賈 佳

（河南警察學(xué)院，鄭州 450046）

隨著犯罪圈的擴(kuò)張，有必要對犯罪進(jìn)行分層。而我國刑法，并沒有明確規(guī)定犯罪的分類，更沒有像國外很多國家的刑法那樣將犯罪分為重罪、輕罪與違警罪，因此，輕微犯罪并不是一個明確的法律概念。輕微犯罪是依據(jù)犯罪嚴(yán)重程度對犯罪進(jìn)行的縱向分類，對其界定在理論上和實(shí)踐中均存在諸多觀點(diǎn)。界定輕微犯罪的范圍，對于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策、科學(xué)立法、合理配置司法資源，都具有重要意義。

一、輕微犯罪界定之現(xiàn)狀

（一）學(xué)理觀點(diǎn)之爭

犯罪由輕微犯罪（包括輕罪和微罪）和重罪組成。界定輕微犯罪，本質(zhì)上是確定輕微犯罪與重罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。在理論上，關(guān)于二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一，刑期說。以刑期為標(biāo)準(zhǔn)也被稱為形式標(biāo)準(zhǔn)，在理論上主要存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種認(rèn)為，應(yīng)以宣告刑為標(biāo)準(zhǔn)劃分重罪和輕微犯罪[1]；另一種認(rèn)為，法定刑應(yīng)當(dāng)成為劃分重罪和輕微犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。[2]

在主張以刑期為劃分重罪和輕微犯罪標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者中，關(guān)于二者之間的具體界限，即具體刑期的設(shè)置，又存在不同觀點(diǎn)。有學(xué)者主張以一年有期徒刑為標(biāo)準(zhǔn)，即“可能判處一年以下有期徒刑、拘役、管制、單處附加刑，并且適用特別程序的為輕罪”[3]。有學(xué)者主張以3年有期徒刑為標(biāo)準(zhǔn)，刑法關(guān)于屬人管轄權(quán)的規(guī)定和緩刑制度的規(guī)定是以3年有期徒刑為標(biāo)準(zhǔn)的法律依據(jù)。[4]有學(xué)者主張以五年有期徒刑作為分界限，認(rèn)為這符合最高立法機(jī)關(guān)的立法傾向，符合我國的司法統(tǒng)計習(xí)慣，考慮到了輕罪重罪在犯罪整體中的比例，符合司法實(shí)踐中的“二八”理念。[5]也有學(xué)者主張以10年有期徒刑作為重罪的起點(diǎn)，之所以將10年作為分界線，主要考慮到有期徒刑數(shù)罪并罰的上限有所提高、不得假釋的規(guī)定、過失犯罪法定刑的規(guī)定，以及輕罪范圍應(yīng)不斷擴(kuò)大的長遠(yuǎn)趨勢。[6]

就以法定最高刑為標(biāo)準(zhǔn)還是以法定最低刑為標(biāo)準(zhǔn)而言，理論上依然存在不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者主張以法定最高刑為標(biāo)準(zhǔn)[7][8]，有學(xué)者主張以法定最低刑為標(biāo)準(zhǔn)[9]，還有學(xué)者主張?jiān)趧澏ㄝp罪時以法定最高刑為標(biāo)準(zhǔn)，在劃定重罪時以法定最低刑為標(biāo)準(zhǔn)。[10]57

第二，社會危害性說。以社會危害性為標(biāo)準(zhǔn)，也稱為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即主張以行為社會危害性的大小作為區(qū)分輕微犯罪和重罪的標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為，在犯罪的三個特征即嚴(yán)重的社會危害性、刑事違法性及刑罰當(dāng)罰性中，嚴(yán)重的社會危害性是本質(zhì)特征，因此，社會危害性的程度應(yīng)當(dāng)成為區(qū)分輕微犯罪與重罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。[11]

第三，綜合因素說。有學(xué)者認(rèn)為，就劃分輕微犯罪與重罪而言，應(yīng)當(dāng)對影響犯罪行為的各種因素進(jìn)行全面考察，如犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后果、犯罪動機(jī)、犯罪人的主觀惡性、犯罪后的態(tài)度以及犯罪人的一貫表現(xiàn)等。[12]這種觀點(diǎn)主張?jiān)趯Ψ缸镞M(jìn)行分類時，既考慮行為，又考慮行為人，既考慮社會危害性，又考慮人身危險性。

