關(guān)保英

內(nèi)容提要：《民法典》頒布后，行政法典總則的制定成為學(xué)界和實務(wù)部門關(guān)注的焦點，而行政法典總則制定的正當(dāng)性何在則需要從理論上予以回應(yīng)。行政法典總則首先是一個獨立的法典，具有總括性和統(tǒng)領(lǐng)性；此外，它也是一個公法體系。我國行政法體系取得的成就及其存在的瑕疵能夠從正反兩個方面說明行政法典總則制定的重要性。據(jù)此，行政法典總則的制定具有支持法律體系、正名公法體系、整合行政法體系和對接其他部門法體系的法治價值。從行政法與憲法關(guān)系、行政部門法的獨立性、行政法規(guī)范的規(guī)模、行政法相關(guān)理念和原則的成熟性等進路分析都能夠支持行政法典總則制定的可能性。行政法典總則的制定應(yīng)當(dāng)以作為行政基本法、確立行政法治理念和基本原則、形成統(tǒng)一體例、補充缺失板塊、統(tǒng)攝部門規(guī)則和地方規(guī)則為技術(shù)線路。

在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）頒布之前，我國學(xué)界就有制定行政法典總則的呼聲，①參見楊海坤：《一部中國行政程序法典正呼之欲出》，載《法治論叢》2002年第6期；王世濤：《行政法的法典化及其模式選擇》，載《時代法學(xué)》2005年第4期；關(guān)保英：《行政法典總則的法理學(xué)分析》，載《法學(xué)評論》2018年第1期；等。有學(xué)者甚至對行政法典總則的體系作了構(gòu)造和設(shè)計?！睹穹ǖ洹奉C布以后，行政法典總則的制定便成為了行政法學(xué)界一個熱點問題，已有一系列學(xué)術(shù)論文對行政法典總則制定的相關(guān)理論問題和實踐問題作了深度研究。同時，學(xué)界也有不同聲音，認(rèn)為制定行政法典總則既不可行也不必要。②也有一小部分學(xué)者認(rèn)為，制定行政法典總則或者形成行政法典既沒必要也不可行。而從《民法典》頒布后有關(guān)行政法典總則制定的研究來看，該論點并沒有得到學(xué)界的普遍支持。即是說，行政法典或者行政法典總則的制定是行政法學(xué)界的主流認(rèn)知，也可以說是行政法學(xué)界的共識。無論來自正面的聲音還是來自反面的聲音，我們都需要從理論上予以論證和澄清。如果說制定行政法典總則不可行的話，應(yīng)當(dāng)有理論上的論證。而如果說制定行政法典總則是應(yīng)當(dāng)和必須的話，那同樣應(yīng)當(dāng)從理論上給予回應(yīng)。但筆者發(fā)現(xiàn)學(xué)界目前尚未有此類系統(tǒng)論證，尤其是學(xué)界目前對行政法典總則制定的正當(dāng)性的回應(yīng)還顯不足。正是基于這樣的考慮，筆者撰就本文，擬對行政法典總則制定的正當(dāng)性作系統(tǒng)研究。

一、行政法典總則的涵義

究竟什么是行政法典總則這在學(xué)界還未形成共識。有些學(xué)者也用行政法典通則的概念，而行政法典總則與行政法典通則是不是同一意義的概念，還未有學(xué)者做過專門研究。目前學(xué)界關(guān)于行政法典總則的理解可以分為廣義和狹義。廣義的行政法典總則指的是一個類似于《民法典》的系統(tǒng)的行政法典，該行政法典僅僅區(qū)別于部門行政法。也就是說，行政法典總則在廣義概念之下，它是相對于部門行政法而言的。③參見關(guān)保英：《論行政法典總則的制定及其對行政法體系的整合》，載《東方法學(xué)》2021年第6期。狹義的行政法典總則則是指對行政法體系作出統(tǒng)領(lǐng)的、區(qū)別于一般行政法的一個總的典則，它僅僅包括行政法的相關(guān)指導(dǎo)思想、理念，行政法的原則或者一些有關(guān)行政法規(guī)范的核心問題，如行政組織法的核心問題、行政程序法的核心問題、行政救濟法的核心問題。但在這個統(tǒng)一的總則中，行政組織法、行政程序法和行政救濟法并沒有完全被包容進來，它類似于《民法典》中的總則部分。究竟如何理解行政法典總則的概念，如何選擇廣狹義的行政法典總則并不十分重要，因為它僅僅是一個立法技術(shù)問題。而在筆者看來，行政法典總則應(yīng)當(dāng)有下列四個特征，并從這些特征出發(fā)來理解我國未來的行政法典總則及其模式。

（一）行政法典總則是一個法典

在我國目前的行政法體系中排列著諸多部類，或者說分布著一些行政法規(guī)范領(lǐng)域，它們構(gòu)成了我國行政法體系相關(guān)板塊，如行政組織法、行政行為法或者行政程序法、行政救濟法，還有行政監(jiān)督法等。甚至部門行政法也可以作為行政法體系的構(gòu)成，在部門行政法中更有著非常多的行政法規(guī)范或者行政法典則。行政法典總則不是簡單地對已經(jīng)形成或者已經(jīng)存在的行政法規(guī)范的引領(lǐng)，即是說，行政法典總則本身就是一個法典。作為一個法典，它具有相應(yīng)的獨立性，是一個完整的東西，是一個不依賴于其他法典就能夠獨立存在的東西。該涵義提醒我們，行政法典總則的制定是一個超越了目前行政法規(guī)范的行政立法行為，它不是對既有的行政法典的編纂，更不是對現(xiàn)成的行政法典的匯編。行政法典總則作為一個法典，其具體構(gòu)型需要在制定過程中再做進一步的探討，但它作為法典的屬性，作為法典的獨立性及其地位，則是毋庸置疑的。

（二）行政法典總則具有總括性

《民法典》中設(shè)置了總則與分則，關(guān)于總則所規(guī)定的內(nèi)容，有學(xué)者指出：“關(guān)于民法總則的內(nèi)容安排……它基本上是‘民法典第一編’、‘民法典相關(guān)前置性規(guī)定’意義上的民法典總則?！雹苎姡骸吨袊穹ǖ渚幾耄河^念、愿景與思路》，載《中國法學(xué)》2015年第4期?？梢娒穹ǖ淇倓t在《民法典》中具有澄清概念和確立價值的地位，它的內(nèi)容決定了后續(xù)內(nèi)容的方向，它的內(nèi)容具有一定的工具價值。所謂工具價值就是通過民法典總則可以使《民法典》的其他內(nèi)容在運作過程中有邏輯的正當(dāng)性，有一定的解釋方法。民法典總則的這個特性也必然會影響到行政法典總則，在我國目前的行政法規(guī)范中，幾乎每一個單行的行政法規(guī)范或者行政法典則都有總則的設(shè)置。以《中華人民共和國行政許可法》為例，其第一章就是總則，包括了十個條款，對行政許可法制定的目的，對行政許可的概念，對行政許可設(shè)定和實施的原則作了規(guī)定。尤其規(guī)定了行政許可的法治價值和要實現(xiàn)的法治目標(biāo)，例如第八條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償。”我國其他行政法規(guī)范或典則也都通過總則將該行政法規(guī)范或典則的相關(guān)關(guān)鍵問題作了表述，通過總則提煉了該范疇內(nèi)行政主體和行政相對人的相互關(guān)系。

