王文平

(江南大學(xué)，江蘇 無錫 214122)

在我國，男女雙方登記結(jié)婚并生活在一起是主流形式，也是符合制度要求的，但仍有一部分人未經(jīng)登記而共同生活。 央視報(bào)道的中國幸?；橐黾彝フ{(diào)查報(bào)告顯示，70 后～90 后的同居比例均達(dá)到半數(shù)，婚前同居的比例也在逐漸升高，90 后的婚前同居比例已經(jīng)高達(dá)57.8%[1]。 就“非婚同居”這一概念的界定，接受度比較高的說法是:無登記配偶的男女雙方在不進(jìn)行結(jié)婚登記的情況下，以共同生活為目的長期居住在一起。 雖然我國法律沒有解釋與界定這一概念，但從《中華人民共和國婚姻法》的相關(guān)規(guī)定可以看出，如果不符合婚姻的實(shí)質(zhì)要件，也屬于非婚同居。 自20 世紀(jì)末張民安等法學(xué)家們開始研究非婚同居問題，我國在法律層面對(duì)非婚同居的態(tài)度經(jīng)歷了從認(rèn)為是非法同居到目前的不禁止也不保護(hù)。

因非婚同居期間的財(cái)產(chǎn)問題提起訴訟的，主要是財(cái)產(chǎn)清算和債務(wù)承擔(dān)兩個(gè)方面，其中共同債務(wù)認(rèn)定問題也是比較值得關(guān)注的。 《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編中并沒有就非婚同居中的共同債務(wù)問題進(jìn)行規(guī)定，目前我國關(guān)于這一問題的規(guī)定主要存在于1989 年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》(以下簡稱《意見》)中，第 11 條規(guī)定:“解除非法同居關(guān)系時(shí)，同居期間為共同生產(chǎn)、生活而形成的債權(quán)、債務(wù)，可按共同債權(quán)、債務(wù)處理”[2]。

一、 非婚同居期間的共同債務(wù)糾紛的司法現(xiàn)狀

截至2022 年3 月8 日，在中國裁判文書網(wǎng)中，以“同居關(guān)系”為全文關(guān)鍵詞，在民事案件中一共檢索到的案例為148630 件，再加上關(guān)鍵詞“共同債務(wù)”后，一共有4459 件。 可見涉及非婚同居的案件數(shù)量非常多，其中跟共同債務(wù)有關(guān)的案件也有不少。

如果雙方共同簽署了借款合同，那么屬于“共債共簽”的情形，并沒有突破合同的相對(duì)性原理，我們?cè)诖瞬挥柽^多討論。 對(duì)只有一人對(duì)借款合同簽字的情形，在司法實(shí)踐中，通常根據(jù)《意見》第11 條，通過辨別該債務(wù)是用于非婚同居中的一方個(gè)人使用，還是用于共同生產(chǎn)、生活來決定是判為一方承擔(dān)還是雙方共同承擔(dān)；舉證責(zé)任采用的是《中華人民共和國民事訴訟法》中的“誰主張，誰舉證”原則。

通過研究中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶及一些報(bào)道等的案例可知，對(duì)一些簡單的非婚同居共同債務(wù)問題，實(shí)務(wù)中的做法是有跡可循的。 比較常見的是雙方為建造或者購買用于共同居住或共同擁有的房屋而對(duì)外舉債的，在這種情況下，可能債權(quán)人與債務(wù)人之間并未出具借條，抑或者只有一方在借條上簽字，但是債權(quán)人若主張認(rèn)定為共同債務(wù)的，法官一般會(huì)予以支持判決雙方共同承擔(dān)。 還有一種情況是因自己一方的家庭成員或個(gè)人生病治療而對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，實(shí)務(wù)中基本上都判決為一方的個(gè)人債務(wù)。 畢竟同居關(guān)系與婚姻關(guān)系有著本質(zhì)的區(qū)別，雙方互相幫扶的義務(wù)遠(yuǎn)低于夫妻，如此判決遵循了權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則，既尊重了當(dāng)事人不進(jìn)入婚姻的自由選擇，又體現(xiàn)出對(duì)合法登記婚姻的區(qū)分與維護(hù)。 再有就是在非婚同居解除提起的析產(chǎn)案件中，一方或雙方都提出存在共同的對(duì)外債務(wù)，但是雙方對(duì)債務(wù)的數(shù)額存在爭議，均無法舉證證明、不能達(dá)成一致意見，在這種情況下法官在判決中一般會(huì)不予認(rèn)可共同債務(wù)。 這種做法既符合民事訴訟法中的“舉證一方若不能有效舉證，則要承擔(dān)舉證不力的后果”的原則，又能避免訴訟一方借“共同債務(wù)”之名虛構(gòu)債務(wù)從而轉(zhuǎn)移“共同財(cái)產(chǎn)”，是一種比較穩(wěn)妥的做法。