第四，法律規(guī)范說。法律規(guī)范說，是指跳出現(xiàn)有刑法框架，從其他法律規(guī)范角度研究輕微犯罪。有學(xué)者從刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定界定輕微犯罪，認(rèn)為輕微犯罪包括兩類，即告訴才處理的案件和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。[13]有的學(xué)者從輕犯罪法構(gòu)建的角度研究輕微犯罪，主張建立輕犯罪法，將現(xiàn)有刑法中的輕微犯罪行為、《治安管理處罰法》調(diào)整的部分嚴(yán)重的違法行為以及原勞動教養(yǎng)制度①勞動教養(yǎng)制度雖然已廢止，但以前由勞動教養(yǎng)制度調(diào)整的危害行為依然存在。如何規(guī)制這部分行為，應(yīng)該是立法和理論上思考的一個重要問題。調(diào)整的部分違法行為納入其中，并適用特別程序，使各類犯罪行為通過刑事司法程序處理，這是法治化的體現(xiàn)和要求。[14]還有學(xué)者提出建立統(tǒng)一的刑法結(jié)構(gòu)，將所有違法行為都納入刑法調(diào)整，并劃分為重罪、輕罪和違警罪，對這些行為適用簡繁不同的訴訟程序。同時將保安處分也作為獨(dú)立的一部分規(guī)定在刑法中，以規(guī)制刑事不法行為和具有人身危險性的行為人。[15]

（二）國外立法考察

考察國外關(guān)于輕微犯罪的立法例，大致有以下幾種情況：

第一，以刑罰為標(biāo)準(zhǔn)。世界上多數(shù)國家以刑罰為標(biāo)準(zhǔn)劃分輕微犯罪和重罪，如美國、德國、意大利等，但具體的界限標(biāo)準(zhǔn)又不盡相同。

在美國，各個州有各自不同的刑事法律制度，但大多數(shù)都參照《模范刑法典》制定自己的刑法。《模范刑法典》雖然沒有法律效力，但卻具有極高的地位，成為各州制定刑法的范本[16]1。在《模范刑法典》中，犯罪被分為違警罪、微罪、輕罪以及重罪。后三類屬于實(shí)質(zhì)犯罪，指的是應(yīng)當(dāng)判處死刑或監(jiān)禁刑的犯罪。具體來說，1年監(jiān)禁刑是一個重要分界線，重罪是可以處1年以上監(jiān)禁刑或死刑的犯罪，微罪是可以處1年監(jiān)禁刑以下的犯罪，違警罪不是實(shí)質(zhì)犯罪，只能適用罰金、沒收以及其他民事制裁。違警罪不會使行為人受到因犯罪而引起的能力限制或法律上的不利后果的處罰。[16]8

德國現(xiàn)行刑法將犯罪分為重罪和輕罪，法定最高刑為1年以下自由刑或單處罰金的為輕罪，法定最低刑為1年以上自由刑的為重罪。另外，德國的《違反秩序法》主要調(diào)整一般的違反秩序行為，但對其不能適用剝奪人身自由的處罰。

意大利刑法典將犯罪分為重罪和違警罪。[17]20與美國、德國以刑期區(qū)分輕罪和重罪略有不同，意大利區(qū)分輕罪和重罪的標(biāo)準(zhǔn)是刑種。無期徒刑、有期徒刑、罰金是能夠適用于重罪的主刑，拘役和罰款則屬于違警罪的主刑。意大利刑法不僅將主刑分為適用于重罪的主刑和輕罪的主刑，還對附加刑作了同樣區(qū)分。[17]11-12

在上述國家的刑法中，關(guān)于犯罪分類的規(guī)定，都是以刑罰的輕重作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)。由于歷史傳統(tǒng)、法律制度等的不同，各個國家對犯罪分類的具體模式和具體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得不盡相同。在具體模式上，有的國家采取兩分法，有的采取三分法，有的采取四分法；在輕重標(biāo)準(zhǔn)上，有的國家規(guī)定的是1年監(jiān)禁刑，有的國家規(guī)定的是2年監(jiān)禁刑。

