冀 洋

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是近期爭議最大的罪名之一，本罪為《刑法修正案(九)》所增設(shè)，從2015年11月1日生效至2019年的判例數(shù)分別為1、2、10、22、81例。2019年11月1日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布實施《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱《幫信罪解釋》)之后，辦案機(jī)關(guān)在查證其他犯罪時發(fā)現(xiàn)的客觀幫助行為被大幅入罪。尤其在“凈網(wǎng)”“斷卡”等執(zhí)法司法行動中，本罪的適用呈現(xiàn)激烈的蔓延性：2020年度判例升到2371例(為前五年總和的20.44倍)，2021年度則為17299例(為前六年總和的6.93倍)。(1)筆者于2022年2月12日在中國裁判文書網(wǎng)以“案由—幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”“全文—幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動”“文書類型—判決書”三個主題要素進(jìn)行檢索，檢索到以上數(shù)據(jù)。雖然本罪是最高刑為三年有期徒刑的輕罪，被告人常因認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)而被判輕刑緩刑甚至免予刑事處罰，但認(rèn)罪認(rèn)罰、量刑寬緩并不等于定罪必然正當(dāng)，作為公訴犯罪的刑罰合理性不是以控辯雙方的合意為基礎(chǔ)，實體上是否符合罪刑法定、程序上是否遵守證據(jù)規(guī)則等問題具有刑事追訴法理上的獨立意義。根據(jù)《刑法》第287條之二，本罪構(gòu)成要件是“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供……等幫助，情節(jié)嚴(yán)重”，解釋適用的第一要素即首要難點是確認(rèn)主觀“明知”。2022年3月22日，最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》(以下稱《會議紀(jì)要2022》)，旨在解決的首要問題也是主觀要素的理解適用。(2)《會議紀(jì)要2022》第1條強(qiáng)調(diào)：“堅持主客觀相一致原則，即要結(jié)合……主客觀因素，同時注重聽取行為人的辯解并根據(jù)其辯解合理與否，予以綜合認(rèn)定。司法辦案中既要防止片面倚重行為人的供述認(rèn)定明知；也要避免簡單客觀歸罪”。但仍有問題值得追問：其一，本罪究竟為何會從長達(dá)四年間的“冷罪名”一躍成為判例飆漲的“熱罪名”，是由于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的客觀增長、主觀要素的認(rèn)識偏差抑或根源于某種深層的定罪思維？若不對此加以探討，所謂的“審慎認(rèn)定”是否也終將流于表面？其二，《會議紀(jì)要2022》對“明知”的“綜合認(rèn)定”是司法上慣用的“推定”方法，若對“明知”本身的范圍界定松弛，它在運用中是否仍會導(dǎo)致“替換證明對象”“過度縮減證明負(fù)擔(dān)”？其三，《會議紀(jì)要2022》強(qiáng)調(diào)“注重聽取行為人的辯解”，既要避免“口供依賴”也要避免“客觀歸罪”，但這均是刑事訴訟中的“注意規(guī)定”，(3)2020年12月21日上述三部門也曾下發(fā)《關(guān)于深入推進(jìn)“斷卡”行動有關(guān)問題的會議紀(jì)要》(以下稱《會議紀(jì)要2020》)，第4條指出：“對于犯罪嫌疑人提出的主觀明知方面的辯解，要高度重視、認(rèn)真審查、綜合認(rèn)定”。但是，這也并未削減幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的案件量。尤其在普遍推進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰、程序簡化的司法環(huán)境中，如何保證法定的證據(jù)規(guī)則落到實處？其四，本罪“明知”認(rèn)定的特殊之處還在于“明知的內(nèi)容”(他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪)，本罪的增設(shè)被認(rèn)為是基于“網(wǎng)絡(luò)幫助行為鏈條的復(fù)雜化”，(4)參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法修正案(九)(十)解讀》，中國法制出版社2018年版，第210-211頁。那么能否為了追訴便利而將“明知的內(nèi)容”簡單化(如理解為“明知他人實施違法犯罪)？如何處理本罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯之間的關(guān)系？這些疑問都是以主觀“明知”的認(rèn)定為引導(dǎo)的定罪證明簡化及其追訴限度問題，對合理限縮幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用具有一體化意義。

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪何以激增：證明簡化的由來

本罪生效之后的前兩年定罪案件僅有三起，截至2019年底的案件總量也只有百余起。根據(jù)最高人民檢察院辦案數(shù)據(jù)，2021年前三季度本罪起訴人數(shù)升到第四位(同比上升21.3倍)，僅次于危險駕駛罪、盜竊罪、詐騙罪，(5)參見《2021年1至9月全國檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》，載《檢察日報》2021年10月19日第2版。2021年全年起訴人數(shù)為12.9萬(同比上升8.5倍)，超過詐騙罪而升至第三位。(6)參見《2021年全國檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》，載《檢察日報》2022年3月9日第8版?？傮w而言，本罪案件激增的原因來自于以下三個方面。

第一，案件量的增長根源于網(wǎng)絡(luò)犯罪“源頭治理”和“全鏈條治理”的司法政策目標(biāo)。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，傳統(tǒng)的路徑是認(rèn)定為幫助犯，如2011年4月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下稱《詐騙案件解釋》)第7條規(guī)定：“明知他人實施詐騙犯罪，為其提供……等幫助的，以共同犯罪論處”。近年來，網(wǎng)絡(luò)犯罪普遍呈現(xiàn)產(chǎn)業(yè)鏈條化，(7)參見劉艷紅：《Web3.0時代網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際特征及刑法應(yīng)對》，載《環(huán)球法律評論》2020年第5期。幫助門檻的降低導(dǎo)致幫助者與被幫助者間不必單線連接，若以正犯為中心倒查幫助犯，可能面對“正犯無法到案”“幫助犯無法追責(zé)”“共犯故意取證障礙”等情況。因此，“斬斷黑灰色產(chǎn)業(yè)鏈”的打擊目標(biāo)被強(qiáng)化，從實行犯向前追溯到預(yù)備犯、向外擴(kuò)張到幫助犯并采取單獨立法，試圖在傳統(tǒng)犯罪之前進(jìn)行“源頭治理”。(8)參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第100-101頁。例如，為“從源頭治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”，從2020年10月開始公安機(jī)關(guān)開展“斷卡行動”，(9)參見丁可寧：《推進(jìn)“斷卡”行動要多管齊下》，載《人民公安報》2020年11月19日第3版。而“打擊兩卡犯罪”的核心罪名就是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。再如，2021年6月17日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》(以下稱《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件意見(二)》)也鮮明強(qiáng)調(diào)，“對上下游關(guān)聯(lián)犯罪實行全鏈條、全方位打擊”。這些對涉網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)厲整治態(tài)度根源于預(yù)防主義刑法思維，尤其網(wǎng)絡(luò)時代“非刑法規(guī)范”的整體性供給不足或效果不彰時，刑法的功能就會被倚重。(10)參見何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。于是，刑事政策壓力就會直接進(jìn)入司法，且這種來自最高司法機(jī)關(guān)的目標(biāo)導(dǎo)向?qū)Ρ咀锏倪m用范圍的影響具有直接決定性。

