù)并非通常所說的幾類：或因法定職責(zé)，或因特殊身份，或負(fù)有安全保障義務(wù)，或因存在合同關(guān)系等引起。上述案件救助義務(wù)的產(chǎn)生超出目前法律對救助義務(wù)的規(guī)定或法律隱含規(guī)定的范疇，同時不難發(fā)現(xiàn)，也并非上文提到的大多數(shù)民法典評注、理解中所羅列的救助義務(wù)來源范疇。

但類似上述司法實踐認(rèn)同的救助義務(wù)究竟能否解釋為《民法典》第1005條“法定救助義務(wù)”有待進(jìn)一步分析。作為成文法的國家，我國法官在裁判案件時必須嚴(yán)格遵循“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，但在上述所列舉的司法裁判當(dāng)中，卻出現(xiàn)突破現(xiàn)有實體法律規(guī)定的情況，這與我國的立法和理論研究現(xiàn)狀有著密切的關(guān)系。我國在立法上對救助義務(wù)的來源并無體系化的規(guī)定。在《民法典》之前，我國基于特定部門和特殊領(lǐng)域的需要，在部分單行法律中規(guī)定了相關(guān)特定主體的救助義務(wù)，這些規(guī)定總體較分散。民事立法最典型表現(xiàn)為《侵權(quán)責(zé)任法》安全保障義務(wù)的規(guī)定，一直未有救助義務(wù)的明確立法。直到《民法典》的出臺，第一次在民事基本法中規(guī)定救助義務(wù)。由于對救助義務(wù)的立法進(jìn)程緩慢，加之缺乏完備的法定救助義務(wù)體系規(guī)范，使法律很難適應(yīng)實際生活出現(xiàn)的諸多問題，而大量見死不救案件的發(fā)生急需司法妥當(dāng)處理。類似上述案件雖無法律明確規(guī)范調(diào)整，為了解決實際糾紛，法官只能運用自由裁量權(quán)，在符合法律精神的基礎(chǔ)上進(jìn)行解釋、裁判，不斷進(jìn)行創(chuàng)設(shè)擴展危難救助義務(wù)的嘗試，大力推進(jìn)我國危難救助義務(wù)的發(fā)展。除立法上的不足外，理論研究尤其是民法學(xué)界對救助義務(wù)的研究相對滯后，且分歧較大，很難為司法活動提供統(tǒng)一有效的判案參考。因此，為了更好地理解“法定救助義務(wù)”，需要結(jié)合我國國情和司法審判經(jīng)驗，對我國法定救助義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)進(jìn)行深入探討，從而構(gòu)建科學(xué)合理的法定救助義務(wù)來源體系。

(二)國內(nèi)理論的不斷發(fā)展

救助義務(wù)本質(zhì)上是作為義務(wù)，在不作為侵權(quán)責(zé)任中，救助義務(wù)不僅是義務(wù)違反的主要內(nèi)容，而且是主要理論支點，因此，研究救助義務(wù)，對于不作為侵權(quán)法律制度設(shè)計乃至整個侵權(quán)責(zé)任體系的完善，具有其他制度無法比擬的重要作用。理論對救助義務(wù)的研究可以說剛剛起步，且主要依托作為義務(wù)的研究。近些年，隨著國外著名的侵權(quán)法書籍(尤其是德國馮·巴爾教授的《歐洲比較侵權(quán)行為法》、奧地利考茨歐教授帶領(lǐng)的研究小組完成的“歐洲統(tǒng)一侵權(quán)法”叢書和《美國侵權(quán)法重述》)的涌入，越來越多的國內(nèi)學(xué)者開始研究我國不作為侵權(quán)和作為義務(wù)(救助義務(wù))，并呼吁借鑒國外經(jīng)驗構(gòu)建我國合理的作為義務(wù)體系和不作為侵權(quán)責(zé)任。