第二，以社會危害性為標(biāo)準(zhǔn)。1994年修訂的新《法國刑法典》雖然也是將犯罪分三類，但分類的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化，由1810年《法國刑法典》以刑期為標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)橐陨鐣：π詾闃?biāo)準(zhǔn)。新《法國刑法典》明確規(guī)定，根據(jù)犯罪行為的嚴(yán)重程度，將犯罪分為違警罪、輕罪和重罪。重罪能夠適用的刑罰為無期徒刑、終身拘押、10年以上有期徒刑或有期拘押，同時可以并處罰金刑和附加刑；輕罪能夠適用的刑罰有10年以下監(jiān)禁、公共利益勞動、罰金、限制或剝奪權(quán)利以及公布判決等附加刑；違警罪能夠適用的刑罰則為1500歐元以下罰金（累犯不超過3000歐元）、剝奪或限制權(quán)利和附加刑。[18]新《法國刑法典》雖然依照犯罪的社會危害性嚴(yán)重程度對犯罪進(jìn)行分類，但在具體劃分時還是以刑罰為標(biāo)準(zhǔn)。重罪和輕罪的分界線是10年有期徒刑，輕罪和違警罪的分界線是單處罰金或限制權(quán)利。

二、輕微犯罪界定之評價

上述理論觀點(diǎn)和國外立法對輕微犯罪的界定進(jìn)行了有益的探索和實(shí)踐，各有優(yōu)劣。

（一）宣告刑標(biāo)準(zhǔn)說

宣告刑是審判機(jī)關(guān)根據(jù)具體犯罪及犯罪人的特殊性依法判處并宣告的應(yīng)當(dāng)實(shí)際執(zhí)行的刑罰。[19]318宣告刑是對法定刑的貫徹落實(shí)，是針對個案和具體的犯罪人確定的刑罰。以宣告刑為標(biāo)準(zhǔn)確定輕微犯罪的范圍，更能體現(xiàn)具體問題具體分析，更有利于貫徹刑罰個別化原則。而且，以宣告刑為標(biāo)準(zhǔn)界定輕微犯罪，比以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)界定輕微犯罪，范圍更廣，會有更多的犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人適用更加輕緩的刑事制裁措施和刑事訴訟程序。如同樣是將3年有期徒刑作為輕微犯罪和重罪的界限，如果規(guī)定應(yīng)當(dāng)判處3年有期徒刑以下刑事制裁措施的犯罪為輕微犯罪，就意味著雖然有些犯罪的法定刑幅度的上限超過3年有期徒刑，但如果法官根據(jù)犯罪情節(jié)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判處3年以下有期徒刑，那么該犯罪就屬于輕罪，這樣輕罪的范圍就明顯廣于將輕微犯罪的標(biāo)準(zhǔn)界定為法定最高刑為3年以下有期徒刑時的情形。以組織出賣人體器官罪為例，根據(jù)《刑法》第234條之一規(guī)定，組織他人出賣人體器官的，處5年以下有期徒刑，并處罰金。如果認(rèn)為法定最高刑為3年有期徒刑以下刑事制裁措施的犯罪是輕罪，那么該罪就不屬于輕罪。但如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判處3年有期徒刑以下刑事制裁措施的犯罪為輕罪，法官就擁有一定的裁量權(quán)。如果根據(jù)個案情況，認(rèn)為該罪應(yīng)當(dāng)判處3年以下有期徒刑的刑罰，那么該罪就可以屬于輕罪。

宣告刑標(biāo)準(zhǔn)的上述優(yōu)點(diǎn)，恰恰也是其最大的缺點(diǎn)，因?yàn)樗沟幂p罪與重罪的界分陷入不確定的狀態(tài)。就某一行為是輕罪還是重罪而言，應(yīng)是明確的、確定的，不能取決于事后的判斷，也不能取決于法官的自由裁量。法官在確定宣告刑時，既要考慮行為的客觀危害、行為人的主觀惡性，也要考慮行為人的人身危險性；既要考慮定罪情節(jié)，也要考慮量刑情節(jié)；既要考慮罪中情節(jié)，也要考慮罪前、罪后情節(jié)。法官擁有自由裁量權(quán)，根據(jù)不同的情節(jié)作出不同的判決，這有利于實(shí)現(xiàn)個案公正。但按照宣告刑標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)法定刑幅度較大時，法官擁有較大的自由裁量權(quán)，就意味著在一定程度上就具有決定某一行為屬于輕微犯罪還是重罪的權(quán)力，這極易滋生腐敗。以宣告刑為標(biāo)準(zhǔn)的另一缺點(diǎn)在于，界定罪行輕重的目的，是為了適用不同的程序和制裁措施，這就需要在審理前確定該行為屬于輕微犯罪還是重罪。如果以宣告刑為標(biāo)準(zhǔn)，要么會導(dǎo)致法官先入為主、未審先判，要么是判決后將該行為歸為輕微犯罪或重罪，這樣喪失了劃分罪行輕重的程序意義和實(shí)體意義。

