●吳奕鋒

在我國責任保險合同領(lǐng)域，恐怕沒有什么能夠比關(guān)于抗辯義務(wù)〔1〕抗辯義務(wù)為英文“duty to defend”、德文“Abwehrverpflichtung”的中文對稱，其不限于仲裁和訴訟程序中的抗辯，還包括非訴情形保險人以投保人的名義為承認、清償或和解的行為。因此，用“防御義務(wù)”表述更為貼切。但“抗辯義務(wù)”這一術(shù)語在我國沿用已久，為避免混亂，本文從之。的討論更加令人困惑。翻開市面上任一責任保險〔2〕本文所討論的責任保險不包括強制責任保險。強制責任保險具有特殊性，為了貫徹政策目的，在立法上往往有特別安排。以交強險為例，其受害人對保險人有直接請求權(quán)，抗辯義務(wù)引入的重要性顯著降低。合同，即可發(fā)現(xiàn)責任保險在我國和德國、美國大為不同。最大的差異是，德國、美國的責任保險人在承擔賠償義務(wù)之外，還廣泛地在合同中約定其承擔抗辯義務(wù)，為投保人防御第三人的不合理請求，從而承擔了為投保人確定責任的工作。而我國的責任保險合同只約定賠償義務(wù)，〔3〕這一結(jié)論來自于對市場上保險條款的考察。除了從網(wǎng)絡(luò)途徑檢索到的8 家主要保險公司的53 份責任保險合同之外，本文還依次檢索了我國保險行業(yè)協(xié)會所公布的全部責任保險合同文本。詳見http://www.iachina.cn/col/col1814/index.html，2021 年3 月12 日訪問。在實踐中通常也是由投保人具體處理糾紛，自行完成責任之確定。如果將抗辯義務(wù)視為與賠償義務(wù)并駕齊驅(qū)的主給付義務(wù)，那么，甚至可以說我國的責任保險和德國、美國的責任保險雖然共用同一名謂，但其實是差異顯著的兩類保險產(chǎn)品。

假如上述不同僅僅是因地制宜的保險產(chǎn)品樣態(tài)區(qū)別，恐怕不值得大費周章的探討。但重要的是，近年來在我國的責任保險實踐中發(fā)生了相當多的困難，這些困難的根源被廣泛地認為與抗辯義務(wù)在我國保險法中的缺位有關(guān)。主流學術(shù)觀點更是認為，借鑒域外法，在保險法中直接規(guī)定抗辯義務(wù)是化解我國法上這一獨特困境的最佳方案?！?〕參見鄒海林：《責任保險論》，法律出版社1999 年版，第288 頁及以下；武亦文：《論責任保險人的抗辯義務(wù)》，載《法商研究》2013 年第4 期，第66-67 頁；馬寧：《責任保險人抗辯義務(wù)規(guī)范的繼受與調(diào)適》，載《法學》2015 年第4 期，第37-39 頁；徐喜榮：《論醫(yī)療責任保險人的抗辯義務(wù)》，載《河北法學》2017 年第8 期，第73-74 頁。

然而，目前絕大多數(shù)研究在完成“應(yīng)當引入責任保險人抗辯義務(wù)”的論證之后，旋即轉(zhuǎn)入引入后在新的法律關(guān)系下的具體制度應(yīng)當如何安排的問題探討。少有研究將關(guān)注點落在“如何實現(xiàn)責任保險人抗辯義務(wù)的引入”這一問題之上。但這絕非一個簡單問題，在解釋層面，法律自有其解釋限度，并不能無限度地滿足解釋者之意圖；而在立法層面，在關(guān)注域外立法經(jīng)驗的同時，不能不考慮我國社會現(xiàn)實的約束性條件，以及與我國法體系內(nèi)既存規(guī)范的關(guān)聯(lián)關(guān)系。這也絕非一個無甚緊要的問題，因為如果引入不能實現(xiàn)，則學者所倡導(dǎo)的各種以抗辯義務(wù)為前提的制度安排永遠只能作為源自域外法的“備用的理論”，〔5〕參見茅少偉：《有用的理論、無用的理論與備用的理論》，載《燕大法學教室》2021 年第3 期，卷首語。除了“開拓眼界”之外無法對我國的保險實踐產(chǎn)生真正的影響。

基于此，本文圍繞責任保險人抗辯義務(wù)之引入如何落實于本國法這一個問題，逐一檢視既有的各種學術(shù)方案，論證其在我國法上之所以不可行的原因，揭示其所蘊含的不妥當乃至危險之處，最終提出作為替代的“任意性規(guī)范+提示說明義務(wù)”立法方案。其核心在于通過法律供給任意性規(guī)范和提示說明規(guī)則，解決責任保險交易中的信息不對稱問題，最終以市場競爭而非法律強制的邏輯，為有抗辯義務(wù)責任保險的市場發(fā)展鋪平道路。

一、由責任保險的投保人確定責任所存在的問題

責任保險的“理賠難”，難在投保人需要提供滿足理賠要求的證明和材料?！?〕投保人在將準備好理賠所需要的證明、材料交由保險人后，也可能遭遇困難。但這個意義上的“理賠”并沒有相較于其他險種的特殊困難，因為主要的時間節(jié)點在《保險法》中均有明確規(guī)定（《保險法》第22 條第2 款、第23 條和第25 條）。責任保險的問題在于更前置的責任確定問題。在保險事故發(fā)生后，按照保險合同的要求，投保人需要提供“被保險人與第三者所簽訂的賠償協(xié)議書或和解書，經(jīng)判決或仲裁的，應(yīng)提供判決文書或仲裁裁決文書”。〔7〕《中國保險行業(yè)協(xié)會環(huán)境污染責任保險示范條款》《中國保險行業(yè)協(xié)會雇主責任保險示范條款》。市場上的其他文本僅在用語上有細微區(qū)別。換言之，投保人需要確定責任，之后將相關(guān)證明和材料遞呈保險人，才可能獲得賠付。

這并非保險人對投保人的刻意刁難，相反，這完全合乎法律的規(guī)定。根據(jù)《保險法》第65條第4款，責任保險的保險標的是投保人在法律上應(yīng)該承擔的損害賠償責任。其并不包含保險人為投保人確定責任的內(nèi)容?！?〕參見全國人大常委會法制工作委員會編：《中華人民共和國保險法（修訂）釋義》，法律出版社2009 年版，第106 頁。第三人對投保人的責任請求權(quán)是否成立，以及在何種范圍成立，需要投保人自行解答。就責任確定途徑而言，投保人主要有兩種選擇：第一種是通過人民法院判決、調(diào)解或仲裁機構(gòu)裁決、調(diào)解確定；〔9〕參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（四）》（法釋〔2018〕13 號，法釋〔2020〕18 號修正，以下簡稱《保險法解釋四》）第14 條第1 款第1 項。第二種是在保險人同意的情形下，與第三人協(xié)商確定。〔10〕參見《保險法解釋四》第14 條第1 款第2 項結(jié)合第19 條第1 款。此外，還有《保險法解釋四》第14 條第1 款第3 項的“其他情形”作為兜底規(guī)定。比如，在部分醫(yī)療責任保險中其被具體化為人民調(diào)解。但一般而言，市場上的責任保險合同將責任確定途徑限定為前述兩類。

這樣的制度安排在實踐中引發(fā)了一系列問題，主要表現(xiàn)在以下四個方面。

（一）整體上構(gòu)成無效率的制度安排

在實踐中，由于投保人不專業(yè)，其處理與第三人的糾紛是無效率的?！?1〕參見樊啟榮：《保險法諸問題與新展望》，北京大學出版社2015 年版，第476 頁；武亦文：《論責任保險人的抗辯義務(wù)》，載《法商研究》2013 年第4 期，第68 頁。相較而言，保險人具備專業(yè)的知識和人員，是更加適合處理糾紛的人選。即便在最初階段，保險人可能和投保人一樣不擅長糾紛處理，但卻是最有潛力實現(xiàn)糾紛處理專門化的主體。其既可以對外采購服務(wù)，比如通過與固定的律所合作，獲取法律服務(wù)資源，也可以對內(nèi)進行人員培訓(xùn)，將每起案件的平均處理成本降低。整體而言，由保險人處理糾紛具有規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)。