二、 非婚同居期間的共同債務(wù)認(rèn)定困境

對(duì)案情簡單明了的案例，只需要依據(jù)《意見》第11 條的規(guī)定去考量債務(wù)是否用于共同生產(chǎn)、生活即可判斷，或者直接因證據(jù)不足而不予認(rèn)定。 但是《意見》第11 條只是一個(gè)較籠統(tǒng)的規(guī)定，對(duì)是否屬于非婚同居的事實(shí)狀態(tài)、同居期間的共同生產(chǎn)及共同生活目的如何界定、存在雙方約定的情形如何處理、舉證責(zé)任如何分配等都缺乏系統(tǒng)的法律依據(jù)，一旦遇到法律關(guān)系及案件事實(shí)比較復(fù)雜的情況就會(huì)發(fā)現(xiàn)缺少明確的調(diào)整準(zhǔn)則，導(dǎo)致法官在審理過程中搖擺不定，難以定奪，此時(shí)法官的自由裁量權(quán)也比較大，因此這類案件常常會(huì)出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。

另外，在立法現(xiàn)狀下，實(shí)務(wù)中對(duì)“非婚同居共同債務(wù)”案件的處理是否可以參考“夫妻共同債務(wù)”的相關(guān)規(guī)定，也值得思考。 更有甚者，有的基層法院在處理非婚同居共同債務(wù)糾紛時(shí)，直接適用《中華人民共和國民法通則》或《中華人民共和國民法典》中有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)或共有財(cái)產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定。 可是非婚同居期間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系既不同于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系也不能認(rèn)定為一般的合伙關(guān)系[3]，跟婚姻關(guān)系相比非婚同居的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更加松散、對(duì)個(gè)人的財(cái)產(chǎn)保護(hù)更強(qiáng)、對(duì)外公示性更弱；跟合伙關(guān)系相比非婚同居具有一定的人身依附性，是以感情為基礎(chǔ)而共同生活產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這種做法看起來便捷迅速卻不合理，屬于法律適用錯(cuò)誤。

三、 實(shí)務(wù)案例分析

筆者在法院實(shí)習(xí)期間曾接觸過一個(gè)案例。 甲、乙沒有登記而同居生活了近10 年，其間他生下3 個(gè)孩子，雙方符合結(jié)婚登記的實(shí)質(zhì)要件。 同居期間男方以個(gè)人名義向女方親戚借款20 萬元，女方父親為擔(dān)保人，借款事由是用于男方個(gè)人的生意。 之后債權(quán)人起訴甲男和乙女，要求作為同居期間的共同債務(wù)連帶償還。

根據(jù)案件查明的事實(shí)可得知以下信息。 在意思表示方面:雖然是女方的親戚，但沒有證據(jù)證明女方在男方借錢時(shí)有作為共同債務(wù)的意思表示。 在是否要考慮為是共同經(jīng)營方面:男方做的是工地建筑類的生意，結(jié)合證據(jù)，不是普通意義上的共同經(jīng)營，要想認(rèn)定為共同經(jīng)營除非參考關(guān)于夫妻共同經(jīng)營的規(guī)定，即夫妻一方能從另一方經(jīng)營的公司中獲利情況，因?yàn)榉蚱揠p方為進(jìn)行各自所有制的財(cái)產(chǎn)約定，另一方的經(jīng)營所得即屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。 但是他們不是合法登記的婚姻關(guān)系，一方婚內(nèi)的所得也不屬于共同財(cái)產(chǎn)，如果也照此認(rèn)定，則屬于混淆了非婚同居關(guān)系與婚姻關(guān)系。 在是否要考慮為是用于共同生活方面:同居期間女方?jīng)]有收入，其與孩子的生活開支全部來自男方，比較難以區(qū)分女方的花銷里有無這筆借款。