（二）法定刑標(biāo)準(zhǔn)說

法定刑是刑法分則條文對具體犯罪所確定的適用刑罰的種類和刑罰幅度。[19]318它是立法機(jī)關(guān)根據(jù)某種犯罪的社會危害性而確定的量刑標(biāo)準(zhǔn)。以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)劃分輕微犯罪和重罪的優(yōu)點(diǎn)在于客觀、明確、確定，可操作性強(qiáng)。立法機(jī)關(guān)在為某種犯罪配置法定刑時，既要縱向考察該種犯罪的性質(zhì)、社會危害性，又要橫向?qū)ψ锱c罪之間的輕重進(jìn)行比較，以建立合理的罪刑階梯?！叭绻f，對于無窮無盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應(yīng)用幾何學(xué)的話，那么也很需要有一個相應(yīng)的、由最強(qiáng)到最弱的刑罰的階梯。”[20]這樣才能做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相當(dāng)。由此可見，法定刑的輕重直觀地反映了行為社會危害性的大小即嚴(yán)重程度。雖然法定刑的設(shè)置含有主觀因素，受歷史傳統(tǒng)、立法經(jīng)驗(yàn)、社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件影響和制約，無法達(dá)到絕對的完美，但其存在有相對科學(xué)性和合理性，代表了一定時期立法者對某種犯罪的評價，因此，以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)劃分罪行輕重，具有一定的客觀性。而且，法定刑是確定的、明確的，以此作為標(biāo)準(zhǔn)，不會產(chǎn)生歧義，易于實(shí)踐中的把握和操作。

以法定刑作為標(biāo)準(zhǔn)也存在固有的缺陷，它違背了犯罪與刑罰之間正常的邏輯順序?！皬睦硇越嵌瓤?，犯罪的嚴(yán)重程度并不取決于對它當(dāng)處刑罰的輕重，而應(yīng)當(dāng)反過來，對處刑之輕重起支配作用的，應(yīng)當(dāng)是犯罪的嚴(yán)重程度?！盵21]犯罪的嚴(yán)重程度決定了應(yīng)對其適用的刑罰，以刑罰的輕重來判斷罪行的輕重，顛倒了二者之間的因果關(guān)系和邏輯順序，以罪定刑變?yōu)榱艘蛐潭ㄗ?，這是法定刑標(biāo)準(zhǔn)說受到的最主要批評，也是1994年生效的新《法國刑法典》將1810年《法國刑法典》對犯罪分類將形式標(biāo)準(zhǔn)改為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的原因。

（三）實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說

無論是以社會危害性為標(biāo)準(zhǔn)，還是以綜合情節(jié)為標(biāo)準(zhǔn)，都屬于實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說。以實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作為區(qū)分輕微犯罪和重罪的標(biāo)準(zhǔn)，符合邏輯順序。社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，是刑事違法性和刑罰當(dāng)罰性的前提；某一行為之所以會被規(guī)定為犯罪，從根本上來說，就是其具有嚴(yán)重的社會危害性。社會危害性越大，罪行越嚴(yán)重，反之，社會危害性越小，罪行越輕微。

實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說的主要缺點(diǎn)是抽象，模糊，不具有可操作性。雖然有學(xué)者試圖對社會危害性等因素進(jìn)行量化分析[22][23]，但社會危害性的大小受多種因素的影響，量化標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)全面本身就存在爭議，能否在實(shí)踐中操作也是一大問題。而且，對社會危害性的評價本身就有一定的主觀性，不同的時期、不同的主體、不同的社會環(huán)境下對行為的社會危害性的評價就會有所不同。因此，以實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)劃分罪行輕重，會導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)虛置，分類混亂。

三、輕微犯罪之科學(xué)界定

討論輕微犯罪，是為了解決其刑事責(zé)任問題，是在構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上研究處罰制度，所以應(yīng)在現(xiàn)行的刑法框架內(nèi)、以行為構(gòu)成刑法明確規(guī)定的犯罪為前提。雖然應(yīng)當(dāng)適度的擴(kuò)大犯罪圈，將之前勞動教養(yǎng)、治安管理處罰法規(guī)制的部分行為納入到刑法的調(diào)整范圍，但基于罪刑法定原則，只有當(dāng)立法修改后，才能對其適用刑事制裁措施。而且立法在修改時，要符合刑法謙抑性的要求，不能完全取消定量因素，將所有的違法行為全部納入刑法加以調(diào)整。對輕微犯罪，應(yīng)體系性、系統(tǒng)性地予以界定。