與刑法學(xué)界存在作為義務(wù)不同來源學(xué)說一樣，民法學(xué)界同樣存在作為義務(wù)的三源說、四源說和五源說等，如有主張作為義務(wù)來自法律的直接規(guī)定、業(yè)務(wù)上或職務(wù)上的要求和行為人先前的行為[13]。有認(rèn)為法定作為義務(wù)的“法定”是一種應(yīng)然狀態(tài)，即從廣義理解，制定法的規(guī)定、先行行為、特殊的身份和關(guān)系均為法定作為義務(wù)的來源[14]。有論學(xué)者主張作為(救助)義務(wù)來源于法律的明文規(guī)定，包括法律的強行性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范；合同義務(wù)，違反合同義務(wù)可能產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任；先行行為[15]。還有學(xué)者認(rèn)為，作為義務(wù)的來源是特定的，主要包括：法律規(guī)定；職務(wù)或業(yè)務(wù)的要求；先前行為；契約的約定；緊密關(guān)系的形成，包括緊密的生活關(guān)系(如婚姻、親屬間形成的關(guān)系)和社會性緊密關(guān)系(如一起登山等)[16]。有學(xué)者對作為義務(wù)的來源作更廣泛的理解，主張除了傳統(tǒng)的法律規(guī)定、合同約定、先前行為可作為義務(wù)來源外，其他類型的也可為其來源，包括：開啟公共交通，對一定空間具有控制力的人負(fù)有對允許進(jìn)入的人承擔(dān)作為義務(wù)，如賓館、銀行等；開展職業(yè)活動；危險動產(chǎn)，指保有危險動產(chǎn)的人有作為的義務(wù)；社會性密切關(guān)系，如家庭成員之間、相約登山者之間所負(fù)有的互幫互助義務(wù)就基于此種關(guān)系[17]。

上述種種說法，反映我國現(xiàn)階段作為義務(wù)的研究現(xiàn)狀，更折射出立法的不足，我們不能簡單地判斷不同學(xué)說孰是孰非，但可以肯定的是，社會的發(fā)展對公民之間相互協(xié)作的要求日益加強，救助義務(wù)的發(fā)生情景日趨復(fù)雜，原因也會逐漸增加，即使是同一學(xué)者，對作為義務(wù)的來源的觀點隨著時間的推移也會發(fā)生變化。如張民安教授從《論不作為過錯的侵權(quán)責(zé)任》一文提到積極作為義務(wù)來源有法律、契約和其它特定注意義務(wù)產(chǎn)生(如自愿承擔(dān))[18]，到上文提到《債法總論》主張，下列情形下行為人要對他人承擔(dān)救助義務(wù)：契約、制定法的規(guī)定、特殊關(guān)系、自愿承擔(dān)職責(zé)和先前行為[19]，再到《侵權(quán)法上的作為義務(wù)》認(rèn)為作為義務(wù)的來源具體包括：(1)制定法的強制性規(guī)定；(2)特殊關(guān)系；(3)合同義務(wù)；(4)職責(zé)的自愿承擔(dān)；(5)行為人的過錯或無辜行為；(6)因為對第三人提供救助的拒絕產(chǎn)生[20]。不僅作為義務(wù)來源增加，在具體來源上也作了不同的表述。由此，在對法律制度完善時應(yīng)注意采取適應(yīng)性較強的模式。

四、破解路徑：完善法定救助義務(wù)的應(yīng)然選擇

(一)借助司法解釋撥開解讀迷霧

羅斯科·龐德曾言：“法律必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變?！边@句話對法律兼具穩(wěn)定和發(fā)展特性的揭示不可謂不經(jīng)典。法律的穩(wěn)定和發(fā)展既統(tǒng)一于法律中，也對立于法律中，是一對矛盾的存在。作為民事法律精神高度凝結(jié)的民法典，注定無法做到細(xì)致規(guī)范社會生活的方方面面，有的只能以一般性的規(guī)定為司法審判和社會生活提供方向指引。法律的制定固然有其缺憾，但一味地抨擊和不遺余力地鼓動修改，既非明智之舉也非治本之策。當(dāng)下我們能做的，是通過對司法實踐的考察和理論的總結(jié)，借助法律解釋的方法來實現(xiàn)法律和社會生活的有效銜接。根據(jù)《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第2條的規(guī)定，由最高人民法院對審判工作的法律、法令具體應(yīng)用問題進(jìn)行解釋。因此，鑒于第1005條立法的特點，在后法典時期，最高人民法院按照“統(tǒng)一規(guī)劃、分批制定，急用先行、重點推進(jìn)”的原則，我國即將制定人格權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編等司法解釋，借助此絕佳契機，明確法定救助義務(wù)的來源，為法定救助義務(wù)條款的司法適用提供具體方案，此乃消弭法定救助義務(wù)解讀分歧的最佳選擇，可達(dá)到完善特殊危難救助的產(chǎn)生根據(jù)之目的。