（二）產(chǎn)生不良的訴訟激勵

由于保險人只是責任賠償?shù)某袚?，卻不是責任查明成本（時間、精力和費用支出）的承擔者，這容易導(dǎo)致他們忽視糾紛的處理成本，傾向于選擇更有權(quán)威性但同時成本也更高的糾紛解決方式。比如在案件事實不盡清晰或第三人索賠金額較高時，保險人普遍拒絕投保人在和解中讓步的請求，〔12〕投保人可以堅持以非訴訟方式確定責任，但其需要承擔處理結(jié)果不被保險人認可的風險。要求投保人務(wù)必通過訴訟解決糾紛?！?3〕這一訴訟偏好主要是通過保險公司內(nèi)部的追責機制傳導(dǎo)給具體的理賠人員。

一旦保險人更多地承擔責任確定成本，賠付中予以調(diào)解和承認的比例就會上升。發(fā)生在交強險中的第三者責任險的變化就是一個絕佳例證。2012 年，最高人民法院出臺相關(guān)司法解釋，規(guī)定一旦在投保人和第三人之間發(fā)生訴訟，法院應(yīng)當將承擔交強險的保險人列為共同被告?！?4〕參見《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕19 號公布，法釋〔2020〕17 號修改）第22 條。這變相地增加了保險人拒絕非訴解決糾紛的成本，倒逼保險人更早介入糾紛，爭取非訴處理糾紛以避免進入訴訟。因此，在該司法解釋出臺之后，可觀察到交強險中予以調(diào)解和承認的比例大幅度上升?！?5〕參見李江蓉：《論責任保險人和解參與權(quán)的限制》，載《審判研究》2013 年第3 輯，第198 頁。

（三）不能充分實現(xiàn)投保人預(yù)期與社會風險分散目標

由投保人自行確定責任使其獲得理賠變得困難，在整體上降低了投保人的投保意愿?！?6〕參見太平洋保險公司：《醫(yī)療責任保險調(diào)研報告》，載吳定富主編：《中國責任保險發(fā)展論壇》，中國建筑工業(yè)出版社2005 年版，第181 頁。以醫(yī)療責任保險為例，照常理推斷，該保險理應(yīng)受到醫(yī)院的廣泛歡迎，能夠發(fā)揮化解醫(yī)患矛盾的重要功能，但實際上卻遭遇了依靠政策強力推行〔17〕參見完顏瑞云：《醫(yī)療責任保險研究評述》，載《保險研究》2016 年第10 期，第110 頁。卻無法獲得市場認可的困境?！?8〕參見張瑞綱：《我國醫(yī)療責任保險制度建設(shè)研究》，載《西南金融》2019 年第5 期，第81-82 頁；高雪娟：《福建省醫(yī)療責任保險述評》，載《醫(yī)學與哲學》2017 年第5A 期，第55 頁。這是因為一方面醫(yī)院需要自行與第三人處理糾紛；另一方面，處理結(jié)果還須經(jīng)受保險人的審查，最終可能不被認可?！?9〕參見孫學勤：《醫(yī)療責任險在醫(yī)院開展10 年的效果評析與思考》，載《中國醫(yī)院管理》2016 年第11 期，第88 頁。一些醫(yī)院因此表示，醫(yī)療責任保險解決的僅僅是表面問題，并沒有切實化解醫(yī)院的“麻煩”?！?0〕參見譚松：《重慶市醫(yī)療責任保險運行的實證研究及對策分析》，載《衛(wèi)生經(jīng)濟研究》2020 年第6 期，第18 頁。甚至有部分醫(yī)院認為，醫(yī)療責任保險反而增加了很多的麻煩，因此決定不再投保。〔21〕參見太平洋保險公司：《醫(yī)療責任保險調(diào)研報告》，載吳定富主編：《中國責任保險發(fā)展論壇》，中國建筑工業(yè)出版社2005 年版，第181 頁。由于相當數(shù)量的潛在投保人選擇不投保，〔22〕參見中國保險年鑒編委會編：《中國保險年鑒2020》，中國保險年鑒社2020 年版，第4 頁；GDV, Statistisches Taschenbuch der Versicherungswirtschaft 2020, 2020, S. 60, 129.這在相當程度上削弱了我國責任保險分散社會風險的功能?！?3〕這與我國相關(guān)立法目標背道而馳。我國《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》（2020 年施行）第47 條規(guī)定：“國家完善醫(yī)療風險分擔機制，鼓勵醫(yī)療機構(gòu)參加醫(yī)療責任保險或者建立醫(yī)療風險基金，鼓勵患者參加醫(yī)療意外保險?！薄夺t(yī)師法》（2022 年施行）第52條規(guī)定：“國家建立完善醫(yī)療風險分擔機制。醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當參加醫(yī)療責任保險或者建立、參加醫(yī)療風險基金。鼓勵患者參加醫(yī)療意外保險?！?/p>

（四）不能及時和充分賠償受害人

這一制度安排同樣給受害人帶來不利影響。受害人首先需要與投保人確定其責任是否成立及其范圍。在責任確定后，投保人即便有賠付意愿，也可能沒有賠償能力，此時必須等待保險人的賠償給付。然而，保險人并不一定會直接接受雙方確定的數(shù)額?！?4〕詳見孫學勤：《醫(yī)療責任險在醫(yī)院開展10 年的效果評析與思考》，載《中國醫(yī)院管理》2016 年第11 期，第88-89 頁；邱兆祥：《完善我國醫(yī)療責任保險制度的路徑研究》，載《金融發(fā)展研究》2017 年第10 期，第38 頁。此時，受害人經(jīng)受雙重審查，最終獲得給付的過程被拖長，并在保險人拒絕全部認可時不能獲得充分的賠償。

二、難以成立的解釋論進路

對于由投保人確定責任所導(dǎo)致的實踐困境，我國學界的對策是借鑒域外法，引入責任保險人抗辯義務(wù)，讓保險人而非投保人承擔責任確定的工作。就抗辯義務(wù)的引入進路而言，既有觀點可以分為解釋論和立法論兩類進路。其中解釋論又可細分為法律漏洞填補和合同漏洞填補兩類。

（一）法律漏洞填補

少數(shù)學者嘗試通過法律漏洞填補實現(xiàn)責任保險人抗辯義務(wù)的引入?！?5〕參見程科、劉蘭秋：《論醫(yī)療責任保險中保險人的抗辯義務(wù)》，載《中國社會科學院研究生院學報》2018 年第6 期，第108 頁；武亦文、楊勇：《保險人不當理賠行為的救濟路徑》，載《保險研究》2018 年第7 期，第120 頁。持此觀點者認為，我國《保險法》第66 條僅規(guī)定了抗辯費用由保險人承擔，卻沒有規(guī)定抗辯義務(wù)也由保險人承擔。而現(xiàn)代責任保險“以保障投保人心境安寧為目的”，不再局限于損害填補。因此，《保險法》第66條的漏洞應(yīng)予填補。法律漏洞填補的結(jié)果是《保險法》第66 條不僅包含責任保險人對抗辯費用的承擔，還包含責任保險人對抗辯義務(wù)的承擔。

漏洞填補這一法技術(shù)手段的運用以法規(guī)范存有漏洞為必要前提。而判定是否有法律漏洞，須考察法律是否存在“違反（立法）計劃的不圓滿性”。〔26〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第251 頁。換言之，法律漏洞的判斷取決于法律的規(guī)整意向、計劃及其內(nèi)含目的，而不取決于論者自己主張的其他立法可能性?！?7〕同上注，第249 頁。