（一）輕微犯罪界定的對象

輕微犯罪界定的對象是罪行，而不是罪名或犯罪性質(zhì)。罪行，是指根據(jù)刑法的規(guī)定，符合某一犯罪構(gòu)成特征，并對其配置相應(yīng)法定刑的行為模式。[23]109罪名，是對犯罪本質(zhì)特征或主要特征的高度概括。[19]316罪名具有概括、區(qū)分、評價等功能，但是，僅從罪名上無法判斷或很難判斷罪行的輕重?，F(xiàn)行刑法中，除了少數(shù)罪名只包含一種罪刑單位外，絕大多數(shù)罪名都包括兩種或兩種以上罪刑單位。如故意傷害罪，有三檔罪刑單位，根據(jù)所造成的結(jié)果是輕傷、重傷還是傷害致死或嚴(yán)重殘疾，分別適用3年以下有期徒刑、拘役或管制，或者3年以上10年以下有期徒刑，抑或10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑三種不同的法定刑幅度。可見，對故意傷害罪，最低可判處限制人身自由的管制，最高可處剝奪生命的死刑。這樣，就無法籠統(tǒng)地說該罪是重罪還是輕罪。犯罪性質(zhì)也無法成為區(qū)分重罪和輕微犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。犯罪客體決定著犯罪性質(zhì)，犯罪性質(zhì)在很大程度上反映著犯罪行為社會危害性的大小。從總體上看，刑法分則是按犯罪性質(zhì)的不同及嚴(yán)重程度進(jìn)行分類和排列的。但是，就同一性質(zhì)的犯罪行為而言，罪行輕重可能不同；就不同性質(zhì)的犯罪行為而言，罪行輕重程度亦有可能相當(dāng)，而且存在性質(zhì)較嚴(yán)重的犯罪的社會危害性小于性質(zhì)較輕的犯罪的情形。如同是性質(zhì)最嚴(yán)重的危害國家安全犯罪，背叛國家罪的起刑點(diǎn)就是10年有期徒刑，而分裂國家罪最輕可以單處剝奪政治權(quán)利這種附加刑。又如，危害公共安全罪排在刑法分則第二章，屬于性質(zhì)較嚴(yán)重的犯罪，但危險駕駛罪的法定刑比第四章侵犯人身權(quán)利犯罪、第五章侵犯財產(chǎn)權(quán)利犯罪中的多數(shù)犯罪的法定刑都低得多?？梢姡缸镄再|(zhì)和罪行輕重并非對應(yīng)關(guān)系，二者之間沒有必然聯(lián)系，犯罪性質(zhì)只是影響罪行輕重的一個因素。所以，區(qū)分輕微犯罪和重罪的標(biāo)準(zhǔn)只能是罪行，罪行是犯罪的最小單位[23]110。同一罪名，可以分割為輕重不同的罪行單位，通過不同幅度的法定刑配置，能夠直觀、明確地反映出某一行為的嚴(yán)重程度。

（二）輕微犯罪界定的標(biāo)準(zhǔn)