第二，靈活的司法方法為本罪的擴(kuò)張?zhí)峁┝酥苯又?，即替換證明對象、降低證明標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《刑法》第287條之二，本罪的特殊性主要體現(xiàn)在共同犯罪故意證明困難，在明文規(guī)定的構(gòu)成要件中并沒有刪減任何主觀入罪要素，第287條之二第1款與2011年《詐騙案件解釋》第7條沒有任何區(qū)別，均包括“明知他人實施(網(wǎng)絡(luò))犯罪+為犯罪提供幫助”。既然如此，如何才能實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助的特殊歸責(zé)？解釋者首先考慮的是對本罪的“明知”做出不同的解釋。詳言之，按照傳統(tǒng)共犯模式，幫助犯的“故意”及“明知”要遵循刑法第14條：“實際認(rèn)識到(明知=確知)必然或可能發(fā)生”促進(jìn)正犯的法益侵害性，并且希望或放任幫助結(jié)果的發(fā)生。然而，對于第287條之二中的“明知”，司法機(jī)關(guān)普遍解釋為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”。如在“王某等出賣兩卡案”中，公訴機(jī)關(guān)指控本罪的理由是：“被告人在知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人可能實施違法行為的情況下，仍然提供支付寶賬戶……等幫助”。(11)參見陜西省平利縣人民法院(2021)陜0926刑初22號刑事判決書。將“明知”解釋為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”明顯在“知”之外納入了新的主觀要素，因為“應(yīng)當(dāng)知道”畢竟包括了“應(yīng)當(dāng)知道但實際不知道”(無認(rèn)識)，這本就是“不知”而非“明知”。還有觀點主張，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的“明知”包含“知道”和“或許知道”。(12)參見郝川、馮剛：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的“明知”應(yīng)包含“或許知道”》，載《檢察日報》2020年9月23日第3版。該觀點將本罪的主觀狀態(tài)從“實際知道”擴(kuò)張到“莫須有”(也許知道他人會……)，此類擴(kuò)張解釋顯然降低了對主觀罪過的證明：只要行為人對被幫助行為的“不正當(dāng)”有大致心理認(rèn)識即可。比如，在“全國首例微信解封案”中，(13)參見浙江省杭州市江干區(qū)人民法院(2020)浙0104刑初413號刑事判決書。擴(kuò)張解釋方法替換了原本的證明對象：只要證明被告人認(rèn)識到微信平臺提示過被封帳號涉嫌違規(guī)違法(沒干好事)即可，根本不需要證明“確實知道”被幫助者“利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。雖然《會議紀(jì)要2022》提出了“綜合認(rèn)定”“既要防止片面倚重行為人供述，也要避免簡單客觀歸罪”等原則，若今后的辦案人員繼續(xù)以“應(yīng)當(dāng)知道”甚至“也許知道”來指代“明知”，主觀構(gòu)成要件已然被替換，則本罪的爆炸式增長仍不可避免。

第三，“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”最大程度地縮減了“控辯對立”，這是帶動本罪案件激增的司法制度因素。根據(jù)筆者的統(tǒng)計，本罪近三年判決中涉及認(rèn)罪認(rèn)罰的情況為：2021年度有16007個(占92.53%)，2020年度有2127個(占91.56%)，2019年度有36個(44.44%)。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度旨在實現(xiàn)兩大預(yù)期：一是通過控辯協(xié)商機(jī)制引導(dǎo)和激勵被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰以貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)，在懲治犯罪中提升“人權(quán)司法保障”；二是以認(rèn)罪認(rèn)罰為前提實現(xiàn)繁簡分流、快速辦理，實現(xiàn)“司法效率”。所以，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度應(yīng)充分考慮實體與程序之間的內(nèi)在聯(lián)系以兼顧實體公正、訴訟經(jīng)濟(jì)等多種價值目標(biāo)。(14)參見孫長永：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的基本內(nèi)涵》，載《中國法學(xué)》2019年第3期。但由于我國控辯協(xié)商制度存在控辯平衡結(jié)構(gòu)的天然不足(如審前羈押率高、辯護(hù)率低、值班律師制度虛化)，實踐中往往片面強(qiáng)調(diào)了“效率優(yōu)先”，導(dǎo)致上述兩大預(yù)期主次顛倒，“若隱若現(xiàn)地關(guān)聯(lián)著‘權(quán)力便宜化’的價值選擇”。(15)參見左衛(wèi)民：《認(rèn)罪認(rèn)罰何以從寬：誤區(qū)與正解——反思效率優(yōu)先的改革主張》，載《法學(xué)研究》2017年第3期。由此，穿插了兩個辦案動機(jī)：一是，在案件存在定罪困難時，“通過協(xié)商司法管道，促使被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰，從而克服這種困難，消除不確定性”；二是，“通過協(xié)商性司法簡化證據(jù)調(diào)查，免除審判或簡化審判”。(16)參見龍宗智：《完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的關(guān)鍵是控辯平衡》，載《環(huán)球法律評論》2020年第2期。這些動機(jī)也明顯體現(xiàn)在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的追訴實踐中，大致可以對應(yīng)兩種表現(xiàn)：一方面，通過認(rèn)罪認(rèn)罰消解網(wǎng)絡(luò)犯罪“幫助意思”的證明困難，以“從寬”為條件協(xié)商換取“明知”的自認(rèn)，消除定罪的不確定性；(17)參見浙江省杭州市江干區(qū)人民法院(2020)浙0104刑初413號刑事判決書。另一方面，一旦被告人放棄抗辯，辦案人員在效率導(dǎo)向下必然簡化本罪構(gòu)成要件符合性的證據(jù)審查，尤其在適用速裁程序、簡易程序時，對“明知”的認(rèn)定不受證據(jù)出示程序等限制，甚至不需要進(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論。(18)此類簡化程序也一并省略了判決說理，“判決書簡短化”成為常態(tài)，有的判決書正文僅900字。參見湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院(2021)湘1202刑初341號刑事判決書。而且，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度貫穿于訴訟全流程，《刑事訴訟法》第201條規(guī)定，對該類案件中的“檢察建議”法院“一般應(yīng)當(dāng)采納”，“法院對起訴罪名的接納成為定局”，消除了無罪處理的可能性，(19)參見陳瑞華：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2021年版，第344頁。這都為本罪掃清了追訴障礙?！稌h紀(jì)要2022》并未涉及認(rèn)罪認(rèn)罰的定罪簡化問題，一旦辦案人員盲目推進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，被告人因認(rèn)罪認(rèn)罰而“無辯解”，所謂“注重聽取行為人的辯解”也就無從談起，本罪的追訴限制仍然不能實現(xiàn)。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪證明簡化的解釋學(xué)方法辨析