總而言之，目前行政法規(guī)范和典則中的總則具有總括性，就是將行政法規(guī)范所涉及的較為分散的問題從總體上作一個概括，這與民法典總則的功能和內(nèi)容是非常一致的。那么，我們要制定的行政法典總則也必然是對行政法治或者相關(guān)行政法規(guī)范中的問題進行總括。而我們所要制定的行政法典總則所總括的問題與目前單一行政法典的總則所總括的問題是有明顯區(qū)別的。具體地講，單一行政法典的總則僅僅總括了該法典所調(diào)控的行政法關(guān)系，而將要制定的行政法典總則則需要總括行政法治中普遍適用的一些問題，它以行政法關(guān)系的總體為總括的對象，以行政秩序為總括的對象，這是行政法典總則的第二個含義。

（三）行政法典總則具有統(tǒng)領(lǐng)性

行政法典總則對行政法后續(xù)問題的總括僅僅表明了它能夠提煉行政法體系和行政法治中的關(guān)鍵問題。這只是行政法典總則的屬性之一，與該屬性相適應(yīng)并相區(qū)別的則是它的統(tǒng)領(lǐng)性。所謂統(tǒng)領(lǐng)性就是指行政法典總則統(tǒng)攝了行政法體系中的其他個別性、具體性的問題。行政法典總則在行政法體系中處于相對較高的位次，具有相對較高的法律位階。行政法典總則之下的其他行政法規(guī)范或者行政法典則，或者這些典則所涉及的行政秩序、行政法關(guān)系，都需要通過總則確定其自身的價值。

筆者曾經(jīng)對我國目前行政法典則中的總則問題進行過研究，筆者認(rèn)為行政法典總則具有統(tǒng)領(lǐng)行政法后續(xù)內(nèi)容的價值：“所謂行政法典總則，是指體現(xiàn)于單一行政法典中并統(tǒng)攝該法典后續(xù)行文方式的那些內(nèi)容。”⑤參見前引①，關(guān)保英文。這個特性是我們制定行政法典總則時必須充分考慮的因素。作為一個統(tǒng)領(lǐng)，在行政法典總則中相關(guān)的行政法治理念、相關(guān)的行政法治指導(dǎo)思想以及行政法治所要達到的目標(biāo)都應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)。因為這些內(nèi)容才使得制定行政法典總則具有非常重要的實用價值，通過總則可以引領(lǐng)中國的行政法體系，引領(lǐng)中國的行政法治運作，而且可以將目前行政法中一些零散的問題予以整合。

（四）行政法典總則是一個公法體系

公法與私法的界分在世界各國都被普遍采用，即是說，公法與私法這兩個不同屬性的法域是客觀存在的，而且公法與私法也有著質(zhì)的區(qū)別。有學(xué)者就指出：“公法與私法在當(dāng)今社會機制之下也許不一定涇渭分明，但至少還是有界限的，私法能夠滲入公法但并不等于私法和公法可以完全融為一體，公法與私法應(yīng)當(dāng)各自有著自身的質(zhì)的規(guī)定性?！雹迯埵绶迹骸端椒B入公法的必然與邊界》，載《中國法學(xué)》2019年第4期。這較為合理地給公法和私法的區(qū)分定了性。在我國的法學(xué)理論中，公法和私法的區(qū)分也形成了共識。例如，在我國普遍的認(rèn)知中，憲法和行政法就是公法，民法就是私法。

在我國的法律體系中，隨著《民法典》的頒布，私法體系已經(jīng)形成，包括能夠支持和解釋私法的相關(guān)概念系統(tǒng)都有相應(yīng)的定型。如在《民法典》中針對物權(quán)、債、合同、人格權(quán)、婚姻家庭等概念形成了一個非常科學(xué)的概念系統(tǒng)，它高度抽象，但無論在學(xué)界還是實務(wù)部門都不會產(chǎn)生相應(yīng)的誤解。與之相比，我國的公法體系則相對滯后，除憲法典較為完整外，行政法體系則無法與民法體系相比擬。而行政法與憲法的關(guān)系也是公法體系必須解決的問題，但該問題在我國同樣是很模糊的。行政法典總則毫無疑問是一個公法體系，也是我們有意識地對公法體系的構(gòu)造，在這個構(gòu)造中行政法與憲法的關(guān)系會有一個很好的闡釋，行政法系統(tǒng)內(nèi)部的問題更會有一個科學(xué)的表述。

總而言之，行政法典總則是一個既屬于公法的東西，又是成體系的東西。而作為一個體系，依據(jù)結(jié)構(gòu)原理，其內(nèi)部各部分既要保持某種程度自洽，又要相互支持和依賴。該屬性提醒我們，行政法典總則的制定并不是一個簡單地將有關(guān)行政法規(guī)范或者典則堆積起來的立法行為，而是一個上升到科學(xué)的高度，能夠使行政法體現(xiàn)時代精神的法治促進行為。

二、我國行政法體系取得的成就

法典的制定和編纂問題是法理學(xué)的基本問題之一，有學(xué)者就曾將法典編纂概括為五種類型：一是治安策略的法典編纂，二是守成策略的法典編纂，三是統(tǒng)一策略的法典編算，四是整理策略的法典編纂，五是更新策略的法典編纂。⑦參見[日]穗積陳重：《法典論》，李求軼譯，商務(wù)印書館2014年版，第48頁。其對法典編纂的這五個類型概括是非?？茖W(xué)的，而且指明了不同法典編纂都與一定的法治環(huán)境和社會環(huán)境密不可分。如更新策略的法典編纂就是在時代更替的社會背景之下的編纂，而統(tǒng)一策略的法典編纂則是在一定社會階段成熟之時的編纂。毫無疑問，法典編纂也與法治狀況密不可分，例如治安策略的法典編纂就發(fā)生在前期尚未有立法行為的情形下，而整理策略的法典編纂和更新策略的法典編纂則是以厚實的法律積累為前提。這便提醒我們，在行政法典總則的制定中必須弄清楚我們所處的法治坐標(biāo)，必須將目前我國法治體系的狀況梳理出來，因為法治狀況的不同、法律典則積累的不同，行政法典總則制定的方略也就有所不同。我國行政法典總則之所以能夠在近一兩年來作為熱點問題被提出，與我國在行政法體系中已經(jīng)取得的成就密不可分。換言之，我們在行政法典總則的制定中必須首先對我國目前的法治狀況，尤其對行政法體系取得的成就有所認(rèn)識，筆者試將我國行政法體系取得的成就概括為下列方面。