我國《保險法》對責任保險的立法目的一直是穩(wěn)定而清晰的。根據(jù)《保險法》第65 條第4 款，“責任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負的賠償責任為保險標的的保險”。該款將責任保險的保險標的界定為“被保險人對第三者依法應(yīng)負的賠償責任”。其內(nèi)含目的在立法資料中有如下明確體現(xiàn)：“訂立責任保險合同的目的，實際上是為由保險人擔負被保險人對第三者的損害賠償責任?！薄?8〕卞耀武主編：《中華人民共和國保險法釋義》，法律出版社1996 年版，第102 頁。這樣的認知一直延續(xù)至今，未有變化。參見全國人大常委會法制工作委員會編：《中華人民共和國保險法（修訂）釋義》，法律出版社2009 年版，第106 頁。因此，當持此論者直接以現(xiàn)代責任保險的目的在于保障投保人的心境安寧作為漏洞填補依據(jù)時，其已經(jīng)將《保險法》的立法目的替換為自己覺得更為優(yōu)越的“立法目的”，顯然不當。

當然，持此論者還可能進一步主張，鑒于責任保險的事物本質(zhì)以及現(xiàn)今社會的需要，可以例外地進行超越法律的法的續(xù)造的努力。此種法的續(xù)造的理論空間固然存在，但其實質(zhì)已與立法論無異，筆者將其合并在下文立法論的分析中處理。

（二）合同漏洞填補

還有部分學者嘗試通過合同漏洞填補實現(xiàn)責任保險人抗辯義務(wù)的引入。其主張，既然保險人在合同中為自己設(shè)置了抗辯權(quán)利以及其他可以控制投保人抗辯的手段，那么，根據(jù)誠實信用原則，保險人應(yīng)當承擔為投保人的利益進行抗辯的義務(wù)?！?9〕參見鄒海林：《責任保險論》，法律出版社1999 年版，第294-295 頁；李祝用：《責任保險人抗辯問題研究》，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院2011 年博士學位論文，第101 頁。因為“保險公司有機會完全控制第三人對投保人提起的索賠訴訟，保險公司可以依照自身的利益作出訴訟的抗辯與否的決定，在此情形下，若保險公司對投保人關(guān)于訴訟的抗辯不承擔任何義務(wù)，事實上已經(jīng)嚴重地損害投保人的抗辯利益”?！?0〕同上注，鄒海林書，第294 頁。

誠如主張者所言，當下我國的責任保險合同的確普遍包含抗辯權(quán)利的約定，其體現(xiàn)為投保人對保險人代理權(quán)的授予，使得保險人有權(quán)在庭外以投保人的名義自行決定是否清償、承認或和解，〔31〕類似表述參見《中國保險行業(yè)協(xié)會雇主責任保險示范條款》第20 條第4 句。或者在仲裁和訴訟程序中以投保人的名義自行處理訴訟和仲裁相關(guān)事宜?！?2〕類似表述參見《中國保險行業(yè)協(xié)會雇主責任保險示范條款》第21 條第1 款第2 句?？刂仆侗Ｈ丝罐q的其他手段則體現(xiàn)為，投保人需要承擔通知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、減損義務(wù)等不真正義務(wù)，〔33〕對這些義務(wù)的違反并不會使投保人承擔違約責任，但會導(dǎo)致投保人的權(quán)利減損，故為不真正義務(wù)。參見王澤鑒：《債法原理》（第2 版），北京大學出版社2013 年版，第88 頁。以及遵守諸如“未經(jīng)保險人認可，投保人自行承認、清償或和解對保險人無約束力”這類約定?！?4〕參見《中國保險行業(yè)協(xié)會雇主責任保險示范條款》第19、20 條。

然而，這些約定真的能夠使保險人有義務(wù)介入糾紛處理，乃至如果不介入就需要承擔違約責任嗎？合同漏洞填補實質(zhì)上是根據(jù)誠實信用原則，結(jié)合合同目的推出一個假設(shè)的當事人意思的過程。〔35〕起決定性作用的是假設(shè)的當事人意思（hypothetische Parteiwille）。此時，需要查明并考慮如果當事人要調(diào)整仍未規(guī)定的事項，什么是其在顧及合同目的的情況下，以善意方式可能期望的以及可能約定的。參見［德］本德?呂特斯、 ［德］ 阿斯特麗德?施塔德勒：《德國民法總論》（第18 版），于馨淼、張姝譯，法律出版社2017 年版，第216 頁。具體而言，抗辯在雙方的合同中被明確約定為權(quán)利而非義務(wù)。作為權(quán)利，保險人當然可以選擇行使，也可以選擇不行使。持此論者的論證僅在保險人選擇行使抗辯權(quán)利的情形下才是有力的。但是，構(gòu)成實踐難題的卻是保險人選擇不行使抗辯權(quán)利的情形。這種情形如果按主張者的邏輯考慮，那么就相當于主張既然保險人為自己設(shè)置了介入糾紛處理的權(quán)利，那么就失去了選擇不行使這一權(quán)利的權(quán)利，就有義務(wù)介入糾紛的處理，乃至于如果選擇不介入就要承擔違約的后果。在此，如何用誠實信用原則支撐從抗辯權(quán)利到抗辯義務(wù)這一邏輯上的跳躍呢？

合同漏洞填補之所以不可行，還有更進一步的理由。下文將具體論述抗辯義務(wù)的承擔在實質(zhì)上構(gòu)成保險人主給付義務(wù)范圍的一大擴展，這使得它無論如何也不應(yīng)該“借道”于抗辯權(quán)利這些程序性安排經(jīng)由誠實信用原則推導(dǎo)而來。

三、強行法模式及其存在的問題

與前述解釋論的零星主張不同，立法論的進路為大部分學者所采用?！?6〕參見武亦文：《論責任保險人的抗辯義務(wù)》，載《法商研究》2013 年第4 期，第74 頁；馬寧：《責任保險人抗辯義務(wù)規(guī)范的繼受與調(diào)適》，載《法學》2015 年第4 期，第36-37 頁；徐喜榮：《論醫(yī)療責任保險人的抗辯義務(wù)》，載《河北法學》2017 年第8 期，第73-74 頁。學者們在法政策層面提出強有力的理由，主張《保險法》修法時應(yīng)當明確保險人的給付義務(wù)不局限于責任確認后的賠償義務(wù)，還包括著眼于責任確定本身的抗辯義務(wù)。

（一）支撐立法修改的理據(jù)

相關(guān)立法修改的支撐性理據(jù)包括如下四點。（1）保險人承擔抗辯義務(wù)更有效率?！?7〕同上注，武亦文文，第68 頁。（2）符合投保人的期待?！?8〕參見孫宏濤：《董事責任保險人抗辯義務(wù)論綱》，載《政治與法律》2009 年第7 期，第91 頁。（3）有利于責任保險市場的進一步拓展。〔39〕參見馬寧：《責任保險人抗辯義務(wù)規(guī)范的繼受與調(diào)適》，載《法學》2015 年第4 期，第38 頁；徐喜榮：《論醫(yī)療責任保險人的抗辯義務(wù)》，載《河北法學》2017 年第8 期，第74 頁。（4）比較法例的示范性。例如美國、德國的責任保險的標的已經(jīng)不再囿于責任賠償，而是擴展為使投保人從第三人的不利主張中擺脫?！?0〕參見溫世揚、姚賽：《責任保險保險事故理論的反思與重建》，載《保險研究》2012 年第8 期，第64-65 頁；武亦文：《論責任保險人的抗辯義務(wù)》，載《法商研究》2013 年第4 期，第67 頁；同上注，馬寧文，第38 頁；同上注，徐喜榮文，第73 頁；樊啟榮：《保險法諸問題與新展望》，北京大學出版社2015 年版，第476 頁。

沒有疑問的是，如果在責任保險中增加保險人的抗辯義務(wù)，那么投保人無須自行處理糾紛，本文第一部分所述的各種困難將迎刃而解。這已經(jīng)被學者們反復(fù)論證，本文完全贊同，在此不贅。