基于簡化定罪證明，理論和實踐中存在擴(kuò)張適用本罪“明知”要素的需求及方案，這種“不利于被告人”的入罪擴(kuò)張解釋方法應(yīng)當(dāng)在解釋學(xué)規(guī)則視域內(nèi)進(jìn)行合理性驗證。

(一)“明知”要素的范圍：平義說之提倡

實踐中對“明知”的把握主要有四種情況。第一，在列舉相關(guān)事實之后，直接認(rèn)定“明知”，不直接言及“知道或應(yīng)當(dāng)知道”之類的爭議標(biāo)準(zhǔn)，這在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中尤甚，但不意味著各方對“明知”的范圍認(rèn)知清晰。(20)參見山東省濟(jì)寧市中級人民法院(2021)魯08刑終493號刑事判決書。第二，繼續(xù)使用“知道或應(yīng)當(dāng)知道”。例如，被告人鄧某辯稱“對他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪不明知”，法院則認(rèn)為“鄧某多次將其支付寶借給他人使用，每次都有大額資金走賬，并將走賬記錄予以刪除，因此可以看出被告人鄧某知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。(21)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2020)滬0115刑初5591號刑事判決書。第三，僅使用“應(yīng)當(dāng)知道”。例如，公訴機(jī)關(guān)指控：“被告人宋某主觀上應(yīng)當(dāng)知道他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪……”。(22)參見成都市雙流區(qū)人民法院(2020)川0116刑初622號刑事判決書。第四，將“明知”與“應(yīng)當(dāng)知道”并列使用。例如，法院認(rèn)定“羅某明知或應(yīng)知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其提供支付結(jié)算賬戶……”；(23)參見福建省建甌市人民法院(2021)閩0783刑初115號刑事判決書。甚至有法院直接指出，“明知包括明知和應(yīng)當(dāng)知道”。(24)參見河北省吳橋縣人民法院(2021)冀0928刑初39號刑事判決書?？梢姡痉ㄈ藛T對“明知”與“應(yīng)當(dāng)知道”的關(guān)系相當(dāng)不明。

除本罪外，“明知”在刑法分則中還有44處，理論上對該要素的理解也相當(dāng)多樣，基本可以分為廣義說和狹義說。廣義說除前述“知道+應(yīng)當(dāng)知道”和“知道+或許知道”外，還有其他不同理解，但幾乎都以該二者為中心，如“確知+或知”“知道+有理由知道”等。(25)參見陰建峰：《準(zhǔn)確把握幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪“明知”之內(nèi)涵》，載《檢察日報》2021年6月24日第2版；李亞琦：《審慎認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“明知”》，載《人民檢察》2019年第3期。狹義說認(rèn)為，“明知”就是“明確知道”“明確的認(rèn)識”，屬于直接故意、確定的故意，不包括“可能性認(rèn)識”和“間接故意”，(26)參見王華偉：《網(wǎng)絡(luò)語境中幫助行為正犯化的批判解讀》，載《法學(xué)評論》2019年第4期。否則便加重了行為人的經(jīng)營成本和風(fēng)險。(27)參見孫運梁：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的核心問題研究》，載《政法論壇》2019年第2期。在“齊某某出售銀行卡案”中，法院認(rèn)為“齊某某以營利為目的，不審查他人用其身份信息辦理的營業(yè)執(zhí)照和對公賬戶是否合法使用，……。據(jù)此可以認(rèn)定，齊某某應(yīng)當(dāng)知道他人使用其提供的對公賬戶用于犯罪活動”。(28)參見河南省洛陽市中級人民法院(2021)豫03刑終327號刑事裁定書。筆者認(rèn)為，這實際上給被告人強(qiáng)加了審查義務(wù)：應(yīng)當(dāng)審查而不審查被幫助者是否合法使用(不管不顧)時就被認(rèn)定為“明知”(應(yīng)當(dāng)知道)。因此，狹義說對廣義說的批評具有合理之處。

但是，上述狹義說存在處罰范圍過小的弊端。刑法分則中“明知”包括對某種特定要素的認(rèn)識，它是相關(guān)犯罪主觀罪過的前置條件：如在教育設(shè)施重大安全事故罪中是成立“有認(rèn)識過失”之前提，在其他故意犯罪中是成立犯罪故意之前提。換言之，只有行為人明知校舍有危險，才會進(jìn)一步成立“預(yù)見自己的行為會發(fā)生危害公共安全的結(jié)果，但輕信能夠避免”；只有明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，才會進(jìn)一步“知道幫助行為會發(fā)生促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害結(jié)果，希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生”。因此，分則與總則的“明知”在“什么是明知”這一問題上答案完全一致，即“知道必然……”以及“知道可能……”。兩個“明知”的不同之處是：總則“明知”的對象是行為的社會意義和法益侵害結(jié)果，代表實質(zhì)故意概念；分則“明知”的對象僅是具體事實(如“假藥”“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”)，是第14條犯罪故意的“明知”、第15條“過于自信的過失”中“已經(jīng)預(yù)見”的認(rèn)定前提。就此而言，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的“明知”是指知道他人必然會或者可能會利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，完整對應(yīng)直接故意(確定的故意)和間接故意(未必的故意)，此即“平義說”。

(二)“應(yīng)當(dāng)知道”：從故意犯向過失犯擴(kuò)張

將“明知”從“知道”向“應(yīng)當(dāng)知道”擴(kuò)張的過程，實際上是替換犯罪構(gòu)成要件的過程，將證據(jù)要求更高、證明難度更大的“實際知道”替換為“不必實際知道”，這其實是將故意犯擴(kuò)張到過失犯，超越了“明知”的含義，違背罪刑法定原則。對于刑法分則的“明知”，解釋性文件的規(guī)定有兩類：第一類即明文規(guī)定“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，這是傳統(tǒng)解釋慣例；第二類則不明文規(guī)定“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，而是強(qiáng)調(diào)“綜合認(rèn)定”。