在新時代的法治背景下，民法典的穩(wěn)定性需要司法解釋的配合。民法典的時代特征，勢必要求它具有較強的穩(wěn)定性。民法典作為一般法，又為時代所需，必然要在規(guī)范中為社會發(fā)展留有空間，無法也不可能進(jìn)行事無巨細(xì)的規(guī)定。因而在依據(jù)民法典規(guī)范處理社會問題的過程中，必須借助法律解釋得以實現(xiàn)。再者，法定救助義務(wù)初立亟須司法解釋指引司法裁判。由于立法和理論研究的不足，需要司法解釋總結(jié)現(xiàn)有理論和實踐成果，細(xì)化規(guī)定，為司法裁判提供法律依據(jù)。同時也能為法定義務(wù)留下完善空間，維持民法典的穩(wěn)定性。最后，司法解釋的靈活性和實操性是承擔(dān)法律實施的最佳媒介。司法解釋能適時而定，適時而改，其制定和修改的程序較為簡便、快捷，能夠根據(jù)法律的變化和司法實踐的需求，快速作出調(diào)整，根據(jù)司法機關(guān)作出的解釋，豐富法律的內(nèi)涵，適應(yīng)社會的發(fā)展。

(二)合理形塑我國法定救助義務(wù)的來源

通過對我國理論的探究，司法實踐的考察，本文認(rèn)為，可以集理論成果和司法實踐共同認(rèn)可之觀點，汲取我國立法經(jīng)驗，以司法解釋之路徑，為法定(特殊)救助義務(wù)之來源進(jìn)行列舉式規(guī)定?，F(xiàn)行的民法典司法解釋印證了開放式列舉的可采性?！睹穹ǖ洹烦雠_以來，各種司法解釋也陸續(xù)出臺。最高人民法院在關(guān)于適用《民法典》婚姻家庭編的解釋一第9條中羅列了三類申請請求確認(rèn)婚姻無效的利害關(guān)系人，第25條對屬于民法典第1062條規(guī)定的“其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)”進(jìn)行了列舉規(guī)定，此外的第44條、第46條等均為此類。此外，列舉式的規(guī)定能夠最大程度契合現(xiàn)實的需要。目前，我國對法定救助義務(wù)的理論研究尚未達(dá)成共識，司法裁判還未統(tǒng)一裁判，通過列舉式規(guī)定能為理論研究指引方向，為司法裁判提供法律依據(jù)。其實，此種列舉式規(guī)定也為國外許多國家或地區(qū)所采用。比如《美國侵權(quán)法重述》，在堅持一般無救助義務(wù)的原則下，列舉了幾種要求行為人承擔(dān)救助義務(wù)的例外情形，主要分為：因制定法規(guī)定而負(fù)擔(dān)的救助義務(wù)、因先前行為而負(fù)擔(dān)的救助義務(wù)、因特殊關(guān)系而負(fù)擔(dān)的救助義務(wù)和因職責(zé)自愿承擔(dān)而負(fù)擔(dān)的救助義務(wù)四種類型[21]。故而，對法定救助義務(wù)來源進(jìn)行列舉式規(guī)定有切實的可行性。

在司法解釋的具體選擇上，可以有兩種途徑：一是與《民法典》人格權(quán)編第1005條的立法相對應(yīng)，人格權(quán)編解釋直接對“法定救助義務(wù)”的產(chǎn)生根據(jù)進(jìn)行解釋以填補立法漏洞；二是在侵權(quán)責(zé)任編解釋時，考慮過錯侵權(quán)的一般條款之中補充規(guī)定作為義務(wù)，并明確作為義務(wù)的產(chǎn)生情形。無論在哪部司法解釋進(jìn)行規(guī)范，作為(救助)義務(wù)的發(fā)生原因都不可或缺，但嚴(yán)格說來，創(chuàng)設(shè)作為義務(wù)一般條款的規(guī)定屬于立法范疇，通過司法解釋恐存在超越最高人民法院權(quán)限之嫌。因此，在可行性上，采用第一種途徑，即在人格權(quán)編解釋時直接對具體的法定救助義務(wù)明確來源，顯得更順理成章，建議采納。選取了規(guī)則設(shè)置途徑，在對第1005條解釋時，采用列舉式以規(guī)定救助義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)，必須結(jié)合我國法律實際，因此，需要進(jìn)一步明確究竟該羅列的具體內(nèi)容。