但是，主張為保險人增加一項抗辯義務(wù)，這在合同給付層面具體意味著什么？既往研究對此意有所指但一直未言明的是強行擴大保險人的主給付范圍。

（二）本質(zhì)為強行擴大保險人的主給付范圍

在立法上引入責任保險人的抗辯義務(wù)，本質(zhì)上是通過立法擴大保險人的主給付范圍?！?1〕同上注，武亦文文，第68 頁?？罐q義務(wù)一旦被立法增列，其必定是一個主給付義務(wù)，而不可能是賠償義務(wù)的從給付義務(wù)。這是因為一旦引入抗辯義務(wù)，責任保險的標的就不再是傳統(tǒng)上理解的“對責任的賠償”，而是轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩Φ谌瞬焕埱蟮臄[脫”。就“對第三人不利請求的擺脫”的目標實現(xiàn)而言，對第三人合理請求的賠付（賠償義務(wù)）和對第三人不合理請求的抗辯（抗辯義務(wù)）是并駕齊驅(qū)的，很難說后者從屬于前者?！?2〕這一結(jié)構(gòu)完全為德國立法例所印證。《德國保險合同法》第100 條規(guī)定，德國保險人有義務(wù)將投保人從第三人請求權(quán)中解脫出來（Freistellung i. w. S.，廣義的清償義務(wù)）。其具體表現(xiàn)為兩類主給付義務(wù)，一類是第三人請求成立時保險人的賠償義務(wù)（Freistellung i. e. S.，狹義的清償義務(wù)），另一類是第三人請求不成立時保險人的抗辯義務(wù)（Abwehrverpflichtung）。Vgl. Koch, in: Bruck/M?ller, 2013, § 100 VVG Rn. 102.況且，在現(xiàn)實層面，抗辯義務(wù)所代表的責任確定構(gòu)成保險人獨立的工作。此時，保險人不僅負責責任確定后的賠償義務(wù)，其工作范圍還向前延伸，涵蓋了責任確定工作本身。具體意味著保險人需要投入人力、物力，耗費時間、精力直面爭議的解決。需要注意的是，責任確定是投保人固有的一類風險，并非因購買責任保險而額外增加的負擔。因為投保人勢必不會承認任意第三人對其的任意主張，勢必會對來自第三人的不合理請求予以抗辯，無論其是否購買了責任保險?？罐q義務(wù)的引入則使投保人得以將這一風險亦移轉(zhuǎn)給保險人。

對于抗辯義務(wù)的引入，如果立法論要完全達到其目的，那么就不應(yīng)當允許保險人在格式條款中對其予以偏離。無疑，立法論已經(jīng)達到展示一種更好的、更能夠滿足投保人和社會需求的保險產(chǎn)品的目標。但如果這僅僅是一項任意性規(guī)定，那么保險人自然可以在合同中清楚無誤地界定該責任保險只提供第三人請求權(quán)成立后的賠償給付，不提供抗辯給付。

一種可能的應(yīng)對思路是，既然屆時立法已經(jīng)將責任保險合同的標的界定為“對第三人不利請求的擺脫”，那么，單純承保責任賠償?shù)漠a(chǎn)品將不符合責任保險的本質(zhì)，沒有資格稱為責任保險。但是，這一思路并不能從根本上解決問題。因為保險法中并無類型強制，保險人完全可以為其產(chǎn)品更名，不將其命名為責任保險。此時，單純的學理論證并不能打敗商業(yè)利益的實際需求。

也正是意識到這一問題的存在，在立法論者的論述中，責任保險人的抗辯義務(wù)以強行性法定義務(wù)的面貌呈現(xiàn)?！?3〕參見武亦文：《論責任保險人的抗辯義務(wù)》，載《法商研究》2013 年第4 期，第67 頁。此種義務(wù)被認為是一種基于公共政策所生的法定義務(wù)，不能因個別合同的約定所變易。〔44〕同上注，第67 頁。在這一意義上，持立法論的學者并不僅僅是“勸說”保險人提供一種更好的、更能夠滿足需求的有抗辯義務(wù)責任保險，而是“禁止”保險人繼續(xù)提供當下實踐中的無抗辯義務(wù)責任保險。換言之，屆時我國的責任保險人只能按照立法規(guī)定總括式地提供賠償給付和抗辯給付，對此不得通過約定偏離。

（三）強行法模式存在的現(xiàn)實風險與理論問題

強行擴張保險人的主給付范圍，在現(xiàn)實和理論層面都存在重大問題。在現(xiàn)實層面，由立法者而不是依保險業(yè)發(fā)展階段具體確定給付范圍，將會造成保險市場風險。在理論層面，強行法模式因為絕對排除了無抗辯義務(wù)責任保險的存在空間而喪失滿足現(xiàn)實不同需求的靈活性。此外，如果對學者們引以為據(jù)的域外法進行更加深入和精細的分析，也會發(fā)現(xiàn)其實際上并不能作為這一模式的支持性理據(jù)。

1.在現(xiàn)實層面人為制造市場風險

一個必須思考的問題是，為什么我國保險市場上沒有責任保險產(chǎn)品提供抗辯給付？現(xiàn)今法律對責任保險的定義并非強行法，并沒有哪一個條文禁止我國的保險人擴大主給付范圍，在為投保人提供賠償給付的同時提供抗辯給付的服務(wù)。更何況按照立法論者的說法，投保人對抗辯給付的需求旺盛，對其的提供也有利于保險人自身，因為此時保險人必定能擴大其保險市場份額?！?5〕參見馬寧：《責任保險人抗辯義務(wù)規(guī)范的繼受與調(diào)適》，載《法學》2015 年第4 期，第38 頁；徐喜榮：《論醫(yī)療責任保險人的抗辯義務(wù)》，載《河北法學》2017 年第8 期，第74 頁。既然在需求側(cè)這樣的創(chuàng)新產(chǎn)品的市場需求是如此的旺盛，為什么在供給側(cè)沒有一家我國保險公司，乃至沒有一家進入我國市場的德國、美國保險公司將給付范圍進行普遍的擴張呢？

就經(jīng)濟學原理而言，既然在投保人方面存在普遍需求，而在保險人方面又能夠?qū)崿F(xiàn)問題的低成本解決，假設(shè)此時交易費用為零，那么交易必然會發(fā)生。那么，是什么阻擋了抗辯事務(wù)從投保人方面向保險人方面的移轉(zhuǎn)呢？結(jié)合保險業(yè)本身的反饋，原因在于這部分風險的可?；?，需要訴訟相關(guān)經(jīng)驗表的積累以及相關(guān)糾紛處理平臺的構(gòu)建，這兩方面都存在前期投入成本高昂的問題。而在投入這些成本之后，自然會體現(xiàn)為保險費的顯著增加，但是因為現(xiàn)行法并不能消除投保人方面的信息不對稱，導(dǎo)致這樣的“價高物優(yōu)”的新產(chǎn)品在消費者看來與其他產(chǎn)品并無顯著差異性，最終導(dǎo)致其無法在市場競爭中大范圍推廣開來。

