張波濤 陶云峰

1.重慶市彭水縣人民檢察院，重慶 409600；

2.重慶市人民檢察院第四分院，重慶 409000

一、世界主要大國職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬和獎(jiǎng)酬辦法梳理

（一）美國的職務(wù)發(fā)明獎(jiǎng)酬制度

美國的職務(wù)發(fā)明制度自19世紀(jì)初誕生，經(jīng)過一個(gè)世紀(jì)的發(fā)展演變，于1921年通過“Apparatutwos Co.vs.Mica Condense Co.”案確立，之后雖歷經(jīng)1952年和1980年《美國專利法》的重大修訂及1999年《美國發(fā)明人保護(hù)法》的補(bǔ)充和完善，但基本原則未發(fā)生重大改變。

就權(quán)利歸屬而言，發(fā)明原則上屬于發(fā)明人，但雇主享有工場權(quán)，有契約的從契約。具體而言，美國原則上仍將發(fā)明專利申請權(quán)賦予雇員，但在美國專利制度實(shí)踐中，如果工作內(nèi)容涉及發(fā)明創(chuàng)造的，雇員在受雇前，往往會與經(jīng)營者之間簽訂協(xié)議（1990年的一項(xiàng)調(diào)查顯示，美國公司基本上都有雇員發(fā)明轉(zhuǎn)讓合同），明確專利權(quán)歸企業(yè)所有。當(dāng)雇員的發(fā)明屬于雙方協(xié)議范圍之內(nèi)時(shí)，雇主獲得專利權(quán)。即便作出的發(fā)明不在協(xié)議范圍內(nèi)，雇主也享有非獨(dú)占使用權(quán)。

就獎(jiǎng)酬制度而言，美國沒有對職務(wù)發(fā)明獎(jiǎng)酬制度進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，其規(guī)定主要是針對由聯(lián)邦政府出資的科研項(xiàng)目。相關(guān)法案規(guī)定了雇員獲得一定比例的發(fā)明回報(bào)的同時(shí)，將職務(wù)發(fā)明權(quán)屬、獎(jiǎng)勵(lì)事宜等進(jìn)一步的項(xiàng)目處置權(quán)和收益權(quán)等下放到責(zé)任單位，以在激勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造和企業(yè)經(jīng)營間尋求平衡，如《聯(lián)邦政府技術(shù)轉(zhuǎn)讓法》規(guī)定發(fā)明人（聯(lián)邦雇員）至少可以獲得15%的發(fā)明回報(bào)。

（二）德國的職務(wù)發(fā)明報(bào)酬制度

德國的職務(wù)發(fā)明報(bào)酬制度主要通過1936年《德國專利法》、1942年《Goring Speer Verordnung》、1957年《雇員發(fā)明法》予以確立。2009年德國政府對專利法進(jìn)行修改，簡化了與職務(wù)發(fā)明權(quán)屬有關(guān)的規(guī)定。

就權(quán)利歸屬而言，職務(wù)發(fā)明的權(quán)利原則上歸雇員所有，但雇員有義務(wù)及時(shí)向企業(yè)報(bào)告相關(guān)成果，以便雇主能夠盡快利用相關(guān)發(fā)明并付諸實(shí)施。雇主（即企業(yè)）收到雇員有關(guān)職務(wù)發(fā)明成果的報(bào)告后，必須依法在一定時(shí)間段內(nèi)明確作出回應(yīng)，并以書面形式提出無限權(quán)利主張或有限權(quán)利主張。

就獎(jiǎng)酬制度而言，雖然德國未在法律中予以明確規(guī)定，提供了包括許可費(fèi)計(jì)提法、成本節(jié)約計(jì)提法、交叉許可計(jì)提法等較為詳盡的指導(dǎo)意見等，充分考慮了發(fā)明的商業(yè)價(jià)值、發(fā)明者的貢獻(xiàn)度等。例如就核心的發(fā)明者貢獻(xiàn)度而言，需要考慮提出問題、解決問題等環(huán)節(jié)中的雇員貢獻(xiàn)、雇主貢獻(xiàn)及職務(wù)級別等因素，并根據(jù)不同的指標(biāo)設(shè)定了對應(yīng)的權(quán)重度，權(quán)重成為分配商業(yè)價(jià)值的核心指標(biāo)。