本文建議如下：

第X條 民法典第1005條規(guī)定的“法定救助義務(wù)”應(yīng)當(dāng)包括：

(1)基于制定法產(chǎn)生的救助義務(wù)；

(2)基于合同產(chǎn)生的救助義務(wù)；

(3)基于先行行為產(chǎn)生的救助義務(wù)；

(4)基于職責(zé)的自愿承擔(dān)產(chǎn)生的救助義務(wù)；

(5)基于當(dāng)事人之間合理信賴關(guān)系產(chǎn)生的救助義務(wù)。

說明：

第一，基于制定法產(chǎn)生的救助義務(wù)。目前，我國存在數(shù)量較大的救助義務(wù)法律規(guī)定，既有公法也有私法，在表述上有不同譜系，實際上包括前文學(xué)者立法解讀提到的法律明確規(guī)定救助義務(wù)和法律雖沒有明確但包含救助之義的救助義務(wù)等類型。可以說，制定法是我國法定救助義務(wù)的一項重要來源。

第二，基于合同約定產(chǎn)生的救助義務(wù)。鑒于本文主張法定救助義務(wù)與特殊救助義務(wù)的一致性，雖然合同約定產(chǎn)生的救助義務(wù)同樣受我國民法典內(nèi)容豐富的合同編調(diào)整，但是這并不沖突，同時結(jié)合我國理論學(xué)說和司法實踐多將法律行為(合同)作為救助義務(wù)的來源的認(rèn)識和做法，本文在此也將法律行為(合同)產(chǎn)生的救助義務(wù)羅列在內(nèi)。

第三，基于先行行為產(chǎn)生的救助義務(wù)。先行行為產(chǎn)生的法定救助義務(wù)要求行為人主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的行為已經(jīng)使他人受到身體傷害并面臨進(jìn)一步傷害的危險，或他人即將面臨身體傷害的危險，在這種情況下，行為人有作出合理的注意義務(wù)，以防止受害人遭受進(jìn)一步損害，或者防止損害風(fēng)險的實際發(fā)生。至于先行行為是否合法則無關(guān)緊要，即便是合法的先行行為，也可能導(dǎo)致危險結(jié)果發(fā)生，行為人必須采取措施防止損害發(fā)生，如醫(yī)生已經(jīng)開始為病患動手術(shù)，就不能隨意停止手術(shù)，其先行行為就可能成為救助義務(wù)來源[22]。

第四，基于職責(zé)的自愿承擔(dān)而產(chǎn)生的救助義務(wù)。其法理基礎(chǔ)多種多樣，常見有：情況更糟理論、機會剝奪理論和合理性理論等。行為人對被救助者進(jìn)行的救助，排除了被救助者從他人處獲得救助的可能，對于被救助者這一機會損失，行為人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。職責(zé)的自愿承擔(dān)意味著行為人開啟了無職責(zé)的救助，但是，一旦著手救助，救助人必須盡到合理的注意義務(wù)，不得放棄救助，以避免使被救助人陷入更糟糕的境地。

第五，基于當(dāng)事人之間合理信賴關(guān)系產(chǎn)生的救助義務(wù)。

本文之所以采用“合理信賴關(guān)系”替代“特殊關(guān)系”，主要原因如下：

其一，諸多特殊關(guān)系已在制定法中體現(xiàn)。從《美國侵權(quán)法重述》具體列舉的特殊關(guān)系類型[21]上看，絕大多數(shù)屬于我國制定法(尤其是《民法典》)明確的情形，如承運人與乘客、學(xué)校與學(xué)生、雇主與雇員、旅店(商場)與顧客、監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人等，前者對后者面臨危險時的救助義務(wù)或顯性或隱性地規(guī)定在民法典中。又如父母、監(jiān)護(hù)人、雇主分別對未成年子女、被監(jiān)護(hù)人、雇員給第三人制造危險時的救助義務(wù)，也都包含在侵權(quán)責(zé)任編替代責(zé)任的法律規(guī)定中。因此，本文不采納特殊關(guān)系這一重要的作為義務(wù)來源。