保險人的成本具體體現(xiàn)在訴訟和非訴訟兩個方面。第一，訴訟方面缺少相應(yīng)的訴訟成本經(jīng)驗表。一旦將抗辯義務(wù)分配給保險人，則處理與第三人糾紛的金錢成本和非金錢成本（比如時間成本）也移轉(zhuǎn)給保險人。僅以金錢成本為例，根植于本土的包括律師費用在內(nèi)的訴訟費用的估算是必需的。與發(fā)達市場此類險種的蓬勃發(fā)展不同，在我國這一險種才剛剛起步。最早作出嘗試的是新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市，當?shù)卣?014 年與平安保險公司合作，率先引進法律費用保險。但保險人很快就發(fā)現(xiàn)其面臨“律師收費標準不統(tǒng)一，保險公司無法預(yù)測投保人的訴訟風險、確定保險責任和保險費，而投保人也無法根據(jù)自己可能承擔的訴訟風險大小決定購買相應(yīng)的險種”的問題，這一問題最終依靠政府通過行政手段建立起區(qū)域性統(tǒng)一的律師收費標準才得到解決。〔46〕參見劉雁湖：《克拉瑪依建立訴訟保險制度的探索與嘗試》，載《克拉瑪依學刊》2016 年第2 期，第25 頁。在克拉瑪依市之外，近幾年來也有部分保險公司推出了法律費用保險，這些產(chǎn)品以各種方式控制成本，諸如限定投保人選擇保險公司指定的合作律師事務(wù)所處理糾紛?！?7〕參見《眾安在線財產(chǎn)保險股份有限公司個人法律費用補償保險條款》（眾安備—其他（2015）主44 號），https://static.zhongan.com/upload/online/bxtk/1449136266088_個人法律費用補償保險條款.pdf， 2022 年2 月12 日訪問。需要注意的是，法律費用保險仍然只是限于指定費用的“報銷”，糾紛仍然由投保人自行處理。相較而言，包含抗辯義務(wù)的責任保險的保險人不僅需要承擔金錢成本，還需要承擔非金錢成本，糾紛處理方式也不限于訴訟形式。

第二，非訴訟處理平臺的構(gòu)建成本問題。并不是每一起糾紛最終都會走向訴訟，借助訴訟解決所有的糾紛無疑是不經(jīng)濟的，因此大量糾紛更適宜通過和解、調(diào)解等非訴方式解決。但是，非訴處理可能對保險人提出更高的專業(yè)要求，以至于依賴相關(guān)專業(yè)處理平臺的建立。〔48〕參見譚湘渝：《醫(yī)療責任保險若干重要條款的比較評析——我國臺灣和大陸地區(qū)相關(guān)條款的比較》，載《保險研究》2010 年第10 期，第67 頁；林振平：《南京地區(qū)醫(yī)療責任保險的實踐與探索》，載《醫(yī)學與哲學》2016 年第3A 期，第70 頁。比如承保醫(yī)療責任的保險人相關(guān)團隊未必具有進行醫(yī)療糾紛責任認定的專業(yè)能力，因此即便事實上個別頭部保險公司實際承擔抗辯義務(wù)，在條款中仍然不會作出承擔抗辯義務(wù)的承諾?！?9〕同上注，譚湘渝文，第67 頁?，F(xiàn)實中的解決方案是保險公司與當?shù)氐男l(wèi)生行政部門和醫(yī)療機構(gòu)合作成立糾紛調(diào)解平臺?！?0〕參見太平洋保險公司：《醫(yī)療責任保險調(diào)研報告》，載吳定富主編：《中國責任保險發(fā)展論壇》，中國建筑工業(yè)出版社2005 年版，第181 頁。但不同平臺的建立、維持和經(jīng)營需要大量的財力支持，動輒上百萬的費用負擔讓保險公司望而卻步?！?1〕同上注，第181 頁。

一旦這一阻礙因素被消除，保險公司自然就會參與非訴糾紛的處理。比如，2016 年南京通過行政力量直接構(gòu)建了醫(yī)療糾紛解決平臺，其“依靠政府投入，保障運行，包括人員待遇和辦公經(jīng)費等，是獨立的第三方機構(gòu)，調(diào)解不收任何費用”?！?2〕林振平：《南京地區(qū)醫(yī)療責任保險的實踐與探索》，載《醫(yī)學與哲學》2016 年第3A 期，第68 頁。該地的保險公司自然就參與了非訴糾紛的處理?！?3〕同上注，第69 頁。此外還有類似的解決醫(yī)療糾紛的“寧波解法”。參見項俊波主編：《“十二五”期間中國責任保險發(fā)展報告》，中國財政經(jīng)濟出版社2017 年版，第43-49 頁。2018 年出臺的《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》（國務(wù)院令第701 號）更是推動各地設(shè)立醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會，該條例規(guī)定平臺費用由政府解決，〔54〕參見《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》第32 條第3 款第2 句。在人力方面由政府組織專家?guī)焯峁┲橇χС??！?5〕參見《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》第33 條和第35 條。正是因為政府承擔了相關(guān)成本，推動特定糾紛解決平臺的建立，部分保險公司的醫(yī)療責任保險合同開始將人民調(diào)解納入作為新的糾紛解決方式?！?6〕參見《中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司醫(yī)療責任保險條款（2017 版）》《中國大地財險保險股份有限公司吉林省延邊州醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)療責任保險條款》《中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司山東省醫(yī)療責任保險條款》。這其實是一個隨著外部障礙的逐步消除，保險人將相關(guān)抗辯事務(wù)逐步予以內(nèi)化的過程。

在保險人將這一風險可?；?，強行通過立法推進并且禁止保險人作出偏離法律強行規(guī)定之約定的做法，不僅違背市場規(guī)律，而且可能使部分保險人直接退出這一承保業(yè)務(wù)。雖然保險業(yè)本身就是一個處理風險的專門化產(chǎn)業(yè)，但不代表它無懼于任何不確定性。因為這一產(chǎn)業(yè)處理風險的秘密在于大數(shù)法則，也即只有那些能夠被妥善分類且在類的集合中能夠進行測算與定價的風險，才能最終被轉(zhuǎn)化為保險產(chǎn)品；相反，如果不確定性不能被分類，無法統(tǒng)計測算，那么就是不可承保。就訴訟成本和非訴成本而言，發(fā)達國家的保險市場已經(jīng)證明這些風險最終能夠被測算和定價。但我國的責任保險面臨的并不是這個問題，而是從保險人無抗辯義務(wù)到有抗辯義務(wù)的變化所對應(yīng)的不確定性的測算問題。很顯然，除非反復(fù)進行此類社會實驗并能歸類統(tǒng)計，我們并不知道最終代價是什么?！?7〕參見［美］弗蘭克?H.奈特：《風險、不確定性與利潤》，安佳譯，商務(wù)印書館2010 年版，第239-241 頁。在這一意義上，強行法模式直接將我國保險業(yè)整體推向這一不確定性，具有危險性。

2.在理論層面存在保留偏離法律規(guī)定可能性的必要

一種可能的想法是，強制保險人承擔抗辯義務(wù)只會導(dǎo)致責任保險市場的短期混亂，之后市場仍然會恢復(fù)秩序，那些率先克服成本障礙的保險人會提供新的責任保險產(chǎn)品，市場份額也會基于此被重新劃分。此后，雖然因為承保成本增加，平均保險費有所上升，但新的投保人將普遍得益于包含抗辯義務(wù)的責任保險。簡言之，陣痛之后將是市場的良性發(fā)展。

假設(shè)這種想法成立，社會也能夠接受市場短期混亂的經(jīng)濟代價，但在理論層面上，強行法模式仍不可取，因為這種方案完全消除了無抗辯義務(wù)責任保險合同的存在空間，從一個極端走向了另一個極端。完全可以設(shè)想，市場上某些投保人自身即具有較強的糾紛處理能力，其對價格低廉的無抗辯義務(wù)責任保險產(chǎn)品具有現(xiàn)實需求。此時，法律不宜對其作出一概取消的規(guī)定。比如，美國保險市場就同時存在“有抗辯義務(wù)”和“無抗辯義務(wù)”兩類醫(yī)療責任保險，大型的營利性醫(yī)院因為在醫(yī)療訴訟應(yīng)對方面富有經(jīng)驗，其更愿選擇“無抗辯義務(wù)”的責任保險產(chǎn)品?！?8〕參見陸榮華主編：《美國職業(yè)責任保險》（上），中國金融出版社2017 年版，第258 頁。而若采用強行法模式，禁止保險人作出偏離法律強行規(guī)定的約定，就實質(zhì)性地消除了另一種符合需求的合同安排在市場上的存在空間。