例如，2009年11月11日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下稱《洗錢案件解釋》)，第1條對洗錢罪“明知”提出了“綜合認(rèn)定+例舉”的方式：“應(yīng)當(dāng)結(jié)合……等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實不知道的除外：……(六)協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的；……”。但辦案人員仍會以“應(yīng)當(dāng)知道”為中心認(rèn)定，如民警揭某珍將自己的銀行卡和股票賬號交給父親揭某春，后父親將股票變現(xiàn)并將錢款轉(zhuǎn)入自己銀行卡，因女兒犯受賄罪，父親被判洗錢罪。理由是：“結(jié)合揭某珍民警的公職身份以及刑拘前后揭某春在揭某珍家中居住的事實，從一般社會常識和揭某春的認(rèn)知出發(fā)，揭某春知道或應(yīng)當(dāng)知道上述款項極有可能與揭某珍的受賄行為有關(guān)”。(29)參見江西省南昌市中級人民法院(2017)贛01刑終92號刑事判決書。有罪判決顯然是依據(jù)《洗錢案件解釋》第六項(關(guān)系密切條款)推定被告人存在“應(yīng)當(dāng)知道”。但父親完全可能對女兒的財產(chǎn)狀況一無所知，更何況“炒股”等理財渠道完全可能導(dǎo)致財產(chǎn)狀況與薪資不成正比，認(rèn)識到“收入大于薪資”也并不意味著認(rèn)識到“多余財產(chǎn)系犯罪所得”。本案是用客觀一般人(父親角色)的行為標(biāo)準(zhǔn)推定“應(yīng)當(dāng)知道”“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”，“應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見”未影響定罪，這轉(zhuǎn)向主觀認(rèn)識的最低證明：疏忽大意的過失。

近年的司法性文件趨向上述第二類方式，如《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件意見(二)》《會議紀(jì)要2020》《會議紀(jì)要2022》以及2021年8月11日《關(guān)于辦理窩藏、包庇刑事案件適用法律若干問題的解釋》等均采取“綜合認(rèn)定”的思路。在此類解釋性文件中，原始的第一類方式即“應(yīng)當(dāng)知道”被從條文中抹去，但固有的類推觀念仍未逝去，“應(yīng)當(dāng)知道”仍會被理解為“明知”的下限。這實現(xiàn)了定罪證明的簡化，但卻以入罪類推解釋為代價，最終將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等故意犯解釋進(jìn)了過失犯的疆界：主觀罪過要件被替換，實行行為的重心連帶變異為違反審查注意義務(wù)(如應(yīng)審查“兩卡”的用途而未審查)?！稌h紀(jì)要2022》指出，“對于交易雙方存在親友關(guān)系等信賴基礎(chǔ)，一方確系偶爾向另一方出租、出售‘兩卡’的，要根據(jù)在案事實證據(jù)，審慎認(rèn)定”。這為否定親友間的“注意審查義務(wù)”提供了辯解空間，其司法導(dǎo)向值得肯定。但若仍將“明知”解釋為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，恐怕親友之間因親密關(guān)系而更容易知道對方的行為情況，他們可能被認(rèn)定為“更應(yīng)當(dāng)/更可能知道對方利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪證明簡化的程序法規(guī)則檢視

為了解釋“明知”，理論上出現(xiàn)了不少名詞，如將主觀認(rèn)識劃分為“確知→實知→或知→應(yīng)知→確實不知”或者“確實知道→應(yīng)當(dāng)知道→確實不知道”，除“確實不知”以外，其他分類都被認(rèn)為是“明知”的范疇。(30)參見劉憲權(quán)、房慧穎：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認(rèn)定疑難》，載《人民檢察》2017年第19期；周光權(quán)：《明知與刑事推定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第2期。實際上，從“確知”到“應(yīng)知”的分級過程是愈發(fā)不需要直接證據(jù)的過程，最終是為了降低證明難度和證明標(biāo)準(zhǔn)。若以此倒推“明知”的含義，進(jìn)而再將包括“應(yīng)當(dāng)知道”等多重含義的“明知”推廣到個罪，實有循環(huán)論證之嫌。因此，如何解釋幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“明知”，還需程序法上的思考，“證明簡化”應(yīng)接受證據(jù)規(guī)則的專門檢驗。

(一)實踐中“推定”的證明標(biāo)準(zhǔn)：優(yōu)勢證據(jù)抑或排除合理懷疑？

作為主觀要素的“明知”，其司法證明方法是“推定”。在證據(jù)法理論上，為了證明犯罪構(gòu)成要件中某一犯罪事實A，刑事推定的結(jié)構(gòu)是：先證明事實B，然后根據(jù)B來認(rèn)定A。其中，B是“基礎(chǔ)事實”，A是“推定事實”，B是判斷A成立的指標(biāo)，但二者之間并沒有建立起必然的因果關(guān)系，A的成立是借助“推定規(guī)則”進(jìn)行認(rèn)定的結(jié)果，B與A之間存在邏輯推理上的跳躍，“推定對司法證明具有一種替代作用，是以特殊方式認(rèn)定案件事實成立的方法”。(31)參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法》，北京大學(xué)出版社2021年版，第532頁。例如，《洗錢案件解釋》第1條規(guī)定“知道他人實施犯罪而協(xié)助轉(zhuǎn)換轉(zhuǎn)移”的情形屬于基礎(chǔ)事實，但即便行為人幫助轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時知道他人正在實施犯罪，也不意味著他必然知道“該財產(chǎn)來源于該犯罪”。之所以規(guī)定該基礎(chǔ)事實，是因為從辦案經(jīng)驗或者生活常識上看：知道他人正在實施犯罪時，仍然協(xié)助對方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，為他人洗錢的概率很大，除非有證據(jù)證明確實不知道。(32)參見劉為波：《〈關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若于問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2009年第23期。所以，從B到A的認(rèn)定過程不是直接證明，而是在兩者之間通過某種規(guī)則架起了聯(lián)系橋梁，“明知”的成立只需以經(jīng)驗為憑據(jù)的常態(tài)聯(lián)系，除非被告人能夠提出反證。