輕微犯罪界定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為形式標(biāo)準(zhǔn)，即法定刑標(biāo)準(zhǔn)。形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之間應(yīng)是表里關(guān)系。社會危害性是對犯罪本質(zhì)的評價，是犯罪分類的內(nèi)在依據(jù)，而法定刑是社會危害性的外在體現(xiàn)，是犯罪分類的客觀標(biāo)準(zhǔn)。從應(yīng)然的角度來說，社會危害性越大，法定刑越重；社會危害性越小，法定刑越輕。無論是以社會危害性作為標(biāo)準(zhǔn)，還是以法定刑作為標(biāo)準(zhǔn)，二者劃分的結(jié)論應(yīng)該是一致的。立法者以社會危害性為依據(jù)劃分罪行輕重，表現(xiàn)出來的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是具體明確的。就司法者擁有的自由裁量權(quán)而言，不確定性無法避免，但自由裁量權(quán)是有限度的。立法的明確性、確定性是罪刑法定的要求，也是法律追求的目標(biāo)。界定輕微犯罪的標(biāo)準(zhǔn)首先要明確、直觀，易于操作。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)雖然有其合理性，可以成為指導(dǎo)立法為犯罪配置法定刑的依據(jù)，但它是抽象、模糊的，對于社會危害性的判斷也存在主觀性，因此，不宜成為界定輕微犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。理論上還有一種觀點(diǎn)，將形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來，采取折衷的態(tài)度。如有學(xué)者主張，以形式標(biāo)準(zhǔn)為主，同時兼顧實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。[24]也有學(xué)者主張，以實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為主，兼采形式標(biāo)準(zhǔn)，“只有從實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，才能發(fā)現(xiàn)真正的‘嚴(yán)重犯罪’，從而為犯罪控制提供一個方向，為設(shè)計合理的犯罪控制政策提供智識支持”[7]86。這種觀點(diǎn)存在邏輯矛盾。在法學(xué)理論研究中，如果對于某個問題存在兩種截然不同的觀點(diǎn)，并且這兩種觀點(diǎn)各有優(yōu)劣時，就會形成看似全面的折衷說。在罪行輕重劃分標(biāo)準(zhǔn)這一問題上也不例外。折衷說從表面上來看，將形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來，能克服二者的缺陷，但實(shí)際上是把兩個層次的問題混淆在一起了，沒有認(rèn)識到社會危害性是指導(dǎo)立法的內(nèi)在根據(jù)，刑罰才是劃分罪行輕重的外在標(biāo)準(zhǔn)，因此，折衷說并不可取。至于是法定刑標(biāo)準(zhǔn)還是宣告刑標(biāo)準(zhǔn)，在現(xiàn)行刑事立法中都能夠得到支持和體現(xiàn)。在《刑法》中，以刑期為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定有4處，分別是第7條關(guān)于屬人管轄權(quán)的規(guī)定、第8條關(guān)于保護(hù)管轄權(quán)的規(guī)定、第72條關(guān)于緩刑的適用條件的規(guī)定以及第87條關(guān)于追訴時效期限的規(guī)定。其中，除了關(guān)于緩刑的適用條件使用的是宣告刑之外，其余3處使用的都是法定刑。在刑事訴訟法中，以刑期或刑種為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定有11處，分別是第20條關(guān)于審判管轄權(quán)的規(guī)定，第34條關(guān)于法定指派援助的規(guī)定，第65條關(guān)于取保候?qū)彈l件的規(guī)定，第79條關(guān)于逮捕條件的規(guī)定，第202條關(guān)于一審案件審理期限的規(guī)定，第212、214條關(guān)于簡易程序的規(guī)定，第232條關(guān)于二審案件審理期限的規(guī)定，第271條關(guān)于對未成年人附條件不起訴的規(guī)定，第275條關(guān)于未成年人犯罪記錄封存制度的規(guī)定以及第277條關(guān)于當(dāng)事人和解適用條件的規(guī)定。在這11處規(guī)定中，無一例外的都是以宣告刑作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)?？梢?，在刑事法律中，是以宣告刑為標(biāo)準(zhǔn)，還是以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)，并不存在固定模式，而是要由規(guī)定的具體內(nèi)容和立法目的所決定。比如，關(guān)于屬人管轄權(quán)和保護(hù)管轄權(quán)的確定，必須以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)閷偃斯茌牂?quán)和保護(hù)管轄權(quán)解決的是一國刑事管轄權(quán)范圍的問題，不涉及具體犯罪情節(jié)和犯罪人因素的考量，僅僅是對罪行的抽象判斷。而就適用緩刑的條件而言，則必須考慮具體的犯罪情節(jié)和犯罪人的因素，所以，應(yīng)當(dāng)以宣告刑為判斷標(biāo)準(zhǔn)。再如，《刑事訴訟法》中凡是以刑期為標(biāo)準(zhǔn)的都采用宣告刑，是因?yàn)檫@些規(guī)定主要涉及刑事訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)適用何種程序的問題，由此需要對犯罪行為以及犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的情況進(jìn)行具體的綜合的判斷，而如果以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)，則會由于標(biāo)準(zhǔn)過于抽象而使這些規(guī)定存在的意義大打折扣，不利于實(shí)踐中的操作。就對罪行輕重的劃分而言，只能是刑法規(guī)范的類型化的行為[25]，而非實(shí)踐中各種各樣具體的行為。衡量這種類型化行為輕重的標(biāo)準(zhǔn)，只能是法定刑。宣告刑受案件各種因素的影響，并不必然反映罪行輕重。而且，如果以宣告刑為標(biāo)準(zhǔn)，不僅使形式標(biāo)準(zhǔn)說違背邏輯的缺陷更明顯，還會降低研究輕微犯罪的意義，使得諸多專門為輕微犯罪設(shè)計的制度和程序無法適用。除此之外，以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)也是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，是我國現(xiàn)階段的基本刑事政策，應(yīng)當(dāng)貫穿刑事立法、司法和執(zhí)行的全過程。以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)，有利于從立法層面貫徹“輕罪輕處”“輕罪更輕”的刑事政策。如果以宣告刑為標(biāo)準(zhǔn)，則僅是從司法層面貫徹這一刑事政策。立法是司法的前提和基礎(chǔ)；脫離立法，必然影響刑事政策的貫徹和實(shí)施。綜上，應(yīng)當(dāng)排除法官自由裁量等人為因素，采用更為客觀的法定刑標(biāo)準(zhǔn)。