（一）我國行政法的概念已有法律上的依據(jù)

行政法作為一個法律現(xiàn)象，它的概念問題是至關(guān)重要的。一方面，行政法的概念必須被提出，就是在法律體系和法律部門中必須有行政法這樣一個邏輯上的抽象。另一方面，該概念的內(nèi)涵和外延應(yīng)當(dāng)被界定，就是對它的實質(zhì)性的含義和它所覆蓋的規(guī)范范疇?wèi)?yīng)當(dāng)有一個認(rèn)知。毫無疑問，行政法的概念或者名稱在我國首先是學(xué)理上的問題，就是學(xué)者們首先使用這個概念。我國在1983年統(tǒng)編了第一部行政法教材，在該教材中統(tǒng)一使用了行政法的概念，并指出：“行政法是規(guī)定有關(guān)國家行政機關(guān)的組織活動的法律依據(jù)?！雹嗤蹒霠N：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第1頁。而在官方文件中，行政法的概念長期空缺。令人欣慰的是，2001年全國人民代表大會關(guān)于中國法律部門的劃分中正式使用了行政法的概念。⑨《符合實際需要的法律部門》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/zgrdzz/2011-10/27/content_1677263.htm，2021年11月24日訪問。這對行政法學(xué)界而言，是一個了不起的成就，因為通過全國人民代表大會的官方文件正式確立了行政法的概念，確立了行政法的名稱。應(yīng)當(dāng)說，在我國法律中由最高權(quán)力機關(guān)確立部門法的名稱尚屬首次，它也排解了有關(guān)該名稱的疑問，如以前有人更愿意將行政法叫作行政管理法等，全國人大所確立的這個名稱則一錘定音。那么，行政法的外延究竟是什么呢？應(yīng)當(dāng)說，該概念通過多年的努力，至少在學(xué)界形成共識，如在行政法體系中的行政組織法、行政程序法、行政救濟法、行政監(jiān)督法就是其最基本的外延。而部門行政管理法究竟是不是行政法？雖然在一些法治發(fā)達國家對這些部門行政管理法作為行政法的內(nèi)容是有質(zhì)疑的，但我國學(xué)界普遍認(rèn)為部門行政法管理也是行政法的構(gòu)成。也就是說，我國行政法在外延上，有規(guī)范行政主體的板塊，也有規(guī)范行政相對人的板塊，這個二元結(jié)構(gòu)使中國行政法具有了自己的特色，⑩參見關(guān)保英：《比較行政法學(xué)》，法律出版社2014年版，第126頁。也使中國行政法區(qū)別于其他國家的行政法。

（二）我國行政法已形成法圈

在行政法的形式特征中有一個特征就是法圈性，所謂法圈性是指：“行政法是一個框架性的概念，以法圈確定它的部門法屬性，其作為一個開放系統(tǒng)與社會發(fā)生能量交換?！?關(guān)保英：《行政法學(xué)》，法律出版社2018年版，第96頁。法圈性所揭示的含義是行政法是一個既封閉又開放的系統(tǒng)。說行政法是一個封閉的系統(tǒng)，是指行政法與其他任何部門法都是有界限的，行政法與其他任何部門法都是可以作出區(qū)隔的。行政法不論內(nèi)部情況如何，它都有著自身的邊緣，該邊緣使行政法能夠與民法、刑法、經(jīng)濟法、社會法等法律予以區(qū)分，當(dāng)然使行政法也能夠與憲法予以區(qū)分。?行政法與其他部門法的關(guān)系在理論上可以有一個清晰的劃分，可以有較為清晰的邊緣。然而，在法治實踐中，行政法與其他部門法的關(guān)系則并不那么簡單，尤其行政法與社會法、行政法與經(jīng)濟法、行政法與憲法的關(guān)系極為復(fù)雜。究竟如何厘清具體的邊緣，還需要在法治實踐中具體問題具體分析。從理論上講，行政法與民法的界分應(yīng)當(dāng)是非常清晰的，因為行政法屬于公法的范疇，而民法屬于私法的范疇?！睹穹ǖ洹分贫ê?，學(xué)者們便發(fā)現(xiàn)《民法典》所涉及的行政法問題有兩百多個。以此而論，行政法與其他部門法的關(guān)系是相對的。而說行政法是一個開放的系統(tǒng)，則是指行政法的內(nèi)容不是一成不變的，它與相關(guān)的社會機制經(jīng)常發(fā)生著能量交換，它與其他部門法保持著某種契合。例如，2020年頒布的《民法典》就有諸多內(nèi)容與行政法勾連在一起，有些民法的內(nèi)容是行政權(quán)行使的依據(jù)，有些行政法的內(nèi)容能夠直接決定著民法中的權(quán)利和義務(wù)。行政法和刑法也保持著某種銜接，如我國的行政處罰和刑事制裁相互銜接，該制度在治安違法和刑事違法中體現(xiàn)得淋漓盡致。在我國計劃經(jīng)濟年代下，行政法僅僅以管理規(guī)則作為淵源，這使行政法很難與其他部門法形成區(qū)分，使行政法很難形成屬于自己的法圈。而隨著我國行政法規(guī)范的不斷制定，行政法體系的不斷完善，行政法的法圈性已經(jīng)無可爭議，這是我國行政法取得的最大成就之一。