已將責任保險人抗辯義務(wù)立法的德國法仍然保留了偏離法律規(guī)定的空間?！兜聡ｋU合同法》第100 條雖然規(guī)定了保險人的抗辯義務(wù)，但其并不構(gòu)成強行法排斥偏離可能的立法范式?！?9〕Vgl. Lücke, in: Pr?lss/Martin, 2021, § 100 VVG Rn. 74.對于《德國保險合同法》第100 條，德國保險人可以做不利偏離?！?0〕Vgl. Koch, in: Bruck/M?ller, 2013, § 112 VVG Rn. 2.從其結(jié)果看，雖然在相當程度上德國保險人的操作空間被嚴格壓縮，但其原因在于德國法上的格式條款效力審查體系。如果德國保險人在責任保險合同中排除抗辯義務(wù)，那么該條款一方面會因為構(gòu)成“令人驚訝的條款”，從而被認為未訂入合同（《德國民法典》第305c 條第1 款），另一方面還會被認定危及合同目的的實現(xiàn)，構(gòu)成“掏空合同”（《德國民法典》第307 條第2 款第2 項），或者被認為與任意性規(guī)范的重要基本思想相抵觸從而無效（《德國民法典》第307 條第2 款第1 項）?！?1〕Vgl. Koch, in: Bruck/M?ller, 2013, § 100 VVG Rn. 102.但是此處的審查是“彈性”的，其所依托的本質(zhì)是格式條款的偏離法律規(guī)定之約定是否構(gòu)成誠實信用原則下“不合理”的具體判斷情形（《德國民法典》第307 條第1 款第1 項）。〔62〕也即《德國民法典》第307 條第1 款第1 句。詳細介紹參見賀栩栩：《責任保險格式條款效力審查研究》，法律出版社2016年版，第85-86 頁。換言之，只要具有強有力的理由，能夠說明具體合同情狀與法律設(shè)想不同，與法定情形偏離的條款規(guī)定仍然可以有效。德國法上現(xiàn)存的一個例外是德國公司董事、監(jiān)事及高級管理人員責任保險的抗辯費用扣減條款。依照該條款，抗辯費用的支出將從承擔賠償義務(wù)的保險金額中扣減，構(gòu)成對抗辯義務(wù)承擔的實質(zhì)性削弱。但由于公司董事、監(jiān)事及高級管理人員責任保險大多涉及跨國訴訟，普遍產(chǎn)生高昂的抗辯費用，保險人存在排除這些費用承擔的正當經(jīng)濟需求?；谶@一理由，這一偏離法律規(guī)定的約定通過了德國法上的格式條款效力審查，被認定有效?！?3〕Vgl. Koch, in: Bruck/M?ller, 2013, § 101 VVG Rn. 71 あ.

3.比較法例的發(fā)展史可供借鑒

主張強行法模式的學者往往以美國和德國的現(xiàn)行保險法作為支撐依據(jù)，但結(jié)合域外法的發(fā)展史可以發(fā)現(xiàn)，他國經(jīng)驗所支持的反而是“產(chǎn)業(yè)先行、學說跟進、立法最后變動”的任意法模式。

如果沿著德國保險法的發(fā)展，回溯至1908 年頒布時的《德國保險合同法》，基本無法找出當時的德國和現(xiàn)在的我國在責任保險的界定上有什么區(qū)別。那時，德國人同樣認為保險人承擔的是責任賠償義務(wù)，無需為投保人防御第三人的不合理請求?！?4〕Vgl. Motive zum VVG, Nachdruck 1963, S. 205.這樣的認知直接體現(xiàn)為《德國保險合同法》原第149 條（對應(yīng)現(xiàn)行第100 條）和原第150 條（對應(yīng)現(xiàn)行第101 條）的表述?！?5〕Vgl. Koch, in: Bruck/M?ller, 2013, § 101 VVG Rn. 1; Motive zum VVG, Nachdruck 1963, S. 203.

真正使得德國法和我國法不一樣的原因在于之后德國保險業(yè)自身的發(fā)展。1910 年，德國事故和責任保險公司協(xié)會公布了《統(tǒng)一責任保險一般交易條件》（AHB），其修改了1905 年第一版的表述，開始明確約定保險人承擔抗辯義務(wù)，其第2 條規(guī)定：“保險人為此種情形的投保人提供保障……因發(fā)生于保險期間的致死或致傷，而被他人請求承擔法定責任的。此保險包含對不成立之損害賠償請求權(quán)的抗辯與對成立之損害賠償請求權(quán)之賠償?！薄?6〕Vgl. Hagen, Die neuen Versicherungsbedingungen, in: ZfVW 1910, 461, 462; Rintelen, in: Sp?te/Schimikowski, Haftpflichtversicherung,2.Aufl., 2015, Einl. Rn. 34.

這一變化并非學說推動的結(jié)果。事實上，相較于實務(wù)，德國保險法學界的思想轉(zhuǎn)變可謂緩慢。直到20 世紀30 年代，德國主流學說仍然認為責任保險是對投保人的責任損失進行填補的一類保險，實務(wù)界所普遍提供的抗辯給付只不過是賠償給付之下的一類附隨義務(wù)?！?7〕Vgl. Beisler, über die Rechtsschutzfunktion der Haftpflichtversicherung, VerWiss Arch 1957, 257, 263 あ. 當然，在1908 年之前已經(jīng)有認為抗辯義務(wù)為主給付義務(wù)的少數(shù)派觀點，但不構(gòu)成主流觀點。Vgl. Gerhard/Hagen, Kommentar zum Deutschen Reichsgesetz über den Versicherungsvertrag, Berlin, 1908, S. 588.此后，德國主流學說才開始轉(zhuǎn)向，承認抗辯義務(wù)構(gòu)成主給付義務(wù)，認為其是典型的責任保險至關(guān)重要的構(gòu)成部分?！?8〕Vgl. Johannsen, in: Bruck/M?ller/Johannsen, 1970, Anm. B 35; Koch, in: Bruck/M?ller, 2013, § 100 VVG Rn. 1.

這一變化更不是立法推動的結(jié)果。直到2008 年德國才修改立法，在《德國保險合同法》第100條中將抗辯義務(wù)明列，作為與賠償義務(wù)并列的主給付義務(wù)，同時在立法釋義書中強調(diào)，這一立法僅僅是為了與保險實踐中的合同內(nèi)容相適應(yīng)，既非確立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也非不可偏離之條款。〔69〕Vgl. Begr. BT-Drucks. 16/3945, S. 85.

美國保險法上的這一轉(zhuǎn)變同樣是以商業(yè)實踐為開端。20 世紀30 年代的美國保險公司開始在合同中約定其承擔抗辯義務(wù)。〔70〕See James M. Fische, Broadening the Insurer’s Duty to Defend: How Gray v. Zurich Insurance Co. Transformed Liability Insurance into Litigation Insurance, 25 U. C. Davis Law Review 147 （1991）; Richmond Jerry, Understanding Insurance Law, 6th Edition,Carolina Academic Press, 2018, p. 1015.此后，才陸續(xù)出現(xiàn)針對部分沒有約定抗辯義務(wù)的責任保險合同，經(jīng)由誠實信用原則或公共政策推導(dǎo)出保險人抗辯義務(wù)的法院判例?！?1〕See Paula L. Harrington, The Duty to Defend in California After Montrose Chemical Corporation v. Superior Court: Is the California Supreme Court Protecting Policyholders or Encouraging Litigation and the Early Settlement of Unworthy Claims?, 31 California Western Law Review 169 （1994）.