本案的難點(diǎn)在于，借款事由只是借款時(shí)的一時(shí)口頭表示，按照男方的說法，由于貨幣的特殊性，難以證明具體花銷；如果舉證責(zé)任在于債權(quán)人，那么他作為一個(gè)外人很難查清甲、乙之間的花銷去向。 對(duì)《意見》中提到的“共同生產(chǎn)、生活”，當(dāng)形式上的借款事由與實(shí)際上的資金用途不一致時(shí)，究竟以當(dāng)初的借款事由來認(rèn)定還是以之后的實(shí)際用途來認(rèn)定，并沒有出臺(tái)相關(guān)的司法解釋。 再有就是，本案中甲男和乙女之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系比較難以平衡，公平原則在本案當(dāng)中的適用令法官搖擺不定，如果不認(rèn)定為共同債務(wù)。 對(duì)在經(jīng)濟(jì)上一直付出較多、并且將經(jīng)營收益的一部分用于女方及孩子生活的男方有些不公平。 此外，女方在同居期間生育3 個(gè)孩子且未工作過，為家庭付出較多，所以本案在判決時(shí)是否要考量“保護(hù)弱者”這個(gè)傾向也是值得商榷的。 這個(gè)案件進(jìn)一步說明了，在現(xiàn)有的關(guān)于非婚同居共同債務(wù)的規(guī)定下，司法面臨著一定的不明確性。

四、 完善我國非婚同居期間共同債務(wù)認(rèn)定機(jī)制的建議

正如前文所述，處理非婚同居案件時(shí)，既不能直接參照婚姻法的規(guī)定，也不能直接用不體現(xiàn)情感付出的、冰冷的合伙理論來解決，現(xiàn)有的最高法1989年出臺(tái)的《意見》亦不能很好地適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要。因此，本部分將提出以下完善建議。

(一)在法律層面進(jìn)一步規(guī)范債務(wù)認(rèn)定與劃分原則

一些觀點(diǎn)認(rèn)為，如果在立法中明確進(jìn)行了規(guī)定，則相當(dāng)于間接承認(rèn)了非婚同居的合法地位，這也是多年一直沒有在法律上對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行界定與系統(tǒng)規(guī)定的原因之一。 筆者認(rèn)為這種看法不無道理，基于國情與政策等的考量，我們?nèi)孕鑼?duì)“登記婚姻”這項(xiàng)制度進(jìn)行鼓勵(lì)與保護(hù)，不宜輕易在民法典或單行法中直接對(duì)此進(jìn)行立法。 但我國法律還是有必要進(jìn)一步規(guī)范同居期間的債務(wù)認(rèn)定與劃分原則，正如中國婚姻法學(xué)研究會(huì)會(huì)長巫昌禎曾說過的:“同居現(xiàn)象是社會(huì)發(fā)展的自然規(guī)律，即使沒有相關(guān)的法律規(guī)定也可能會(huì)沖擊傳統(tǒng)婚姻。”[4]從域外研究的視角來看，雖然在不特定國家和地區(qū)非婚同居被賦予不同的效力，但可以看出的是對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制是一種主流趨勢(shì)。

相比另外制定單行法對(duì)非婚同居包括財(cái)產(chǎn)債務(wù)等問題進(jìn)行規(guī)定，或者在民法典婚姻家庭編中單獨(dú)列出規(guī)定條款，更合適的做法是在當(dāng)前的處理辦法及原則基礎(chǔ)上，針對(duì)一些典型復(fù)雜的問題以發(fā)布指導(dǎo)案例的形式，將各種情形盡可能列舉出來，包括對(duì)非婚同居對(duì)外共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任分擔(dān)、債務(wù)責(zé)任分配等。 通過立法與指導(dǎo)案例兩種方法的結(jié)合，給司法實(shí)務(wù)訂立更好的指導(dǎo)與認(rèn)定依據(jù)。

(二)平衡同居雙方的利益、保護(hù)第三人利益

研究非婚同居的相關(guān)法律問題，應(yīng)注意在保護(hù)婚姻家庭秩序穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，平衡個(gè)人生活的司法自治及財(cái)產(chǎn)交易安全之間的關(guān)系。 在進(jìn)行司法解釋或發(fā)布指導(dǎo)案例時(shí)，應(yīng)注意如下幾個(gè)考量因素。

首先，關(guān)于同居主體，應(yīng)該結(jié)合同居時(shí)間及目的、民事行為能力、人身依附關(guān)系、財(cái)產(chǎn)混淆程度等進(jìn)行判斷，不能單從一兩個(gè)方面進(jìn)行判斷。 設(shè)置具體的指標(biāo)是因?yàn)槟芊裾J(rèn)定為適格的非婚同居主體是能否認(rèn)定為共同債務(wù)的第一步，在這個(gè)問題上謹(jǐn)慎是本著對(duì)當(dāng)事人負(fù)責(zé)的原則。