（三）我國行政法已形成法群

在傳統(tǒng)行政法的認(rèn)知中，人們將行政法界定為由諸多法律規(guī)范構(gòu)成的法群，有學(xué)者就指出：“行政法以散見于各種法律、法規(guī)、規(guī)章中的大量規(guī)范為存在形式。”?王連昌：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第4-6頁。該定義揭示出行政法最本質(zhì)的屬性，表明在行政法中沒有一個像民法或者刑法那樣的統(tǒng)一的法典，在它的內(nèi)部排列著諸多的法律典則，而且這些諸多法律典則的排列已經(jīng)不可以用一般的數(shù)字來說明，而把它統(tǒng)一叫做一個法律群，就是有無數(shù)個單行法典存在于行政法體系之中。我國在行政法的匯編中就涉及若干行政法的部類，而在每一個部類之下又包括了相當(dāng)多的行政法規(guī)范或者典則，如在有的法律全書中就將行政法分為總類、人事、公安、國家安全、國防、軍事、司法行政、教育、文化、體育、衛(wèi)生、計劃生育、城鄉(xiāng)建設(shè)、交通、旅游、應(yīng)急管理、財政、檔案、稅務(wù)、能源、水利、土地、質(zhì)量監(jiān)督、工商管理等二十多類，而在每一類之下又包括了諸多的行政法典則。如在總類部分就有《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》《行政復(fù)議法》《政府信息公開條例》等等，在應(yīng)急管理部分就有《突發(fā)事件應(yīng)對法》《重大動物疫情應(yīng)急條例》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等，在工商管理部分就有《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》《消費者權(quán)益保護法》《廣告法》等等。?參見中國法制出版社編：《行政法律法規(guī)規(guī)章司法解釋大全》，中國法制出版社2019年版，總目錄。其他的法律全書在行政法典體系的編排中也基本上采用了這樣的編排方式，它是對我國行政法體系的勾畫，較為準(zhǔn)確地解釋了我國行政法的法群特性。深而論之，我國行政法的法群已不僅僅是一個理論問題，它更是對我國行政法所取得成就的肯定。到現(xiàn)在為止，沒有人懷疑我國行政法的法群只是學(xué)理問題，行政法的法群性也使得我們制定行政法典總則有了相應(yīng)的資本，因為這樣的法群積累了制定行政法典總則的大量法律素材。而在《民法典》制定時就是因為前期我國民事領(lǐng)域的立法積累了大量素材，才使得《民法典》的制定水到渠成。

（四）我國行政法已形成法階

在其他部門法中，法階性即便存在也是一個不那么敏感的問題。例如，由于受法律保留原則的限制，只有全國人民代表大會及其常務(wù)委員會才能夠制定民法規(guī)范，刑事法律部門同樣受法律保留原則的限制。在這兩個或者其他重要的法律部門中，即便其內(nèi)部有上下位法的劃分也常常是清晰的。與之相比，行政法則是另一道風(fēng)景線。在行政法體系的內(nèi)部有著嚴(yán)格的上下位法的區(qū)分，這樣的區(qū)分在我國《立法法》中得到了權(quán)威性的確認(rèn)。毫無疑問，憲法中所包括的行政法規(guī)范，或者憲法對行政法的統(tǒng)領(lǐng)使憲法在行政法中有著最高的法律位階。法律層面上的行政法在我國也有非常豐富的分布，在行政法體系中處于第二位階。而在行政法體系中存在著比法律層面的行政法規(guī)范數(shù)量更多的行政法規(guī)范，即行政法規(guī)，是由國務(wù)院制定的，處于第三位階。地方性法規(guī)從理論上講則屬于第四位階。政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)?shù)陀诘胤叫苑ㄒ?guī)，處于第五位階。政府規(guī)章在行政法體系中所占的比重是非常大的，它比法律和行政法規(guī)要多很多倍，它是行政法體系中重要的構(gòu)成部分。我國行政法體系中上下位的法階區(qū)分使我國行政法有了較為細(xì)密的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，這些內(nèi)部結(jié)構(gòu)環(huán)環(huán)相扣、相互支持，共同使我國行政法體系較為完整，這是我國行政法體系取得的又一個成就。

三、我國行政法體系的瑕疵分析

2011年全國人大向全世界宣示中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，?《吳邦國關(guān)于形成中國特色社會主義法律體系的講話》，載中央政府門戶網(wǎng)，http://www.gov.cn/ldhd/2011-01/26/content_1793094.htm，2021年11月24日訪問。該宣示在我國理論界和實務(wù)部門引起了巨大的反響，也是我國法治建設(shè)中震撼人心的一件大事。依據(jù)該宣示，我國的行政法體系作為我國法律體系的組成部分，從理論上講，也應(yīng)當(dāng)已經(jīng)形成。然而行政法學(xué)界根據(jù)這個宣示對我國行政法體系作了一定的檢討和審視，普遍認(rèn)為與我國法律體系的形成相比，我國行政法體系還存在一定的短板。如果說哪一個部門法拖了我國法律體系的后腿，那在行政法學(xué)者的眼里就必然是行政法，這是一個方面。另一方面，2014年我國在依法治國的頂層設(shè)計中提出了法治體系的概念，并認(rèn)為與法律規(guī)范體系相比，我國的法治實施體系、監(jiān)督體系、保障體系還不那么成熟，還存在著這樣和那樣的問題。正如習(xí)近平同志所指出的：“我們在立法領(lǐng)域面臨著一些突出問題，比如，立法質(zhì)量需要進一步提高，有的法律法規(guī)全面反映客觀規(guī)律和人民意愿不夠，解決實際問題有效性不足，針對性、可操作性不強，立法效率需要進一步提高?！?《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版，第52頁。而行政法學(xué)界在2001年全國人大宣示的基礎(chǔ)上，結(jié)合法治體系的概念，對行政法體系進行了一定的反思。學(xué)界認(rèn)為，行政法的規(guī)范體系是行政法實施體系、監(jiān)督體系和保障體系得以完善的前提條件。換言之，如果沒有完善的行政法規(guī)范體系，就難以有后續(xù)的實施體系、監(jiān)督體系和保障體系。即是說，行政法治的后三個體系倒逼行政法規(guī)范體系，讓我們反思行政法體系。筆者認(rèn)為我國行政法體系至少還存在下列瑕疵。

（一）法律規(guī)范或典則缺失的瑕疵

先撇開我國沒有統(tǒng)一的行政法典總則或者行政法典不論，在我國行政法體系的內(nèi)部本來應(yīng)當(dāng)存在的一些行政法規(guī)范或者典則尚處于缺失狀態(tài)。