上述對域外制度史的考察并非主張其制度引入非依其時間順序在我國法上重新演進一遍不可，而是意在指明與作為比較法對象的域外法相比，我國的保險行業(yè)在責任保險合同中普遍不提供抗辯給付，必定存在某種因素阻礙這一制度在合同層面的自發(fā)生成。這個因素無論如何都不是也不可能是“我國立法上缺乏抗辯義務(wù)的強制規(guī)定”。因為基于合同自由，我國的責任保險人只要覺得有需要，完全同樣可以在合同中為自己增加抗辯義務(wù)，無需立法的強制。因此，問題不在于立法的強制，而是在于如何為保險業(yè)消除那些阻礙其提供抗辯給付服務(wù)的消極條件。

四、作為替代的任意法模式

消除阻礙責任保險人抗辯給付的消極條件，關(guān)鍵在于從制度上解決當前市場信息不對稱的問題。

（一）現(xiàn)行法上無法消除的信息不對稱問題

抗辯給付的提供在本質(zhì)上是市場競爭問題。就投保人而言，其固然具有將責任確定的風險向保險人移轉(zhuǎn)的需求，但從個別保險人的角度看，或者囿于成本，現(xiàn)階段不能完全滿足投保人的這一需求，或者個別保險人雖然克服了成本障礙而能夠完全滿足投保人需求，但收取的相應(yīng)保險費也會更高。對于投保人而言，選擇哪一種產(chǎn)品完全是其個人自由，法律就應(yīng)當止步于此。至于保險人如何調(diào)整其產(chǎn)品，如何為客戶提供更多元化的產(chǎn)品選擇，這屬于市場競爭的范疇。

前述論證的前提是投保人確實知道自己買到的是何種保險產(chǎn)品。但這一論證前提在現(xiàn)實中未必成立，原因在于信息不對稱。從保險人角度看，責任保險作為一種專門類別的保險，其固然存在通過精準區(qū)分責任確定和責任賠付兩項內(nèi)容，從而精確界定其給付范圍的內(nèi)在需求，但是對于非專業(yè)化的投保人而言，其可能僅僅是出于對自己責任可能導(dǎo)致財產(chǎn)損失的擔憂，從而選擇購買責任保險。但是同一生活經(jīng)驗未必會“提醒”投保人，責任保險所指向的“責任”并不會自動無爭議地自我呈現(xiàn)，更不會“提醒”投保人，當責任不能自我呈現(xiàn)之時，是其自身而非保險人需要承擔責任確定的辛勞與費用。

這種信息不對稱反過來抑制了有抗辯義務(wù)責任保險產(chǎn)品的發(fā)展。目前，在責任保險普遍不提供有抗辯義務(wù)保險產(chǎn)品的背景下，單個保險公司很難推出包含抗辯義務(wù)的責任保險產(chǎn)品，因為這種產(chǎn)品必定在定價方面顯著高于其他同類型的責任保險合同，但由于消費者對抗辯義務(wù)的認知幾乎空白，在其他產(chǎn)品銷售人員的模糊表述下，消費者可能完全無法意識到兩者的差異，從而在價格競爭中完全失敗?！?2〕詳見劉文淵：《保險人抗辯義務(wù)現(xiàn)狀的調(diào)查分析和改善建議》，上海交通大學凱原法學院2015 年法律碩士學位論文，第11-12 頁。在消除這樣的信息不對稱方面，法律介入具有充足的理由。《保險法》消除此種信息不對稱的主要方法在于保險人在訂立合同時應(yīng)承擔合同說明義務(wù)。〔73〕參見全國人大常委會法制工作委員會編：《中華人民共和國保險法（修訂）釋義》，法律出版社2009 年版，第46-47 頁。《保險法》第17 條第1 款規(guī)定，保險人應(yīng)當向投保人說明責任保險合同的內(nèi)容。

但是現(xiàn)行法事實上無法消除此種信息不對稱問題。《保險法》第17 條第1 款雖有“保險人應(yīng)當向投保人說明合同的內(nèi)容”的規(guī)定，但并未規(guī)定違反這一說明義務(wù)的法律后果，可行的解決方案是類推適用《保險法》第17 條第2 款?！?4〕這一類推的基礎(chǔ)是《民法典》第496 條。該條對原《合同法》第39 條進行了修改。在《保險法》尚未來得及跟進《民法典》進行修訂時，在解釋上，應(yīng)當認為對于超出《保險法》第17 條（對應(yīng)原《合同法》第39 條）但落入《民法典》第496 條修改范圍內(nèi)的情形，應(yīng)以新的一般法規(guī)定為類推基礎(chǔ)解決法律漏洞問題。按照《保險法》第17 條第2 款，保險人需要將這一定義字體放大并加粗標黑，〔75〕參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2013〕14 號，法釋〔2020〕18 號修正，以下簡稱《保險法解釋二》）第11 條第1 款對《保險法》第17 條第2 款“提示”的解釋。并且其說明至少需要達到“常人能夠理解的解釋說明”之程度?！?6〕參見《保險法解釋二》第11 條第2 款對《保險法》第17 條第2 款“說明”的解釋。隨之而來的問題是，如果保險人不作如此說明會產(chǎn)生何種法律后果。結(jié)合責任保險合同的具體情境可以發(fā)現(xiàn)，對其進一步的推論非常困難。因為《保險法》第17 條第2 款是一個格式條款訂入規(guī)則，其所規(guī)定的法律后果是未予提示說明的規(guī)則將被認定為未被訂入合同?！?7〕參見全國人大常委會法制工作委員會編：《中華人民共和國保險法（修訂）釋義》，法律出版社2009 年版，第48 頁。因此，一旦該規(guī)則未被訂入合同，那么剩下的合同內(nèi)容究竟是什么？它是包含抗辯義務(wù)的責任保險合同嗎？

回答的關(guān)鍵在于當下《保險法》對責任保險合同的定義。按照目前的定義，不包含抗辯義務(wù)的責任保險合同就已經(jīng)是一種“圓滿”的樣態(tài)。即便保險人沒有特別地提示說明“不承擔抗辯給付義務(wù)”，其結(jié)果也只是回歸《保險法》的定義，責任保險合同并不會自動變換為其他合同樣態(tài)。又因為《保險法》中的責任保險合同是一類有名合同，作為這類合同的典型樣態(tài)被規(guī)定在第65 條第4 款，其明確規(guī)定保險人承擔的是責任賠償義務(wù)。因此，一旦前述規(guī)則未被訂入合同，剩下的合同內(nèi)容仍然是一個不包含抗辯義務(wù)的責任保險合同。

（二）任意性規(guī)范和特別提示說明要求

問題的最終解決首先需要對責任保險的立法定義進行修改。立法應(yīng)該以包含抗辯義務(wù)為圓滿情形，其不僅包含責任確定后的賠償，還包含責任確定本身?！侗ｋU法》第65 條第4 款有關(guān)責任保險的定義應(yīng)被修改為：“責任保險是指以投保人對第三人不利請求的擺脫為保險標的的保險，其包括第三人請求成立時的賠償義務(wù)和請求不成立時的抗辯義務(wù)。”