（三）日本的職務(wù)發(fā)明報(bào)酬制度

日本的職務(wù)發(fā)明制度主要規(guī)定在其《特許法》第三十五條中，并于2004年就獎(jiǎng)酬辦法進(jìn)行了修訂。

就權(quán)利歸屬而言，其規(guī)定職務(wù)發(fā)明的專利申請權(quán)和專利權(quán)屬于發(fā)明人，雇主等對從業(yè)人員等的職務(wù)發(fā)明專利權(quán)擁有一般實(shí)施權(quán)。但雇主等可事先通過約定規(guī)定受讓專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)。一般實(shí)施權(quán)指的是，如果企業(yè)在法定時(shí)間內(nèi)不主動主張發(fā)明成果的專利申請權(quán)、專利權(quán)，則上述權(quán)利完全由發(fā)明人所享有。企業(yè)若希望獲得發(fā)明成果獨(dú)占許可權(quán)或者專利權(quán)，則必須通過與發(fā)明人協(xié)商的途徑才能實(shí)現(xiàn)，并必須支付給發(fā)明人一定的報(bào)酬。［1］就獎(jiǎng)酬制度而言，日本規(guī)定職務(wù)發(fā)明人有取得報(bào)酬的權(quán)利。

（四）法國的職務(wù)發(fā)明報(bào)酬制度

《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》在1978年修訂時(shí)用“任務(wù)發(fā)明”代替“職務(wù)發(fā)明”，意味著在認(rèn)定雇員的發(fā)明為這一類型時(shí)，必須證明雇員被委派或委托了這一任務(wù)。據(jù)此，雇員的發(fā)明被分為任務(wù)發(fā)明和非任務(wù)發(fā)明，并相應(yīng)確立了不同的權(quán)屬規(guī)范和獎(jiǎng)酬規(guī)范。［2］

就權(quán)利歸屬而言，任務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬于雇主。不可授權(quán)的非任務(wù)發(fā)明，指的是雇員的所有其他發(fā)明，其權(quán)利完全屬于雇員所有。［3］就獎(jiǎng)酬制度而言，法律規(guī)定為任務(wù)發(fā)明提供“額外的報(bào)酬”，但規(guī)定較為籠統(tǒng)：由雇傭關(guān)系雙方、勞資各方代表及各專業(yè)組織解決?？墒跈?quán)的非任務(wù)發(fā)明可以獲得的是“合適對價(jià)”，一般而言，該對價(jià)要高于“額外報(bào)酬”，其計(jì)算主要根據(jù)當(dāng)事人雙方的各自貢獻(xiàn)度、發(fā)明的商業(yè)價(jià)值來計(jì)算合理的價(jià)金。對于不可授權(quán)的非任務(wù)發(fā)明，雇員享有完全權(quán)利，也就不存在獎(jiǎng)酬一說。

二、我國學(xué)術(shù)界對于職務(wù)發(fā)明的主要態(tài)度和觀點(diǎn)

對于職務(wù)發(fā)明制度的研究，目前我國學(xué)術(shù)界主要有兩派觀點(diǎn)，一派從人本主義理念，提出基于共有財(cái)產(chǎn)權(quán)的職務(wù)發(fā)明制度。簡言之，應(yīng)從物和財(cái)產(chǎn)的角度，而非權(quán)利的角度來認(rèn)識知識財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體?；诖?，其提出，將雇員個(gè)人自由發(fā)明以外的職務(wù)發(fā)明細(xì)分為三類：任務(wù)發(fā)明、職責(zé)發(fā)明、崗位發(fā)明。其中，任務(wù)發(fā)明成果財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸單位，雇員可獲得對應(yīng)的報(bào)酬和獎(jiǎng)勵(lì)；職責(zé)發(fā)明成果財(cái)產(chǎn)權(quán)利同樣歸單位，但職員可獲得相應(yīng)對價(jià)；崗位發(fā)明成果財(cái)產(chǎn)權(quán)利由雇主和雇員共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，按共有財(cái)產(chǎn)權(quán)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行管理。