有學(xué)者認(rèn)為，“推定”本質(zhì)上是推測、假定、想象的范疇，這種替代性、輔助性的證明方法表達(dá)的恰恰是“證明過程的中斷”。(33)參見張保生：《推定是證明過程的中斷》，載《法學(xué)研究》2009年第5期。本文深以為是，這種以“經(jīng)驗”為“架橋規(guī)則”的證明方法帶有降低證明標(biāo)準(zhǔn)的本性，面臨“證據(jù)是否確實、充分”的疑問。首先，控訴機(jī)關(guān)只需承擔(dān)證明基礎(chǔ)事實的舉證責(zé)任，被告人若否認(rèn)該推定，必須承擔(dān)反證責(zé)任，被告人變相承擔(dān)了證明自己無罪的責(zé)任，這與無罪推定存在天然的方向?qū)αⅰＦ浯?，“推定”的證明標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)是高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，實踐中往往未能遵守刑事訴訟法第55條“排除合理懷疑”。如在“揭某春案”中，“明知”認(rèn)定依據(jù)只是被告人與犯罪人之間的熟悉程度，但由“關(guān)系親密”所能得出的只是揭某春“很可能知道”(未排除“不知道”)：“關(guān)系密切”不意味著必然知道他人的薪資、投資等所有財產(chǎn)事項，不意味著被告人必然知道該財產(chǎn)是犯罪所得，更不意味著被告人必然知道該財產(chǎn)是貪污賄賂等八類犯罪的所得。若推定成立洗錢罪之“明知”，則難免會存在合理例外，如被告方辯稱：揭某春系喉癌晚期患者，“子女有事情，家屬有可能不告訴他，這也是人之常情”，(34)參見江西省南昌市中級人民法院(2017)贛01刑終92號刑事判決書。這樣的反證同樣符合高度蓋然性即“合理的懷疑”。當(dāng)法院在兩種“可能發(fā)生的事實”中選擇了證明力占優(yōu)(更有可能發(fā)生)的情況，奉行的是優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，忽視了“證明跳躍”“證明中斷”之本性，沒有認(rèn)真對待刑事訴訟法上的“排除合理懷疑”。

(二)“主客觀綜合認(rèn)定”的經(jīng)驗尺度

為了消解“推定”的刑事訴訟危機(jī)，有兩種對策：一是，將“推定”視為“排除合理懷疑”的例外，從而直接跳出該證明標(biāo)準(zhǔn)的評判框架；(35)參見勞東燕：《認(rèn)真對待刑事推定》，載《法學(xué)研究》2007年第2期。二是，將“推定”主要用于民事訴訟，在刑事訴訟中則限制該方法的使用，主張刑事推定仍要符合“確信無疑”標(biāo)準(zhǔn)。(36)同前注，張保生文。如前所述，辦案人員往往采用第一個對策，經(jīng)驗判斷、優(yōu)勢證據(jù)、蓋然性標(biāo)準(zhǔn)成為入罪主導(dǎo)；而在刑事證據(jù)的法理上，有力觀點仍堅持第二種對策。筆者認(rèn)為，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)只有一個即《刑事訴訟法》第55條，所有犯罪事實的認(rèn)定都要接受該標(biāo)準(zhǔn)的檢驗，第二種對策正面回應(yīng)“推定”的缺陷，值得肯定。無論2019年《幫信罪解釋》、2021年《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件意見(二)》還是《會議紀(jì)要2020》《會議紀(jì)要2022》，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之“明知”的綜合推定，都是經(jīng)驗判斷的范疇，推定程序本身的正當(dāng)性成為杜絕有罪推定、疑罪從輕的根本途徑，對此需要注重“三個不能簡化”。

其一，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)不能簡化：依靠“經(jīng)驗法則”推定“明知”，這種不利于被告人的入罪推定必須達(dá)到“排除合理懷疑”的心證程度?！敖?jīng)驗判斷”屬于歸納邏輯，依據(jù)經(jīng)驗所得出的結(jié)論具有“似真性”而沒有“全真性”“必然性”，(37)參見琚明亮：《論經(jīng)驗法則在司法證明中的展開及適用》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第5期。這正是“經(jīng)驗主義”的最大短板，因而經(jīng)驗“知識”若要成為“法則”，必須要通過既定框架的檢驗才能名副其實。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下稱《民訴法解釋》)第93條、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第10條明確規(guī)定“下列事實，當(dāng)事人無須舉證證明：……(四)根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實”。日常生活經(jīng)驗之所以在民事訴訟中成為免證事實的依據(jù)，是因為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是優(yōu)勢證據(jù)或高度蓋然性，如《民訴法解釋》第108條規(guī)定“人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在”，“彭宇案”“許云鶴案”等經(jīng)典民事案件都曾直接用“日常生活經(jīng)驗”“社會情理”等確認(rèn)相關(guān)事實成立。(38)參見曹志勛：《經(jīng)驗法則適用的兩類模式——自對彭宇案判決說理的反思再出發(fā)》，載《法學(xué)家》2019年第5期。然而，刑事訴訟則絕對禁止以“很可能實施了犯罪”對被告人定罪。我國刑事訴訟法一向偏重客觀真實，對客觀化證據(jù)的重視程度遠(yuǎn)超于民事訴訟法，刑事訴訟法第55條鮮明提出“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供”以及“證據(jù)確實、充分”的三個條件：“定罪量刑的事實都有證據(jù)證明”“據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實”“綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑”。對于“明知”的推定應(yīng)當(dāng)達(dá)到這三個標(biāo)準(zhǔn)：基礎(chǔ)事實(如出售手機(jī)卡的次數(shù)、被告人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷等要素)都有證據(jù)證明；從基礎(chǔ)事實到推定事實之間的“推定過程”需要經(jīng)過法定程序明示而非“不證自明”；對于憑借經(jīng)驗最終認(rèn)定的“明知”，在形成內(nèi)心確信時必須重視“排除合理懷疑”。

其二，被追訴方的辯護(hù)權(quán)不能簡化：為防止“明知”經(jīng)驗判斷的失誤，應(yīng)當(dāng)在程序上擴(kuò)大“經(jīng)驗抗辯”的機(jī)會。例如在一起“微信解封”中，陳某因幫助他人解封微信賬號40萬個(每個獲利1元)，被指控構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，辯護(hù)人稱陳某主觀上不存在明知、客觀上不存在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為，認(rèn)定本罪的證據(jù)不足。司法人員在未查明被解封的賬號是否被用于犯罪活動的情況下，便直接根據(jù)《幫信罪解釋》第11條第四項、第五項兩個基礎(chǔ)事實認(rèn)定“明知”：一是，為他人解封被凍結(jié)的微信號“并非社會正?；顒铀瑁禐檫`法犯罪活動提供幫助的專門服務(wù)”；二是，被告人長期頻繁銷毀手機(jī)和電腦中的電子數(shù)據(jù)，“規(guī)避調(diào)查”。(39)參見廣東省陸豐市人民法院(2020)粵1581刑初886號刑事判決書。辦案人員的做法至少存在三個問題。第一，將“基礎(chǔ)事實”作為直接證明依據(jù)援引，忽視了與“明知”之間的跳躍性，因而也就無法正視被告人的反證權(quán)利。第二，偏離《幫信罪解釋》第11條明文規(guī)定的“基礎(chǔ)事實”?！皫椭夥馕⑿刨~號”并非第11條規(guī)定的“提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助”，因為解封賬號本身也是騰訊平臺提供的一項“官方服務(wù)”而不是“專門幫助違法犯罪”，完全不同于提供專門用于侵入計算機(jī)的程序工具。第三，未正視被告人基于生活經(jīng)驗的抗辯。被告人辯稱刪除手機(jī)數(shù)據(jù)是因為玩游戲時經(jīng)?？D，刪除數(shù)據(jù)是為了清理內(nèi)存。這種行為本就是日常生活中手機(jī)用戶的常見行為，幾乎所有智能機(jī)都預(yù)裝“手機(jī)管家”APP，最常用的服務(wù)就是“清理”，直接將這種行為理解為“規(guī)避調(diào)查”需要更多事實支撐。因此，《會議紀(jì)要2022》強(qiáng)調(diào)“注重聽取行為人的辯解并根據(jù)其辯解合理與否，綜合認(rèn)定”，這對于改變“明知”認(rèn)定的武斷性、擴(kuò)大經(jīng)驗抗辯的機(jī)會，至關(guān)重要。