其二，合理信賴關(guān)系更符合社會發(fā)展的需要?！疤厥怅P(guān)系”并不具有排他性，也不是產(chǎn)生幫助或保護(hù)義務(wù)的唯一關(guān)系，可能還有其他能產(chǎn)生義務(wù)的關(guān)系，因此,不少學(xué)者在闡述作為義務(wù)時提出誠實信用或公序良俗等[23-24]可作為救助義務(wù)的來源，實質(zhì)上就是賦予法官在具體案件中對是否存在救助義務(wù)的自由裁量權(quán)，如此才能更好適應(yīng)社會發(fā)展的需要。然而，采用誠信或公序良俗等并未全然揭示出存在救助義務(wù)的法理，采用合理信賴關(guān)系更符合適當(dāng)靈活產(chǎn)生根據(jù)的要求。

其三，合理依賴關(guān)系更契合我國司法實踐的做法。從我國司法實踐上看，已經(jīng)存在大量承認(rèn)在同居關(guān)系、戀愛關(guān)系、相約同行、共同飲酒等情形引起的救助義務(wù)，而這些情形中的救助義務(wù)之所以得以產(chǎn)生，根本原因在于當(dāng)事人之間形成合理信賴或依賴關(guān)系。如上文提到的相約出行案，法院通常認(rèn)為由于選擇同行，使得彼此間的關(guān)系由之前的一般社會關(guān)系轉(zhuǎn)化為特別交往(或約束)關(guān)系，因而，相互間負(fù)有更高的注意義務(wù)。這種關(guān)系不是因為活動參與人之間存在合同，也不是因為法律明確規(guī)定，而是由于結(jié)伴同行，形成特殊依賴關(guān)系，相互間存在一定的照顧、救助等義務(wù)。如在沈某強等與王某君等生命權(quán)糾紛上訴案(5)參見浙江省高級人民法院(2016)浙民申591號民事裁定書。中，當(dāng)事人結(jié)伴到水庫游泳有人不慎溺亡，一審、二審、再審三級法院均認(rèn)定結(jié)伴野外游泳的參與者之間除了謹(jǐn)慎行事不損害他人權(quán)利之一般消極義務(wù)外，更重要的是因在特定情形下形成合理信賴關(guān)系，而負(fù)有互相救助的積極義務(wù)?？傊?，活動參與者之間互負(fù)相互照顧、救助義務(wù)，若未盡到該義務(wù)而使其他參與者受到損害的，參與者須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

當(dāng)然，法院在具體適用解釋認(rèn)定特殊救助義務(wù)的產(chǎn)生時,應(yīng)當(dāng)保持應(yīng)有的謹(jǐn)慎和克制。一方面，需要法官對于什么情形可以認(rèn)定為“當(dāng)事人之間存在合理信賴關(guān)系”進(jìn)行認(rèn)真的考量，對救助義務(wù)的認(rèn)定進(jìn)行充分的說理。另一方面，通過最高人民法院定期發(fā)布相應(yīng)的指導(dǎo)性案例，以此作為裁判的指引，從而實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一。

五、結(jié)語

第1005條第一次將法定救助義務(wù)寫入民法，強調(diào)負(fù)有法定救助義務(wù)的主體對他人處于危難的救助義務(wù)，彰顯了民法典的人文關(guān)懷精神，體現(xiàn)了“以人為本”的習(xí)近平法治思想。在風(fēng)險社會出現(xiàn)及程度不斷加深的背景下，救助義務(wù)所彰顯的濟(jì)貧解困功能日益突顯。由于法定救助義務(wù)立法的不明確，對具體來源的理論解讀分歧頗大。在見死不救頻頻報道和社會人際關(guān)系日益淡化的當(dāng)下，可通過合理解讀法定救助義務(wù)，力求滿足社會發(fā)展和分散風(fēng)險的需求?？疾煳覈痉▽嵺`和救助義務(wù)理論來源的發(fā)展趨勢，法定救助義務(wù)的產(chǎn)生依據(jù)呈日益擴張之勢。值此制定民法典司法解釋之際，可通過司法解釋在人格權(quán)編中對法定救助義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)作適當(dāng)開放解釋，除制定法所確立的多形式救助方式外，將基于先行行為、職責(zé)的自愿承擔(dān)和當(dāng)事人之間的合理信賴關(guān)系等非制定法原因也確立為法定救助義務(wù)的來源，為司法裁判提供指引，實現(xiàn)司法審判的統(tǒng)一。