此外，如前所述，法律上應(yīng)當同時保留當下通行的無抗辯義務(wù)責任保險的存在空間，允許保險人對責任保險作出偏離法律規(guī)定的約定?！?8〕一個法技術(shù)層面的疑問是，通常而言，主給付義務(wù)是合同所必備的決定合同類型的義務(wù)，如果對主給付義務(wù)進行約定偏離，則構(gòu)成另一種合同類型，那么，為何本文選取按一個有名合同處理，而不是在立法上列為兩類有名合同，分別對應(yīng)有抗辯義務(wù)和無抗辯義務(wù)責任保險的技術(shù)方案？理由在于，盡管在立法方案上可以考慮規(guī)定為兩類有名合同，但就觀念認知和立法經(jīng)濟性而言，將有抗辯義務(wù)和無抗辯義務(wù)的責任保險合同合并規(guī)定為一類有名合同更為妥當。這可以類比于借款合同的立法技術(shù)方案。借款合同分為有償借款合同和無償借款合同。其中，有償借款合同的利息義務(wù)是主給付義務(wù)，但不妨礙其可以被約定排除，轉(zhuǎn)換為無償借款合同。利息義務(wù)的有無，確實在相當程度上改變了兩者的教義學結(jié)構(gòu)：就無償借款合同而言，主給付義務(wù)分別是金錢所有權(quán)的借出和返還；而在有償借款合同中，按通常的繼續(xù)性合同理解，其主給付義務(wù)分別是資金提供用益的義務(wù)和利益義務(wù)（相關(guān)討論詳見黃茂榮：《債法各論》（第1 冊），中國政法大學出版社2004 年版，第103-105 頁。關(guān)于利息義務(wù)是否構(gòu)成從給付義務(wù)的討論，詳見該書第104 頁，注釋7）。但這些理論區(qū)別并不妨礙將兩者作為一類有名合同理解，此時，法律邏輯服膺于人們長期的觀念認知。此外，還有立法經(jīng)濟性的考慮，分立處理會出現(xiàn)相當數(shù)量的重復(fù)規(guī)定。雖然《保險法》的相關(guān)直接規(guī)定只有兩條，但關(guān)于責任保險的司法解釋有7 條（《保險法解釋四》第14-20 條），還要考慮《機動車交通事故責任強制保險條例》等行政法規(guī)的規(guī)定。這些規(guī)范絕大部分都是共通規(guī)范，僅有個別規(guī)范會發(fā)生規(guī)范重心的轉(zhuǎn)移。換言之，這一立法定義中的抗辯義務(wù)可以經(jīng)保險人通過合同約定排除，從而將其承保對象限縮在投保人對第三人應(yīng)當承擔的賠償責任之上。〔79〕這其實也將何者更好的價值判斷納入立法考量中。合同法中任意性規(guī)范的設(shè)置本來就意在實現(xiàn)兩大功能，一為促進效率，二為增進公平。參見茅少偉：《民法典的規(guī)則供給與規(guī)范配置——基于〈民法總則〉的觀察與批評》，載《中外法學》2018 年第1 期，第187 頁。

為了實現(xiàn)消除信息不對稱的目標，立法除了提供“圓滿情形”定義以及允許作出偏離立法約定之外，還必須對偏離此種定義者施加反向負擔，要求其須就抗辯義務(wù)的排除向投保人作出特別提示與說明。其目的在于使有抗辯義務(wù)的責任保險產(chǎn)品和無抗辯義務(wù)的責任保險產(chǎn)品之差別在投保人一端被顯著區(qū)分開來，從而確保投保人的購買決策符合其購買需求，為有抗辯義務(wù)的責任保險產(chǎn)品創(chuàng)造出盡可能大的市場發(fā)展空間。

對偏離立法之約定的提示說明義務(wù)的設(shè)置應(yīng)當具體且明確。本文認為，此種解釋和說明至少需要滿足下列三種條件，才能認為抗辯義務(wù)的排除達到了《保險法》第17 條第2 款規(guī)定的“常人能夠理解”的程度。（1）足以提醒投保人，保險人沒有為投保人抗辯的義務(wù)，因此保險人可以選擇不介入糾紛處理，此時的投保人必須自行確定責任。（2）足以提醒投保人，除非該處理獲得保險人的事先同意或事后追認，投保人自行處理的結(jié)果不必然約束保險人。（3）足以提醒投保人，在保險人不受約束的情形，投保人有必要通過協(xié)商、仲裁或者訴訟的方式與保險人再次確定責任。

與此同時，這一特別提示說明義務(wù)的不履行與特定法律后果相結(jié)合，即如果保險人未能完成上述提示和說明，則其偏離立法之約定不訂入合同，責任保險合同就回復(fù)為立法所定義的有抗辯義務(wù)樣態(tài)。

此種“任意性規(guī)范+提示說明義務(wù)”模式既能實現(xiàn)抗辯義務(wù)的引入，又能充分克服強行法模式的缺陷。經(jīng)過一段時間的市場培育和發(fā)展，有抗辯義務(wù)的責任保險必定會成為我國保險市場的主流。此種信心一方面來源于對歐美等國成熟保險市場的觀察，這些發(fā)達市場在先的經(jīng)驗表明訴訟成本和非訴成本是可以測算和定價的，并且最終都形成了有抗辯義務(wù)責任保險為主導(dǎo)的市場形態(tài)；另一方面是因為按照前文對“特別提示義務(wù)”的法律安排，任何不提供抗辯義務(wù)的責任保險人在締約時都不得不提示締約相對方“還有一個更好的安排可能”。這能夠消解既往的信息不對稱問題，并為愿意提供有抗辯義務(wù)責任保險產(chǎn)品的企業(yè)家創(chuàng)造足夠有利的競爭條件。

雖然這一過程的最終結(jié)果是可預(yù)測的，但是中間仍然充滿不確定性。這也是前文批駁強行法模式的重要理由，該方案強行把保險行業(yè)整體推向不確定性，其風險不可估量。而本文主張的“任意性規(guī)范+提示說明義務(wù)”模式不再以整個保險業(yè)作為冒險的代價，而是在法律制度層面盡可能地創(chuàng)造有利的競爭條件，交由愿意承擔不確定性的企業(yè)家在市場中發(fā)揮具體的作用。對于那些尚且不能夠提供新產(chǎn)品的保險人而言，其可以繼續(xù)提供原有產(chǎn)品，也不會出現(xiàn)經(jīng)營停頓的問題。在這一意義上，法律對經(jīng)濟發(fā)展起到了“助推”而非“強拗”的作用。

五、結(jié)論

與投保人相比，責任保險中的保險人是處理糾紛、確定責任的更合適人選，但是市場上卻找不到提供這一給付的責任保險產(chǎn)品。這一問題無法在法律解釋層面予以解決，也不應(yīng)在立法層面通過強行法模式處理。原因在于，理論上的“抗辯義務(wù)”終究還是要落在現(xiàn)實層面，其意味著在經(jīng)濟層面保險人必須對這部分風險進行可?；幚?，這需要訴訟相關(guān)經(jīng)驗表的積累，也需要相關(guān)糾紛處理平臺的構(gòu)建。這兩方面均含有前期投入成本過高的客觀制約因素。這樣的時間和成本問題只能交由市場解決，是不可能由法學替代保險業(yè)來處理的，更不可能是通過修改立法直接強行規(guī)定抗辯義務(wù)一蹴而就的。況且在理論層面上，強行法模式完全消除了無抗辯義務(wù)責任保險合同形態(tài)的存在空間，并未考慮到市場上某些投保人自身即具有較強的糾紛處理能力，其對價格低廉的無抗辯義務(wù)的責任保險產(chǎn)品具有現(xiàn)實需求。

但在立法層面，法律確實有其作為空間，即對交易中信息不對稱的消除。依此，責任保險合同的定義條文應(yīng)明確規(guī)定保險人的抗辯義務(wù)，并以此為典型強制要求不提供該項給付的保險人承擔特別的提示說明義務(wù)。其作用在于使是否提供抗辯義務(wù)的差異在消費者一端顯著化，從而讓定價顯著較高的包含抗辯義務(wù)的責任保險產(chǎn)品在市場競爭中獲得發(fā)展空間，進而促使越來越多的保險人提供抗辯給付服務(wù)，最終通過市場競爭而非法律強制的邏輯解決我國責任保險所存在的諸多問題。

在具體的制度安排上，為實現(xiàn)抗辯義務(wù)引入之目標，應(yīng)當將現(xiàn)行《保險法》第65 條第4 款修改如下：“責任保險是指以投保人對第三人不利請求的擺脫為保險標的的保險，其包括第三人請求成立時的賠償義務(wù)和請求不成立時的抗辯義務(wù)。保險人可以在合同中排除抗辯義務(wù)的承擔，但在合同訂立時應(yīng)當進行以下提示與說明：（1）保險人沒有為投保人抗辯的義務(wù)，投保人需要自行確定責任；（2）除非獲得保險人的事先同意或事后追認，保險人不必然受投保人責任確定結(jié)果的約束；（3）在保險人不受投保人責任確定結(jié)果約束的情形，投保人有必要通過協(xié)商、仲裁或者訴訟等方式與保險人再次確定責任。保險人未能完成以上提示與說明的，抗辯義務(wù)排除條款不訂入合同?！?/p>