從行政組織法的角度看，我國還沒有制定統(tǒng)一的行政組織法，目前所制定的《國務(wù)院組織法》是單獨立法的，它還沒有融入到行政組織法的這個大的體系之中，而地方人民政府組織法則與地方人民代表機關(guān)組織法混在一起。這在立法技術(shù)上講，既淡化了行政組織法的地位，也使得地方行政組織法相關(guān)個性化的內(nèi)容難以得到體現(xiàn)。我們雖然有《公務(wù)員法》，但是《公務(wù)員法》對公務(wù)員關(guān)系的調(diào)整相對比較概括，它還需要大量的、具體的公務(wù)員管理法的補充。如公務(wù)職位分類法，這個作為公務(wù)員法核心的法律在我國是缺失的。在行政組織法中還有一個重要的內(nèi)容，那就是行政編制法，目前我國的《國務(wù)院組織法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《公務(wù)員法》中并沒有相關(guān)的編制條款，相關(guān)的編制條款主要體現(xiàn)在政府規(guī)章和黨內(nèi)法規(guī)層面。?例如，《衛(wèi)生部機構(gòu)編制管理規(guī)定》《關(guān)于省以下藥品監(jiān)督管理機構(gòu)編制和人員管理問題的通知》《交通部職能配置、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》《海關(guān)總署職能配置、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》等。而由政府規(guī)章和黨內(nèi)法規(guī)調(diào)整行政編制，其在法律位階上是不夠的，正是由于規(guī)章和黨內(nèi)法規(guī)的相對靈活性使得我國的行政編制長期以來缺乏剛性，更缺失相應(yīng)的制裁條款。?行政編制法的立法目的在于對行政編制的有效控制，它不是簡單地對行政機構(gòu)的規(guī)劃，不是一個具有較大柔性的行政法范疇，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的剛性規(guī)定和制裁條款。就是對違反編制的行為要追究相應(yīng)的法律責(zé)任，只有設(shè)置了責(zé)任條款才能夠保證編制的有效執(zhí)行。目前的行政編制法基本上都是柔性規(guī)則，這便導(dǎo)致機構(gòu)超編、人員超編的現(xiàn)象大量存在，而相關(guān)的主體對此并不承擔(dān)法律責(zé)任。

從行政程序法的角度看，我國盡管在二十世紀(jì)八十年代就有制定行政程序法的構(gòu)想，但到目前為止，統(tǒng)一的行政程序法還沒有制定出來，它所帶來的后果是絕大多數(shù)行政行為在行政法治實踐中是沒有程序依據(jù)的。我國的行政行為有數(shù)十種，?在《最高人民法院關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定》中，列舉的行政行為種類有22類，包括行政處罰、行政強制、行政裁決、行政確認(rèn)、行政許可、行政撤銷、行政合同、行政征用、行政強制執(zhí)行等，而在行政執(zhí)法實踐中，這些行政行為只有極小一部分有相應(yīng)的程序規(guī)則，絕大多數(shù)都沒有程序規(guī)則。但有對應(yīng)法律調(diào)整的僅僅只有五種行政行為，那就是行政許可、行政處罰、行政強制、信息公開和行政決策。行政程序法的缺失對行政法體系而論是致命的，因為行政法在某種意義上講，就是對行政主體的行為確定程序的規(guī)則。

而在部門行政管理法中，我國的行政法規(guī)范則有更多的缺失，如有關(guān)新聞管理方面的行政法規(guī)范，有關(guān)個人數(shù)據(jù)保護的行政法規(guī)范，有關(guān)行政誠信和社會誠信建構(gòu)的行政法規(guī)范等都還沒有制定。行政法規(guī)范的缺失是行政法體系中最嚴(yán)重的瑕疵，如果我們通過行政法典總則的制定能夠解決這些問題，那便是非常好的選擇。

（二）與憲法未黏合的瑕疵

古德諾指出：“行政法與憲法之區(qū)別，既制定之矣。憲法者，確定關(guān)于國家之組織及作用之大綱；而行政者，演繹其大綱而涉于細(xì)目，使補充之，或完備之者也?！?[美]古德諾：《比較行政法》，白作霖譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第4-11頁。該理論得到了公法學(xué)界的普遍認(rèn)可。依該理論，行政法是對憲法的補充，是對憲法內(nèi)容的拓展。而行政法對憲法的拓展和補充是具體的而不是抽象的，它要求憲法所規(guī)定的大的原則和機制應(yīng)當(dāng)通過行政法予以具體對接，這樣的對接就使得憲法和行政法是一種黏合關(guān)系而不是兩張皮的關(guān)系。我們知道，在1999年我國憲法第十三條修正案頒布之前，我國所強調(diào)的法制是依制度來管理，其核心內(nèi)涵就是用法律管好一塊地和管好一群人，法律只是實現(xiàn)管理的一種工具，而不存在法律對權(quán)力的約束問題。1999年憲法修正案強調(diào)：“中國人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家?！痹摋l規(guī)定將原來的“刀制”變成了“水治”，就是依法而治。諸多學(xué)者對“水治”作了諸多理解，認(rèn)為在法治理念下法律要約束權(quán)力，法治的治理對象要由人民轉(zhuǎn)向權(quán)力，這是一個重大法治理念，也是重大的憲法精神。然而，該憲法精神與行政法治究竟是什么具體關(guān)系，我們則不得而知。

我國行政法中已經(jīng)有一系列旨在對行政權(quán)進行約束和監(jiān)督的規(guī)范，如《行政處罰法》《行政許可法》《行政訴訟法》《國家賠償法》等。這些限制行政權(quán)的法律規(guī)范的法治價值是非常大的，但它們還沒有形成與憲法相對應(yīng)的內(nèi)容，憲法中關(guān)于法治的精神是一般意義上的精神，而憲法關(guān)于行政法治約束行政權(quán)的精神尚未具體化。反過來說，行政法在立法走向上如何對憲法具體化仍然顯得較為迷茫，行政法如何能夠和憲法保持黏合關(guān)系，則使得行政法在對憲法進行勾畫時無所適從、沒有方向。而行政法典總則的制定可以將憲法的相關(guān)內(nèi)容與行政法的相關(guān)內(nèi)容予以連接，使二者由兩張皮的現(xiàn)象變成行政法支持憲法、行政法具體化憲法的理性情形。對于行政法體系的這個瑕疵我們必須有充分認(rèn)知，否則，行政法典總則的制定則會失缺相應(yīng)的方向。

（三）邏輯不自洽的瑕疵

在我國行政法體系中有幾個板塊以及板塊之間的關(guān)系是十分關(guān)鍵的，傳統(tǒng)行政法學(xué)人將行政法的核心內(nèi)容歸結(jié)為“體”和“用”兩個核心。前者是指行政法從靜態(tài)上對行政組織體系和行政主體進行規(guī)范，通過規(guī)范形成有效的行政體系和機制。后者則是從動態(tài)上對行政行為作出規(guī)范，使行政主體的運行、行政主體的法律適用都有章可循。這兩個范疇是一個統(tǒng)一的整體，是一個事物的兩個方面，互為前提條件。如果具體到行政法體系的構(gòu)型中，這兩個體系的構(gòu)造應(yīng)當(dāng)保持正當(dāng)?shù)倪壿嬯P(guān)系，甚至在立法上應(yīng)當(dāng)同時進行。然而，我國在行政法體系的形成中雖然不可以說是“摸著石頭過河”，但是從立法順序上講，則失缺了一定的有序性，給人一種“頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳”的感覺。如我們早在1996年就制定了《行政處罰法》，而《行政許可法》比《行政處罰法》要晚七年制定，《行政強制法》要比《行政處罰法》晚十五年制定。然而，行政處罰與行政強制在行政行為的屬性上是非常接近的，在規(guī)范行政處罰行為的同時就應(yīng)當(dāng)規(guī)范行政強制行為?！缎姓S可法》在實踐中運用的頻率絲毫不比《行政處罰法》低，尤其在計劃經(jīng)濟年代下，行政主體主要的行政行為類型便是許可和審批。這樣的立法順序讓人們不可捉摸，而在行政法中此類錯位還有很多。