其三，“以審判為中心”的基本原則不能簡化：在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，應(yīng)從實質(zhì)上保障被告人“明知供述”的自愿性?；诰徑庾C據(jù)不足、實現(xiàn)高效定罪，辦案人員有充分動力推動認(rèn)罪認(rèn)罰程序，以量刑優(yōu)惠換取被追訴人主觀明知的口供。另一方面，被追訴人在壓制型的司法環(huán)境中處于絕對劣勢，控辯協(xié)商缺少平等前提以及證據(jù)知悉保障，“理性的被追訴人除了認(rèn)罪認(rèn)罰爭取從寬處理以外，基本上沒有任何其他選擇”，(40)參見孫長永：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施中的五個矛盾及其化解》，載《政治與法律》2021年第1期。因而難以杜絕無辜者認(rèn)罪認(rèn)罰。刑事訴訟法第222條規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰案件可以適用速裁程序，速裁程序?qū)ν彽淖畲蠛喕恰耙话悴贿M(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論”，即便按照2019年10月24日最高人民法院等五部門頒布的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下稱《認(rèn)罪認(rèn)罰指導(dǎo)意見》)第46條適用簡易程序，法庭調(diào)查、法庭辯論、證據(jù)出示、裁判文書等都被大幅簡化，這對推進(jìn)庭審實質(zhì)化的“以審判為中心”的訴訟改革產(chǎn)生直接沖擊。認(rèn)罪認(rèn)罰案件在庭審階段趨向于“確認(rèn)式庭審”“書面式庭審”，對認(rèn)罪具結(jié)自愿性的審查基本流于形式，這成為“協(xié)商性刑事司法錯誤”的根源所在。(41)參見王迎龍：《協(xié)商性刑事司法錯誤：問題、經(jīng)驗與應(yīng)對》，載《政法論壇》2020年第5期。所以，“發(fā)現(xiàn)屈從型自愿認(rèn)罪”“避免認(rèn)罪認(rèn)罰異化為制度性欺騙手段”“拒絕為庭前認(rèn)罪背書”成為庭審的中心任務(wù)，(42)參見郭爍：《認(rèn)罪認(rèn)罰背景下屈從型自愿的防范——以確立供述失權(quán)規(guī)則為例》，載《法商研究》2020年第6期。認(rèn)罪認(rèn)罰案件庭審實質(zhì)化是以審查自愿性為核心推動法定證明標(biāo)準(zhǔn)的落實。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的被告人并非一律知悉本罪構(gòu)成要件，尤其對于“明知”究竟能否包括“應(yīng)當(dāng)知道”多屬茫然，因而在庭前“認(rèn)罪”時，“自愿如實供述自己的罪行”“對指控的事實及罪名均不持異議”等難免存在偏差。在審判中心主義的框架內(nèi)需要強(qiáng)調(diào)：①對被告人自認(rèn)“明知”的案件，嚴(yán)格按照《認(rèn)罪認(rèn)罰指導(dǎo)意見》第39條進(jìn)行審查與矯正，充分釋放刑事訴訟法第215、223條“其他不宜適用簡易程序/速裁程序?qū)徖怼钡那樾危虎趯徟须A段認(rèn)罪反悔的案件，應(yīng)及時進(jìn)行程序轉(zhuǎn)換；③對被告人自始否認(rèn)“明知”的案件，應(yīng)重點審查控訴機(jī)關(guān)推定“明知”是否存在經(jīng)驗上的合理懷疑，做出有罪判決時應(yīng)完整展示推定過程，從程序上區(qū)隔“刑事推定”與“有罪推定”。

四、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的追訴限制：重申共犯從屬性

根據(jù)本罪“明知”的對象，如果被告人不知道“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”或僅知道“他人實施一般違法甚至只是一般平臺違規(guī)”，那么被告人便不構(gòu)成本罪。然而實踐中，實體與程序上的入罪底線變成：只要證明被追訴人“明知對方?jīng)]干好事”而提供幫助，便成立本罪。因此，除了將“明知”擴(kuò)張解釋至“應(yīng)當(dāng)知道”以及由此引起證明標(biāo)準(zhǔn)的偏差之外，證明簡化還呈現(xiàn)出獨特的定罪現(xiàn)象：一是，僅要求被告人明知他人“實施違法”；二是，只要證實上述主觀認(rèn)識及幫助行為，則不必查實對方是否著手違法，更不必查實是否著手犯罪。例如，法院認(rèn)定郭某出售兩套銀行卡構(gòu)成本罪，依據(jù)是“其本人供述稱當(dāng)時就知道小濤他們可能用來做違法的事情”。(43)參見河南省鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2020)豫0191刑初1489號刑事判決書。該供述僅表明郭某明知對方可能“實施違法”，即便后來因擔(dān)心對方“違法”而注銷了銀行卡，也難以推出“明知對方犯罪”，法官將“做違法的事情”與“利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”混同。所以，本罪證明簡化的第三大問題是明知“對象”的降格：將“利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”降格為“實施違法”，甚至只將之局限在于單方認(rèn)識范圍，不要求他人實際“實施違法”“實施犯罪”?！稌h紀(jì)要2020》《會議紀(jì)要2022》只對“明知”強(qiáng)調(diào)“綜合認(rèn)定”，而忽略了辦案人員對“明知的特殊內(nèi)容”的降格理解。如此一來，本罪仍然不可避免地被異化為“意圖幫助違法活動罪”，實體犯罪門檻和程序證明難度全面降低。