另一派觀點(diǎn)則從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的代理成本理論出發(fā)，指出應(yīng)該保留單位在職務(wù)發(fā)明獎(jiǎng)酬問題上的自主空間。該觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)發(fā)明獎(jiǎng)酬制度就其根本而言，與其說是為了獎(jiǎng)勵(lì)貢獻(xiàn)，勿寧說是為了激勵(lì)發(fā)明。根據(jù)代理成本理論，“越是無法通過事前約定、事中監(jiān)督和事后問責(zé)督促代理人，委托人越可能通過分享剩余價(jià)值索取權(quán)來化解代理成本”，由于智力活動往往難以監(jiān)督，所以通過職務(wù)發(fā)明獎(jiǎng)酬制度，向發(fā)明人分享剩余價(jià)值索取權(quán)，來激勵(lì)發(fā)明。但這一模式在智力成果生產(chǎn)方式現(xiàn)代化的趨勢遇到其瓶頸，由于當(dāng)代社會的產(chǎn)品——如之前所說的手機(jī)，最終產(chǎn)品的價(jià)值不僅取決于多個(gè)發(fā)明及其背后更多量級的發(fā)明人員，還包括營銷、經(jīng)營管理等各個(gè)崗位的貢獻(xiàn)，因此確定發(fā)明人價(jià)值的難度顯著增加，成本上升，但相對的，產(chǎn)品的最終價(jià)值，落實(shí)到具體發(fā)明上可能并不高——例如我們愿意為手機(jī)攝像頭像素從1000萬升級到1億支付1000元，但我們可能不愿意花100元單獨(dú)購買一個(gè)1億像素的攝像頭零件，這又導(dǎo)致發(fā)明人能夠得到的獎(jiǎng)勵(lì)較為有限。在此情況下強(qiáng)制規(guī)定一定的獎(jiǎng)酬標(biāo)準(zhǔn)，反而不利于雇員的發(fā)明創(chuàng)造。該觀點(diǎn)進(jìn)一步指出，價(jià)格機(jī)制并不是唯一的激勵(lì)手段，科層指令在特定情況下同樣可以有效配置資源。科層機(jī)制相對于價(jià)格機(jī)制，更適合供需雙方長期穩(wěn)定合作。就職務(wù)發(fā)明而言，充分尊重雇主的獎(jiǎng)酬自決權(quán)，反而更有利于企業(yè)創(chuàng)新結(jié)構(gòu)合理化、提升激勵(lì)合理性（有些發(fā)明人可能更看重職務(wù)的提升），而企業(yè)則有動力千方百計(jì)激勵(lì)發(fā)明，以實(shí)現(xiàn)自身的長期發(fā)展。為此，其進(jìn)一步指出，職務(wù)發(fā)明獎(jiǎng)酬制度應(yīng)當(dāng)充分尊重單位“在試錯(cuò)糾錯(cuò)中尋求適當(dāng)創(chuàng)新激勵(lì)機(jī)制的彈性”，盡量限制職務(wù)發(fā)明獎(jiǎng)酬制度適用的主體限制在“尚未充分市場化的單位”，如國有企事業(yè)單位，發(fā)明的對象限定在特殊發(fā)明——即“發(fā)明的價(jià)值明顯超出締約時(shí)的合理預(yù)期”的，對獎(jiǎng)酬的合理性應(yīng)避免實(shí)質(zhì)審查，而重點(diǎn)審查過程是否合理。