在行政法體系中除了“體”和“用”的板塊，還有行政救濟法的板塊。在我國目前的行政法板塊中，行政救濟法的板塊是最為完善的，至少從形式上看，它們都已經(jīng)到位。如《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》和《國家賠償法》，處于它們前端的則是行政組織法和行政程序法。然而，立法邏輯表明，如果行政組織法和行政程序法還沒有完全到位的情形下，行政救濟法的制定及其規(guī)制事項則是難以選擇的。正如上述，目前我國的行政組織法和行政程序法中都存在法律規(guī)范缺位的狀況，而行政救濟法卻已經(jīng)有了較為完善的構(gòu)型，這在立法邏輯上并不自洽。立法邏輯的不自洽使法律體系的格局如同亂排棋子、相對混亂，通過行政法典總則的制定則可以糾正這樣的不自洽。

（四）理念和原則碎片化的瑕疵

十多年以前，我國形成了社會主義法治理念的概念以及相關(guān)內(nèi)容，如我們認(rèn)為黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主和依法治國是社會主義法治理念的三大構(gòu)成要素。社會主義法治理念形成以后，各個部門法在體系構(gòu)建上都作了一定的回應(yīng)。事實上，各個部門法在社會主義法治理念的指導(dǎo)之下也都形成了自己的法治理念，如民法中的主體平等、意思自治和契約自由等就是其所獨有的理念。應(yīng)當(dāng)說，行政法在回應(yīng)社會主義法治理念上是相對比較超前的，2004年國務(wù)院制定了《全面推進依法行政實施綱要》，在該綱要中就有這樣的規(guī)定：“保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，提高行政管理效能，降低管理成本，創(chuàng)新管理方式，增強管理透明度?！?《全面推進依法行政實施綱要》（國發(fā)〔2004〕10號）。這在當(dāng)時歷史條件下，對行政法體系的構(gòu)型有著巨大的指導(dǎo)意義。在后來的行政法規(guī)范制定中，這些理念都有一定的規(guī)定，如《行政強制法》第五條規(guī)定：“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制?！毙姓ㄖ辛硪粋€與行政法理念相一致的重要問題就是行政法基本原則或者行政法原則。在行政法學(xué)界，學(xué)者們都將行政合法性原則和行政合理性原則作為兩大基本原則，后來有學(xué)者還提出了比例原則、行政誠信原則等。行政法原則不能只停留在理論層面上，它是行政法體系所涉及的基本問題，也是行政法治實踐的基本問題。

在行政法體系中，行政法理念和行政法原則處于頂端，它們應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在較高位次的行政法典則之中。而目前有關(guān)行政法理念和行政法原則存在著兩個明顯的瑕疵，第一個瑕疵是行政法理念和原則究竟有哪些具體內(nèi)容，有哪些具體要求，既在學(xué)界沒有統(tǒng)一認(rèn)識，也在行政法規(guī)范中沒有完整的表述。例如，2015年所制定的《法治政府建設(shè)實施綱要（2015—2020年）》中的表述就與2004年《全面推進依法行政實施綱要》中的表述不完全一致。?參見《法治政府建設(shè)實施綱要（2015—2020年）》，中國法制出版社2015年版，第2頁。理念問題和原則問題由于處于行政法體系的頂端，它的表述也應(yīng)當(dāng)高度抽象和概括，應(yīng)當(dāng)非常簡練。然而，目前它們的內(nèi)容不夠確定，表述也不夠規(guī)范和統(tǒng)一。第二個瑕疵是目前我國行政法體系中有關(guān)行政法理念和原則的規(guī)定的法律位階相對較低。以2004年制定的《全面推進依法行政實施綱要》為例，它不能算作一個行政法規(guī)，因為它不具備行政法規(guī)的形式要件。?《全面推進依法行政實施綱要》以及其他法治政府建設(shè)的綱領(lǐng)性文件究竟具有什么樣的行政法地位，需要從理論和實踐上予以理清。這些綱領(lǐng)性文件從其形式上看只是個規(guī)范性文件，但它實質(zhì)上的法律效力不但高于部門規(guī)章，而且高于行政法規(guī)。因為這些綱領(lǐng)性文件的內(nèi)容是對依法行政或者法治政府建設(shè)的頂層設(shè)計，其對行政法規(guī)、政府規(guī)章乃至于行政法律的制定都有指導(dǎo)意義，或者確立了這些行政實在法的指導(dǎo)思想，或者確立了這些行政實在法的基本原則。換言之，該綱要只是一個規(guī)范性文件或者一個政府文件，而且它不是由全國人民代表大會或常務(wù)委員會制定的，這就使得在我國行政法體系中行政法原則和理念的位階反倒低于行政法規(guī)則和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的位階。這兩個方面的瑕疵都刻畫了這樣一個事實，那就是在我國行政法體系中有關(guān)行政法理念和原則是碎片化的，行政法典總則的制定如果能夠?qū)⑿姓ɡ砟詈驮瓌t予以很好整合的話，那就糾正了這樣的碎片化。

四、行政法典總則的法治價值

法國著名行政法學(xué)家讓·里韋羅在《法國行政法》一書中討論了法國行政法法典化的問題。首先，里韋羅指出，在法國，私法及其相關(guān)法的法典編纂進步明顯，且形成了相應(yīng)的法典體系，而與之相比，法國行政法的法典化則相對緩慢。他指出：“私法已按照大的門類分別編纂成了法典，行政法卻尚未如此?！?參見[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第9頁。他進一步分析道，在行政法的發(fā)展過程中，立法機關(guān)僅限于應(yīng)急補漏，即根據(jù)行政法的社會需要，零散化地制定一些單行的行政法規(guī)范。在法國，這樣的單行行政法規(guī)范數(shù)量并不在少，但其與行政法的法典化之需求相比，還有非常大的差距。里韋羅通過分析主張法國應(yīng)當(dāng)將這些零散的行政法規(guī)范就像私法那樣編纂成行政法典，他指出：“編纂一部真正的行政法典，不僅是可能的，而且是，尤其是必不可少的了?！?參見前引?，讓·里韋羅、讓·瓦利納書，第10頁。他對法國行政法狀況及其法典化的分析與我國當(dāng)下的情形極其相似?！睹穹ǖ洹奉C布以后，也已經(jīng)完成了私法的法典化問題；而我國改革開放以來制定的一系列行政法規(guī)范或者典則也是從需要解決的問題出發(fā)的，換言之，因問題意識而催生行政法規(guī)范的制定也是我國行政法發(fā)展的路徑。同時到現(xiàn)在為止也制定了非常多的單行行政法典則，我們通常所說的“行政六法”就是例證。依里韋羅對法國行政法狀況及其法典化問題的分析，我們制定行政法典總則也應(yīng)當(dāng)是順理成章的。那么，行政法典總則的制定在學(xué)理上和法治實務(wù)上究竟有哪些價值的？或者說，制定行政法典總則具有什么樣的必要性呢？筆者試從下列方面予以闡釋。