（三）輕微犯罪界定的具體界限

關(guān)于輕微犯罪的具體界限，應(yīng)采取3年說。設(shè)置輕微犯罪與重罪的分界線，既要考慮到科學(xué)性，又要考慮到現(xiàn)實(shí)性。科學(xué)地設(shè)置輕微犯罪與重罪的分界線，要求輕微犯罪與重罪的比例恰當(dāng)，但是何謂恰當(dāng)？輕微犯罪占犯罪的多數(shù)才是恰當(dāng)。輕微犯罪與重罪的比例反映了一國刑法的嚴(yán)厲程度。輕微犯罪越多，說明刑法越寬和，刑罰越輕緩；反之，重罪越多，說明刑法越嚴(yán)厲，刑罰越嚴(yán)酷。刑法輕緩化是刑法發(fā)展的必然趨勢，也是各國刑事立法的選擇。這就要求重罪重刑比例不能過高。從實(shí)然的角度來看，“就像動物中產(chǎn)卵率最大的往往都是體積較小的低等動物一樣，在犯罪當(dāng)中，輕罪（像小額盜竊、詐騙、流浪等）也往往占多數(shù)”。[26]因此，科學(xué)合理的劃分結(jié)果應(yīng)是輕罪占犯罪的絕對多數(shù)。據(jù)統(tǒng)計，在刑法468個罪名中，罪刑單位規(guī)定法定最高刑在3年有期徒刑以下的罪名有264個，占總數(shù)的56.41%。從實(shí)踐中的數(shù)據(jù)來看，被判3年有期徒刑以下刑罰的也占多數(shù)。某市從2009年到2013年，被判3年有期徒刑以下占全部刑事案件的比例分別為55.4%、60.4%、65.8%、68%、72.4%。[27]從全國的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，從2011年到2015年，被判3年有期徒刑以下刑罰的被告人占給予刑事處罰的比例分別為76.3%、78%、82%、84.2%、84.4%。①以上數(shù)據(jù)系根據(jù)最高人民法院每年發(fā)布的《全國法院司法統(tǒng)計公報》中的統(tǒng)計數(shù)據(jù)計算得出的。不論是從某地的數(shù)據(jù)來看，還是從全國的判決情況來看，被判3年有期徒刑以下刑罰的人數(shù)都能占到大多數(shù)，而且所占比例體現(xiàn)出上升趨勢。隨著法網(wǎng)的嚴(yán)密，輕微犯罪的增加，無論是立法上還是司法實(shí)踐中，這一比例還會有所提高。現(xiàn)實(shí)性要求分界線的劃定要考慮我國現(xiàn)行刑法規(guī)范的實(shí)際情況、司法習(xí)慣以及公眾的接受程度。無論是在刑法還是刑事訴訟法中，3年都是一個重要的分界線。在刑法總則中，屬人管轄權(quán)、保護(hù)管轄權(quán)以及緩刑的適用都與3年有期徒刑有密切的關(guān)系，由此暗含了立法者將3年有期徒刑作為重罪與輕微犯罪分界線的傾向。在刑法分則中，以3年為法定刑幅度一端的罪行，比以5年為法定刑幅度一端的罪行多出一倍左右。[23]406-455這既說明3年有期徒刑是一個重要刑期節(jié)點(diǎn)，也反映出3年有期徒刑比5年有期徒刑更適合做分界線。在刑事訴訟法中，簡易程序、自訴案件中被告人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，以及最高人民檢察院《關(guān)于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》都將3年有期徒刑以下刑罰作為適用條件之一。立法的規(guī)定反映了立法者的價值判斷，是立法經(jīng)驗(yàn)和理性選擇的結(jié)果。從現(xiàn)行刑法和刑事訴訟法的諸項(xiàng)規(guī)定可以看出，3年有期徒刑是重罪和輕微犯罪的分界線。立法的這一傾向影響著司法實(shí)踐和公眾的觀念。這一點(diǎn)從最高人民法院每年發(fā)布的《全國法院司法統(tǒng)計公報》中也可得到印證。在2011年以前，最高人民法院在統(tǒng)計刑事案件被告人判決情況時都是將5年有期徒刑作為分界線，但是從2011年以后，最高人民法院在統(tǒng)計時還將3年有期徒刑增加為分界線，對3年以上不滿5年和3年以下有期徒刑的判決情況分別予以統(tǒng)計，這在一定程度上也能反映出司法者態(tài)度的轉(zhuǎn)變。從另一個角度來看，將5年有期徒刑，甚至是7年或10年有期徒刑作為輕微犯罪的上限，固然可以使輕罪的比例大幅提高，但會使很多嚴(yán)重的罪行劃入輕微犯罪，與公眾傳統(tǒng)觀念不符，而且也沒有可操作性和實(shí)際意義。因此，從科學(xué)合理性和現(xiàn)實(shí)可操作性兩方面綜合考慮，以3年有期徒刑作為重罪與輕微犯罪的分界線，較為合適。