三、觀點(diǎn)評析及對策建議

仔細(xì)梳理上述立法實(shí)踐，個(gè)人認(rèn)為很難說存在所謂“厚雇主”或“厚雇員”之分：美國賦予雇員的權(quán)利大，但對最低獎(jiǎng)酬的制約少，德國、日本、法國相對而言賦予雇員的權(quán)利小些——雇主在取得發(fā)明申請權(quán)上的主動性和空間更大，德國更是規(guī)定任務(wù)發(fā)明歸雇主所有，但其又通過更為詳盡的獎(jiǎng)酬制度，提高了最低獎(jiǎng)酬的“底線”，因此，不存在所謂“厚雇主”傾向就更有利于激勵(lì)創(chuàng)新，“厚雇員”傾向更有利于保障權(quán)利。關(guān)鍵在于怎樣組合設(shè)計(jì)能夠更好地適應(yīng)本國的制度環(huán)境。就職務(wù)發(fā)明制度而言，獎(jiǎng)酬體系和權(quán)利歸屬是支撐起職務(wù)發(fā)明制度的一體兩面，同樣重要。筆者認(rèn)為上文看似針鋒相對的兩個(gè)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，其實(shí)恰恰是各自從單一維度出發(fā)，試圖為職務(wù)發(fā)明制度提供方案，這恰恰導(dǎo)致其均有偏頗之處。

職務(wù)發(fā)明獎(jiǎng)酬制度的設(shè)計(jì)歸根到底要實(shí)現(xiàn)兩個(gè)平衡，一個(gè)是如前述學(xué)者所言，實(shí)現(xiàn)發(fā)明創(chuàng)造激勵(lì)和企業(yè)自主經(jīng)營之間的平衡，但另外還需要實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和社會公平正義之間的平衡，如果為了所謂的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，就犧牲掉社會公平正義，既是不能接受的，也是不符合社會發(fā)展規(guī)律的。

一個(gè)發(fā)明之所以為發(fā)明，并不在于其取得了巨大的商業(yè)價(jià)值，而在于其中凝結(jié)的全部智力勞動。對于一項(xiàng)發(fā)明，不可避免存在智力投入和物質(zhì)投入，但界定一項(xiàng)發(fā)明，使之與其他產(chǎn)品區(qū)別的，是智力勞動的產(chǎn)出。在這一點(diǎn)上，筆者同意人本主義的觀點(diǎn)，保護(hù)智力提供者對智力成果的基本權(quán)利是理所當(dāng)然的公平正義。因此，就權(quán)利歸屬而言，應(yīng)該明確專利申請權(quán)屬于相關(guān)雇員，但雇員有義務(wù)向雇主報(bào)告發(fā)明成果，并允許雇主擁有非獨(dú)占使用權(quán)，雇主還可以主張無限要求，但必須支付一定對價(jià)或酬金。這是基于雇主對雇員的發(fā)明創(chuàng)造提供了工資報(bào)酬以外的物質(zhì)、資料、數(shù)據(jù)等支持。實(shí)際上盡管專利申請權(quán)屬于雇員，但對于高度依賴發(fā)明的企業(yè)而言，可以在合同里約定權(quán)利轉(zhuǎn)移的方式，打包購買未來時(shí)期的發(fā)明收益和風(fēng)險(xiǎn)，來獲得專利申請權(quán)。對相關(guān)企業(yè)而言，這似乎對其關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)規(guī)則提出了更高要求，但這本就是作為經(jīng)營管理者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。那些對發(fā)明專利依賴度不高的企業(yè)，同樣可以通過無限要求獨(dú)占使用權(quán)分享相關(guān)收益。但筆者不贊同其將職務(wù)發(fā)明細(xì)分為三種，并進(jìn)而提出共有權(quán)利的做法，其之所以作出這樣的嘗試，其實(shí)是意圖通過權(quán)屬確認(rèn)同時(shí)解決獎(jiǎng)酬制度的問題，但一方面職務(wù)發(fā)明的過度細(xì)分可能是一種過度管制，就任務(wù)發(fā)明和職責(zé)發(fā)明而言，看起來似乎職責(zé)發(fā)明智力勞動的獨(dú)創(chuàng)性更強(qiáng)，但一個(gè)任務(wù)之所以交給某雇員而非另一個(gè)雇員，也有可能是僅該雇員能完成，換言之其中的智力勞動獨(dú)創(chuàng)性未必亞于職責(zé)發(fā)明。另一方面，共有權(quán)利本身就是在私有權(quán)利無法確定情況下的退而求其次，既然私有權(quán)利可以確定，何必再設(shè)置共有權(quán)利，增加交易成本呢？［4］