（一）支持法律體系

上面已經(jīng)指出，我國的法律體系已經(jīng)形成，這指的是與動態(tài)的法治體系相區(qū)分的靜態(tài)法律規(guī)范體系。對于我國法律規(guī)范體系形成的判斷應(yīng)當(dāng)沒有太大的爭議，然而法律規(guī)范體系雖然具有一定的穩(wěn)定性，但不可否認(rèn)的是，法律規(guī)范體系也處在不斷地發(fā)展和變化過程中。在一個規(guī)范體系之中，舊的法律典則和舊的規(guī)范內(nèi)容常常會時過境遷，從而從原來的規(guī)范體系中游離出去，而新的法律規(guī)范則會隨著社會變遷或者其他因素進入法律體系之中。對于該問題，有學(xué)者有過這樣的分析：“一方面是在法律情境和法律研究方面發(fā)生了相關(guān)的變化，另一方面是在社會理論領(lǐng)域發(fā)生了相關(guān)的變化，而這都常常與現(xiàn)代性的終結(jié)及其取代它的‘后現(xiàn)代’觀念相關(guān)聯(lián)?！?參見[美]奧斯丁·薩拉特編：《布萊克維爾法律與社會指南》，高鴻鈞等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第19頁。我國自宣示法律規(guī)范體系已經(jīng)形成至今經(jīng)歷了近十年的社會、經(jīng)濟和文化變遷，并且我們認(rèn)為目前全球正處在一個大變局之中，該大變局不僅僅對社會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，更能夠?qū)Ψ审w系產(chǎn)生影響。換言之，我們所講的2011年的法律體系與當(dāng)下的法律體系無論如何都是有差異的，該差異或許主要反映在法律體系的局部，而這樣的局部對法律體系的內(nèi)容和構(gòu)型而言也不可小覷。

同時我們還要強調(diào)，我國法律體系的內(nèi)部還存在著不平衡。例如，公法體系與私法相比，私法體系相對厚實和成熟，而公法體系則相對較弱，一些公法典則的缺失就是例證。我國尚未制定的行政編制法、行政程序法、新聞法等典則已經(jīng)形成了行政法體系中的若干短板。以此而論，我國的法律體系除了應(yīng)當(dāng)有私法的支撐外，還必須有公法的支撐，而在公法存在短板的情形下，必然會對整個法治體系的質(zhì)量產(chǎn)生影響和沖擊。從這個角度講，行政法典總則的制定便可以很好對我國的法律體系有所支持。一方面，行政法典總則有利于將法律體系中公法相對較弱的短板予以補齊；另一方面，行政法典總則的制定便使得在公法體系中也有一個可以與民法相并列的、與民法具有同等重要地位的規(guī)范體系。其進一步的法治效果就是促使我國的法律體系保持諸方面的平衡和協(xié)調(diào)，這是行政法典總則制定的最為重要的價值之一。

（二）正名公法體系

究竟什么是公法，在學(xué)界有著不同的認(rèn)知進路，憲法與行政法作為公法是沒有爭議的。在當(dāng)代普通法系中也僅僅將公法框定在憲法和行政法這兩個部門法之中，而刑法和相關(guān)的訴訟程序法究竟是不是公法則存在著爭論。我國有一部分學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)建構(gòu)統(tǒng)一公法體系和統(tǒng)一公法學(xué)。?參見羅豪才、宋功德：《和諧社會的公法建構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2004年第6期；袁曙宏：《建立統(tǒng)一的公法學(xué)》，載《中國法學(xué)》2003年第5期。在這些學(xué)者所建構(gòu)的統(tǒng)一公法體系和統(tǒng)一公法學(xué)中將公法的范圍作了非常大的拓展，其中包括刑事法律和訴訟程序法。我們不去評論關(guān)于公法概念及其范圍的理解，而不爭的事實是，憲法與行政法在諸多法治發(fā)達國家?guī)缀跏枪ǖ拇~。換言之，人們不去刻意強調(diào)刑法作為公法的性質(zhì)，不去刻意強調(diào)訴訟程序法作為公法的性質(zhì)，因為刑事法律以及訴訟程序法畢竟涉及對私權(quán)的干預(yù)，其中有一定的私方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。而憲法與行政法的當(dāng)然主體是公共機構(gòu)，其所規(guī)范的主要內(nèi)容也是公權(quán)的行使，所以將憲法與行政法作為典型意義的公法，作為公法中的核心元素既有著理論上的合邏輯性，也有著實踐上的合理性。

縱觀公法與私法在全世界法律體系中的狀況，不難發(fā)現(xiàn)，由于有羅馬法的強大的規(guī)范基礎(chǔ)和理論體系，使得私法在全世界范圍來看都有著明顯的優(yōu)勢，這才使得法律體系中最早成典的都是私法而不是公法。但是進入二十世紀(jì)之后，隨著現(xiàn)代治理理念如平等理念、權(quán)利保障理念、公民參與理念等的深化，人們對公權(quán)規(guī)制予以重視。能夠佐證對公權(quán)重視的便是二十世紀(jì)中后期在諸法治發(fā)達國家所掀起的制定行政程序法典的浪潮，一些國家甚至有如下判斷：“一部關(guān)于行政法‘總則’的法律現(xiàn)已被編纂出來。”?參見[荷]馬丁·W.海塞林克：《新的歐洲法律文化》，魏磊杰譯，中國法制出版社2010年版，第62頁。諸發(fā)達國家先后制定了行政程序法，通過這樣的法律規(guī)范對行政公權(quán)進行約束。制定行政程序法的浪潮標(biāo)志著公法的崛起，標(biāo)志著對公法在現(xiàn)代法律體系中地位的重視被喚醒。我國由于長期實行計劃經(jīng)濟，行政高權(quán)在國家治理和社會治理中起主導(dǎo)作用，而這樣的公共職能履行造就了我國計劃經(jīng)濟狀態(tài)下的經(jīng)濟模式和社會結(jié)構(gòu)等，行政高權(quán)與計劃經(jīng)濟是相輔相成的。隨著改革開放的深入，我國已由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)入到了市場經(jīng)濟，而市場經(jīng)濟則不允許對經(jīng)濟生活等進行大面積的頂層設(shè)計，每一個市場主體在市場活動中都應(yīng)當(dāng)有獨立的法律人格，這便造就了我國社會機制中的多元性，而能夠維系這種多元性的便是法治，尤其是公法對公權(quán)的規(guī)制。