同時，應(yīng)以法定最高刑為標(biāo)準(zhǔn)劃分重罪輕罪。劃分重罪和輕罪的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是統(tǒng)一的。有學(xué)者提出以法定最高刑5年有期徒刑為劃定輕罪的標(biāo)準(zhǔn)，即在這一刑罰之下的為輕罪，以法定最低刑5年有期徒刑為劃定重罪的標(biāo)準(zhǔn)，即在這一刑罰之上的為重罪。這種對于重罪和輕罪采用不同標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)存在嚴(yán)重的邏輯矛盾，采用這一標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致有些行為既屬于輕罪又屬于重罪。該學(xué)者也認(rèn)識到有可能會出現(xiàn)這一問題，所以主張運(yùn)用“疑罪從無、從輕”原則予以解決。[10]62“疑罪從無”是刑事訴訟中的一項(xiàng)重要原則，是指在證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)不到排除合理懷疑時，不得定罪。“刑疑從輕”是指在構(gòu)成犯罪，但不能確定適用何種刑罰時選擇適用較輕的刑罰。出現(xiàn)某一行為既屬于輕罪又屬于重罪，是由于這種標(biāo)準(zhǔn)自身存在問題，與“疑罪從無、刑疑從輕”原則所適用的對象、解決的問題并無任何關(guān)系。因此，在劃分重罪和輕罪時應(yīng)采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，這才符合邏輯。

四、余論

輕微犯罪包括輕罪和微罪，凡是法定最高刑為3年有期徒刑以下②包括3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處附加刑，非刑罰處罰等。的罪行都屬于輕微犯罪，其中，法定最高刑為拘役的罪行為微罪。除此之外，都是重罪。之所以以法定最高刑拘役作為輕罪和微罪的分界線，主要是基于兩點(diǎn)考慮：一方面，微罪和輕罪之間應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)?shù)奶荻?。輕罪的法定最高刑是3年有期徒刑，這樣，如果將微罪的法定最高刑也確定為有期徒刑，就無法與輕罪的法定最高刑拉開差距。在我國刑罰體系中，按照由重到輕的順序，拘役是排在有期徒刑之后、管制之前的一種較輕的刑罰。拘役及其以下刑罰無論是在刑罰的嚴(yán)厲性程度上還是行刑的社會化程度上，抑或在訴訟程序中采取的強(qiáng)制措施都與有期徒刑存在明顯的區(qū)別。所以，將拘役作為微罪的法定最高刑，既可以使微罪與輕罪之間形成合理梯度，也可以使微罪與輕罪合理銜接。另一方面，微罪的法定最高刑不能設(shè)置得過低。理論研究應(yīng)當(dāng)具有超前性，這樣才能指導(dǎo)立法和司法，但也不能脫離現(xiàn)行立法，不能脫離司法實(shí)踐，只有立足于立法和實(shí)踐的理論研究才有生命力。雖然《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》增設(shè)的一些新罪改變了以往犯罪均配置有期徒刑的慣例，但是，在現(xiàn)行《刑法》中還沒有規(guī)定法定最高刑為管制的罪行，且由于罰金刑的附加刑地位，更不存在法定最高刑為罰金的罪行。因此，將微罪的法定最高刑確定為管制或是更輕的罰金并無現(xiàn)實(shí)意義。綜上，將法定最高刑拘役作為輕罪和微罪的界限，既是對犯罪合理分層的需要，也符合我國刑事立法和實(shí)踐的要求。