上述做法涉及對本罪性質(zhì)的理解，對此主要存在三種觀點。第一種觀點認(rèn)為，本罪屬于典型的“幫助行為正犯化”，這也是理論和實務(wù)上的多數(shù)說；(44)參見劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，載《法商研究》2016年第3期；同前注，孫運梁文。第二種觀點認(rèn)為，刑法分則對幫助犯設(shè)置獨立法定刑(獨立罪名)并不足以說明是正犯，也可能是配備了特定刑罰的共犯，第287條之二不是幫助犯的正犯化而是量刑規(guī)則；(45)參見張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，載《政治與法律》2016年第2期；黎宏：《論“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”的性質(zhì)及其適用》，載《法律適用》2017年第21期。第三種觀點則提出“第三條道路”：本罪是“將共犯與非共犯這兩種類型的幫助行為容納在一個法條之中”，應(yīng)定性為“共犯與非共犯的幫助行為共存的兜底罪名”，主要解決“不能以傳統(tǒng)共犯處理的幫助行為，在達(dá)到罪量標(biāo)準(zhǔn)時，以本罪處理”。(46)參見江溯：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的解釋方向》，載《中國刑事法雜志》2020年第5期。上述爭議的焦點在于，不符合幫助犯構(gòu)成原理的行為能否成立本罪，比如被幫助者未利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪(包括未實施任何犯罪、行為犯罪時未利用信息網(wǎng)絡(luò))是否屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪？根據(jù)第一種觀點，本罪是獨立正犯形態(tài)，其成立“不再以正犯實施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提”；(47)周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第410頁。根據(jù)第三種觀點，本罪包括“非共犯”，上述情形也具有獨立可罰性；而根據(jù)第二種觀點，本罪實質(zhì)上仍是幫助犯形態(tài)，受到從屬性的制約，“無正犯”的情形不成立本罪。筆者原則上贊同第二種解釋邏輯，但“量刑規(guī)則說”也應(yīng)重新修訂。

其一，第287條之二表面上符合正犯化的立法，但根據(jù)明文規(guī)定的罪狀，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪仍從屬于其他犯罪，獨立化的立法并未更改幫助犯的本質(zhì)。必須承認(rèn)，本條已被最高司法機(jī)關(guān)確立為483個獨立罪名之一，除“量刑規(guī)則”外，它還是“定罪規(guī)則”。詳言之，根據(jù)構(gòu)成要件之文義，第287條之二要求主觀上“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”、客觀上“為其犯罪”提供幫助，“他人實施犯罪”既存在于幫助者的主觀認(rèn)識中，也是實際發(fā)生的客觀情況，否則，“為犯罪提供幫助”就只是一種想象而非行為，完全不存在幫助犯罪的因果性，法益侵害也無從體現(xiàn)。如此，出租出借銀行卡的違法性便僅停留在《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28條規(guī)定的“不得出租和轉(zhuǎn)借”之禁令，因此，本罪仍以正犯為前提，(48)《會議紀(jì)要2020》《會議紀(jì)要2022》均強(qiáng)調(diào)“兩卡”案件中被幫助的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪應(yīng)“達(dá)到犯罪程度”，也說明了這一點。本罪的幫助行為與常規(guī)幫助犯沒有本質(zhì)差別，獨立法定刑、獨立罪名不等于完全獨立的正犯化，完全拋開“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的做法違背了本條文義。

其二，為最大限度減少對立，理論上的定性不必糾纏于“量刑規(guī)則”之說辭，只需同等強(qiáng)調(diào)“從屬性”即可。張明楷、黎宏二位教授提倡“量刑規(guī)則說”，稍有不同的是：張明楷教授將配置獨立法定刑的幫助犯劃分為“幫助犯的絕對正犯化”“幫助犯的相對正犯化”以及“幫助犯的量刑規(guī)則”三類；(49)參見張明楷：《刑法學(xué)(上)》(第6版)，法律出版社2021年版，第573頁。黎宏教授則提出“不遵循共犯從屬性原則的幫助行為正犯化”“遵循共犯從屬性原則的幫助行為正犯化”兩類，后者本質(zhì)上是“幫助犯的量刑規(guī)則”。(50)同前注，黎宏文。換言之，兩位教授的分類依據(jù)都是法益侵害的從屬性，第287條之二究竟能否被稱為“正犯化”，在上述分析中只剩下形式化的標(biāo)簽意義，只要在“問題的核心”(幫助行為法益侵害的從屬性)達(dá)成共識即可。更何況，“量刑規(guī)則”及其內(nèi)涵本身就曾因引起爭議，(51)參見王彥強(qiáng)：《犯罪成立罪量因素研究》，中國法制出版社2018年版，第297頁。且在此也沒有概括出無可爭辯的“定罪規(guī)則”部分，確實會淡化罪名設(shè)置功能，完整的定位應(yīng)是幫助犯的“特殊定罪量刑規(guī)則”。有觀點雖然支持“幫助行為正犯化說”、反對“量刑規(guī)則說”，但仍注重限縮解釋，如堅持“部分的事實從屬性仍然存在”、將本條中的幫助對象即“犯罪”解釋為“違法的犯罪”(該當(dāng)構(gòu)成要件且違法)、該“犯罪”原則上還應(yīng)符合罪量要素要求等，(52)同前注，王華偉文。這些限縮解釋結(jié)論與“量刑規(guī)則說”趨同。因此，本文提倡放大共識，從構(gòu)成要件文義解釋以及法益侵害目的解釋的角度強(qiáng)調(diào)本罪的正犯從屬性，如此，“幫助犯的量刑規(guī)則”“幫助行為正犯化”的分歧將得到彌合，畢竟解釋學(xué)的落腳點在于定罪量刑而非概念之爭。