就代理成本理論而言，筆者贊同尊重企業(yè)的自決權(quán)的觀點(diǎn)，在獎(jiǎng)酬制度設(shè)計(jì)上給予企業(yè)更大的權(quán)利。但理想之處在于，其默認(rèn)企業(yè)是通過優(yōu)秀經(jīng)營來實(shí)現(xiàn)自己的利潤的，然而，現(xiàn)實(shí)又是殘酷的，很多企業(yè)是通在合法范圍內(nèi)大量壓榨員工的合理權(quán)益來實(shí)現(xiàn)自己的利潤的?！巴赓u小哥猝死、網(wǎng)購平臺員工跳樓”等事件無不應(yīng)驗(yàn)馬克思的名言：“資本來到世間，從頭到腳，每個(gè)毛孔都滴著血和骯臟的東西。”制約資本無限攫取超額利潤的條件只有兩個(gè)：法律的約束和對手的能力。只有在雇員（就勞動力市場而言是雇主的對手）有能力與企業(yè)進(jìn)行公平對等的談判時(shí)，才能夠向企業(yè)爭取自己的合理權(quán)利。企業(yè)會攫取最后一個(gè)銅板，直到壓制攫取的對象成本超過獲得的收益。這和道德無關(guān)，資本的特性和生命力在于擴(kuò)張。因此應(yīng)在獎(jiǎng)酬制度設(shè)計(jì)上尊重企業(yè)的自決權(quán)的同時(shí)，也要在程序和實(shí)體上為保障弱者權(quán)利提供法律和制度保障。譬如結(jié)合雇員貢獻(xiàn)度、發(fā)明超出締約預(yù)期程度、商業(yè)價(jià)值等，為獎(jiǎng)酬制度設(shè)立一個(gè)相對的參考數(shù)額。

綜上，筆者認(rèn)為職務(wù)發(fā)明的專利申請權(quán)應(yīng)該歸雇員所有，但雇主可以基于其提供的物質(zhì)和智力支持獲得無限要求權(quán)和有限要求權(quán)，并支付相應(yīng)的獎(jiǎng)酬，有合同的參照合同。獎(jiǎng)酬的設(shè)置應(yīng)當(dāng)充分尊重企業(yè)的自決權(quán)，但法律應(yīng)該結(jié)合雇員貢獻(xiàn)度、發(fā)明的商業(yè)價(jià)值、雇主貢獻(xiàn)度以及發(fā)明超出締約預(yù)期的程度等為獎(jiǎng)酬制度設(shè)立一個(gè)作為參考的“指導(dǎo)價(jià)”。

四、結(jié)語

盡管“利益格局往往比權(quán)利想象更深地決定了社會關(guān)系的演進(jìn)”，但制度的設(shè)計(jì)不能因此就向利益格局輕易低頭，而應(yīng)該盡可能在基本的法律公理內(nèi)尋找二者的平衡點(diǎn)。雇員發(fā)明制度需要在激勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造和合理運(yùn)營之間求得平衡，但不能輕易否定人的權(quán)利，“財(cái)產(chǎn)權(quán)利是一項(xiàng)有關(guān)財(cái)富的權(quán)利，如果沒有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，就既沒有自由也沒有繁榮。但若過分強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，這幾乎是不可避免地將降低人的價(jià)值?！币虼耍殑?wù)發(fā)明制度應(yīng)該在先肯定人對智力成果的當(dāng)然權(quán)利的基礎(chǔ)上，通過多種權(quán)利結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)和獎(jiǎng)酬制度的設(shè)計(jì)，來實(shí)現(xiàn)激勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造和合理運(yùn)營之間的平衡。［5］