其次，可以賦予非婚同居者家事代理權(quán)。 非婚同居中的共同債務(wù)主要涉及兩種情況，一種是基于意思表示而形成的共同債務(wù)，一種是基于家事代理權(quán)而衍生的共同債務(wù)。 有無家事代理權(quán)決定著一方為共同生活舉債是否能夠代表另一方的意志，從而決定另一方是否承擔(dān)連帶責(zé)任。 基于私法自治的原則，既然雙方自愿“共同生活”，表明雙方愿意組成類似于家庭的“生活共同體”，彼此行使家事代理權(quán)[5]，對(duì)家庭生活共同做出意思表示。 相應(yīng)地，雙方也應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)基于共同生活、共同經(jīng)營、共同意思表示產(chǎn)生的債務(wù)。 當(dāng)然，“非婚同居”不具有國家公權(quán)力的公示效力和公信力，但長期、穩(wěn)定、公開的共同生活本身對(duì)第三人必然會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)?shù)摹肮拘ЯΑ薄?賦予非婚同居者家事代理權(quán)，使其在日常生活范圍內(nèi)對(duì)第三人承擔(dān)連帶責(zé)任，有利于維護(hù)善意第三人的利益和交易安全。

最后，可以基于“家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償原則”或“對(duì)弱者的適當(dāng)保護(hù)原則”適當(dāng)減輕一方對(duì)共同債務(wù)的承擔(dān)比例。 《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編中通過規(guī)定夫妻雙方的“家務(wù)補(bǔ)償”，承認(rèn)了家務(wù)勞動(dòng)的價(jià)值，在其他類似關(guān)系中也可以進(jìn)行相關(guān)考慮。另外，在男女關(guān)系中，女方由于生育等原因常處于弱勢(shì)地位，所以我國婚姻法以離婚訴訟中對(duì)男方離婚訴訟權(quán)在一定的時(shí)期予以限制的方法，保護(hù)婦女、胎兒及嬰兒的利益，雖然非婚同居不等于合法婚姻，但是在這一方面是共通的。 一方明顯在家務(wù)勞動(dòng)、子女撫養(yǎng)、老人贍養(yǎng)等方面付出過多，或者因生育、生理等原因明顯處于弱者地位的，法官可以發(fā)揮自由裁量權(quán)，結(jié)合經(jīng)濟(jì)條件等現(xiàn)實(shí)因素考慮適當(dāng)減輕該方對(duì)共同債務(wù)的承擔(dān)比例[6]。

(三)鼓勵(lì)簽署同居協(xié)議與債務(wù)協(xié)議

法律的制定、解釋、實(shí)施等是一個(gè)較為漫長的過程，且法律規(guī)定不可能事無巨細(xì)、提前考慮到方方面面的情況。 因此無論是在法律制定之前還是在法律制定之后，都可以首先鼓勵(lì)同居者簽訂書面的同居協(xié)議，在協(xié)議中對(duì)親子關(guān)系與財(cái)產(chǎn)等方面進(jìn)行約定。

關(guān)于非婚同居共同債務(wù)的約定應(yīng)當(dāng)盡量做到細(xì)致、具體[7]，主要就債務(wù)類型和對(duì)象、債務(wù)承擔(dān)方式等做出約定，但是約定的內(nèi)容不得違反現(xiàn)有的法律規(guī)定、不得違背公序良俗。 基于民法的意思自治原則，如果同居雙方有關(guān)于債務(wù)分擔(dān)的原則性約定或針對(duì)具體某個(gè)對(duì)外債務(wù)承擔(dān)的約定，則可以直接依照協(xié)議處理。

但是需要注意的是，以共同生活為目的的較為穩(wěn)定的長期同居關(guān)系，往往具有合法婚姻的外觀，第三人通常難以提前了解到真實(shí)情況。 因此不得以存在協(xié)議為由對(duì)抗善意第三人，除非有證據(jù)證明第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道同居雙方存在關(guān)于債務(wù)承擔(dān)的協(xié)議。在不能對(duì)抗善意第三人的情況下，對(duì)確實(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由雙方連帶償還，之后履行義務(wù)超過約定的一方才可以根據(jù)內(nèi)部協(xié)議進(jìn)行追償。