其三，“第三條道路”的出發(fā)點是“應(yīng)罰盡罰”“除惡務(wù)盡”，這種解釋既忽視了法條文義的范圍、制造了更大的“口袋罪”，也未認(rèn)清司法實踐的現(xiàn)狀。該觀點認(rèn)為：“為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中偵辦與取證的種種困難，化解法律適用上的爭議……本罪所重點關(guān)注的是‘難以解釋為幫助犯的網(wǎng)絡(luò)幫助行為’”，只有將本罪解釋為“共犯與非共犯幫助行為共存的兜底罪名”，本罪“才能在司法實踐中被激活”，“解釋者要擅于運用‘活的主觀解釋論’，在不違背罪刑法定原則的前提下……提出更能激活罪名并發(fā)揮其最大效用的解釋”。(53)同前注，江溯文。筆者以為：首先，不論立法本意為何，刑法解釋都要首先以落實到法典中的“明文”為起點，上述所謂“活的主觀解釋論”恰恰違背了罪刑法定。本罪的構(gòu)成要件完全照搬了2011年《詐騙案件解釋》第7條的行為模式，如果本罪包括“非共犯”，那么必然要在主觀上替換“明知”要件、降低“明知”的證明標(biāo)準(zhǔn)，在客觀上取消“為其犯罪提供幫助”的限制。其次，共犯的成立并不需要回到完全犯罪共同說，共犯的從屬性宜理解為“限制從屬性”(die limitierte Akzessoriet?t)，正犯“只要達(dá)到構(gòu)成要件符合性和違法性階段即可”，不是必須具備有責(zé)性；(54)Vgl.Rudolf Rengier, Strafrecht Allgeiner Teil,2018,S.424.而且根據(jù)因果共犯論，片面幫助犯也會得到認(rèn)可，將本罪界定為幫助犯不會過度限縮犯罪圈。論者之所以認(rèn)為共犯理論難以容納“非共犯”，正是以“源頭治理”為目標(biāo)，意圖將黑灰產(chǎn)業(yè)鏈條上的一切行為納入打擊范圍。最后，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在司法實踐中已足夠活躍，不存在“激活”的迫切性，相反，理智的司法機(jī)關(guān)也正在設(shè)定“慎訴”機(jī)制。例如，2021年4月重慶市高級人民法院、市檢察院、市公安局研究確立《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪案件法律適用問題的會議紀(jì)要》，針對本罪追訴標(biāo)準(zhǔn)明確劃定了“從屬性”的程度：“‘為其犯罪提供幫助’，指上游犯罪達(dá)到刑法追訴標(biāo)準(zhǔn)，能夠認(rèn)定為犯罪。如上游犯罪為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，則指利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實施詐騙，詐騙公私財物價值三千元以上”?！稌h紀(jì)要2022》第4條也進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，涉案信用卡被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的，單向流入資金“至少三千元經(jīng)查證系涉詐騙資金”才能認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。因此，本罪正在重蹈醉酒型危險駕駛罪的覆轍，在“一律入罪——普遍加劇人案矛盾”之后，司法機(jī)關(guān)被迫逐步籌劃慎訴或不訴的過濾方法，“第三條道路”恰與此背道而馳。

其四，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的幫助行為(幫助犯之幫助)因與正犯的法益侵害關(guān)聯(lián)性過于松弛，應(yīng)否認(rèn)其刑事可罰性?！皫椭畮椭钡那樾未嬖凇叭h(huán)行為”：①利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪(如詐騙罪)←②幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪←③幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的幫助犯。正是在這種刑罰擴(kuò)張的意義上，“幫助行為正犯化說”受到了很大的批評，因為一旦將第一幫助行為正犯化，原本的第二幫助就會被升格為直接幫助犯，第二幫助行為的可罰性將名正言順。(55)參見王昭武：《共犯最小從屬性說之再提倡——兼論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)》，載《政法論壇》2021年第2期。若考慮到我國共犯理論和實踐尚未就“連鎖幫助”展開深入討論，并不排除追訴多環(huán)幫助行為的可能。比如，有德國刑法理論傾向于處罰所有連鎖共犯(Kettenbeteiligung)，(56)參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第392頁。承認(rèn)“幫助之幫助”(Beihilfe zur Beihilfe)是對正犯的間接幫助，(57)Vgl.Rolf Schmidt,Strafrecht Allgeiner Teil,2017,S.451.甚至不需要刑罰的雙重減輕(doppelte Strafmilderung)即在幫助犯基礎(chǔ)上再減其刑。(58)Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgeiner Teil II, 2003,S.231.因為德國刑法典沒有規(guī)定該共犯類型，上述連鎖共犯教義學(xué)理論不存在法典障礙；我國刑法典也未規(guī)定連鎖共犯，若想追訴連鎖共犯，挪用德國理論也可謂法無禁止。如此一來，以第287條之二為中心的犯罪圈就越劃越大。連鎖共犯可罰性的爭議在日本更為典型，日本刑法第61條、62條明確規(guī)定了教唆之教唆、幫助之教唆，而幫助之幫助等其他連鎖共犯的可罰性存在有力的否定聲音，如山口厚教授主張：既然刑法典只規(guī)定了部分連鎖共犯而沒有規(guī)定幫助之幫助，“恐怕不能無視這樣立法上特意為之的區(qū)別……這種幫助并沒有對正犯行為起到促進(jìn)、強(qiáng)化的作用，沒有必要將其作為‘幫助的幫助’予以處罰”。(59)[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第334頁。本文認(rèn)為，第287條之二實質(zhì)上是從屬于詐騙罪等正犯的幫助犯，而“幫助犯之幫助”從屬于幫助犯而非詐騙罪正犯，“既然不能說是‘幫助正犯者’，就不能作為幫助犯處罰”。(60)[日]井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，秦一禾譯，中國政法大學(xué)出版社2021年版，第318頁。所以，是否承認(rèn)連鎖幫助的可罰性，歸根結(jié)底要回到共犯的處罰根據(jù)上來，承認(rèn)“幫助之幫助”構(gòu)成本罪(幫助犯)，是定罪證明簡化的極端，值得批駁。

五、結(jié)語

在嚴(yán)厲打擊治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的背景下，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪正在成為容納線上線下違規(guī)違法行為的“口袋”，成為“共犯與非共犯并存”的兜底罪名，不斷高漲的適用率暴露了“越打越多”的尷尬處境，背后伴隨著以“證明簡化”為導(dǎo)向的定罪正當(dāng)性危機(jī)。網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為確實產(chǎn)生了諸如“幫助對象不特定”“犯意聯(lián)絡(luò)缺失”等特征，黑灰產(chǎn)業(yè)鏈條中的“片面幫助”增多，但第287條之二未突破共犯從屬性。在《會議紀(jì)要2022》之后，仍有必要重視以下命題：對于“明知”的解釋以及經(jīng)驗推定、“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”“為其犯罪提供……幫助”的查證仍要回到共犯理論框架和傳統(tǒng)刑事法治原則內(nèi)，不能因證明困難而偷換主客觀要件、草率推行認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度、任意降低法定證明標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)犯罪需要刑法與非刑法措施、法律與技術(shù)措施的綜合治理，包括幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在內(nèi)的一切涉網(wǎng)犯罪都不應(yīng)成為單純違反行業(yè)管理法規(guī)甚至違背平臺自治規(guī)則的“兜底罪名”，不能借刑罰變相要求產(chǎn)業(yè)鏈條上的每個參與者均承擔(dān)額外的審查監(jiān)管義務(wù)。