基于這樣的背景，以1989年制定《行政訴訟法》為發(fā)端，我國先后制定了大量的規(guī)范公權(quán)主體的公法典則。應(yīng)當(dāng)說，公法在我國已經(jīng)被喚醒，同時它也已經(jīng)有崛起的跡象。我們知道，自1982年《憲法》以來，我們先后對《憲法》作過五次大的修正，每一次憲法修正都標(biāo)志著我國公法上了一個新臺階。必須強調(diào)的是，這五次憲法修正中也涉及很多行政法方面的內(nèi)容。如2004年修憲中就強調(diào)了在征收和征用過程中公權(quán)對私權(quán)的讓渡，其帶來了行政法治在個別方面的質(zhì)的變化。?其中比較重要的變化是行政法對行政強制權(quán)力的重視。2011年我國制定了《行政強制法》，對行政強制措施和行政強制執(zhí)行都做了嚴(yán)格規(guī)定，使原來在行政威權(quán)驅(qū)使下的行政征收、行政征用以及其他行政強制措施有了法律上的依據(jù)，要求行政主體對任何強制手段的運用都必須遵循相應(yīng)的規(guī)則和程序。該變化大大拓展了私權(quán)的空間，限縮了公權(quán)的范圍和強度?？偠灾?，包括行政法在內(nèi)的公法的發(fā)展沖動以及新的規(guī)范的不斷產(chǎn)出已經(jīng)成為一道亮麗的風(fēng)景線?？梢钥隙ǖ刂v，在規(guī)范體系的形成和發(fā)展方面，公法并不輸于私法，而目前缺失的就是通過一個法典性的東西將分散的公法體系予以整合。換言之，行政法典總則的制定無疑可以起到對公法體系正名的作用，一旦行政法典總則制定出來，它就必然會清晰地呈現(xiàn)出我國的公法體系，即除了作為根本法的憲法典之外，還有另一個作為補充的行政法典。這種對公法的正名，對于我國法治國家的建設(shè)而論是不可或缺的。

（三）整合行政法體系

本文第三部分對我國目前行政法體系的諸缺陷進行了分析，筆者提到行政法體系存在著相關(guān)典則缺失、與憲法相對割裂、內(nèi)部邏輯不自洽、理念與原則碎片化等缺陷，這較為客觀地概括了我國目前行政法體系的狀況。行政法體系是一個體系性的東西，它有自身的調(diào)整對象，有自身的規(guī)制內(nèi)容，有自身的構(gòu)型模式，有自身的調(diào)控手段等。總體而論，行政法體系由于規(guī)范和典則的多樣性和多元性，由于調(diào)控手段上的靈活性等，更應(yīng)當(dāng)強調(diào)其在法治體系構(gòu)型方面的下列特性。

一是整體性。所謂整體性就是指一個國家的行政法體系無論包括哪些行政法規(guī)范和典則，都應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)為一個整體。正是這樣的整體性催生了行政法中“法律一體主義模式”。?參見[英]戴維·米勒、韋農(nóng)·波格丹諾編：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第10頁。通過整體性能夠使存在于行政法體系中的所有規(guī)范和典則都能夠相互包容，而不是彼此沖突和對立。二是結(jié)構(gòu)性。與行政法相并列的其他部門法在法典和法律規(guī)范的制定中都有一個特征，那就是制定權(quán)的相對集中，如我國民法典則和刑法典則及其規(guī)范的制定權(quán)都集中在中央立法機關(guān)手中。地方國家機關(guān)不享有民事法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范的制定權(quán)，行政系統(tǒng)也不享有民事法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范的制定權(quán)。與之相比，行政法律規(guī)范的立法權(quán)則是分層次而為之的，我國《立法法》對我國行政法律規(guī)范制定中的分層作了明確規(guī)定。例如，由法律而行政法規(guī)，由行政法規(guī)而地方性法規(guī)，由地方性法規(guī)而政府規(guī)章等。該法將行政法的立法權(quán)做了結(jié)構(gòu)化的處理，做了不同層次的分配，這是行政法這個部門法所獨有的特點。這也是行政法的一個優(yōu)勢，因為這樣的立法權(quán)分配可以使行政法律規(guī)范在國家治理和社會治理中更能夠因地制宜、因事制宜。而這同時使行政法與其他部門法相比隱藏著一個巨大的隱患，就是結(jié)構(gòu)的不契合乃至于結(jié)構(gòu)的分裂。我國《立法法》雖然規(guī)定了行政法律規(guī)范適用中沖突解決的機制，?參見《立法法》第九十五條、第九十六條、第九十七條。而這樣的機制僅僅體現(xiàn)在行政法律規(guī)范的適用之中，它不能夠解決行政法律規(guī)范和典則制定中結(jié)構(gòu)不自洽乃至于分裂的問題。

上列兩個屬性從一個側(cè)面印證了行政法典總則的合理價值，因為只有通過行政法典總則才能夠很好地解決行政法體系整體性和結(jié)構(gòu)性的問題。申而論之，行政法典總則能夠?qū)⑿姓⒎?quán)相對分散的問題，行政法結(jié)構(gòu)中的層次化的問題，行政法調(diào)控手段中多樣化的問題予以整合。應(yīng)當(dāng)說，《立法法》的制定已經(jīng)整合了行政法體系，如哪一個層次的行政法規(guī)范規(guī)制什么樣的事項，?參見《立法法》第六十五條、第七十三條、第八十二條。行政法在適用中發(fā)生沖突以后通過什么樣的機制來解決等。而行政法典總則的制定則比《立法法》在整合行政法體系上有更加明顯的優(yōu)勢，因為行政法典總則能夠涉及行政法的核心理念和技術(shù)問題。

（四）對接其他部門法體系

行政法和其他部門法都存在于法律體系之中，它們在法律體系之中有著各自的定位，有著各自的功能。從表面上看，行政法與民法、刑法、經(jīng)濟法、社會法等似乎是平行關(guān)系，所謂平行關(guān)系可以理解為井水不犯河水的關(guān)系。而這僅僅是一個淺層次的現(xiàn)象。從國家治理和社會治理的邏輯看，行政法和其他相關(guān)部門法既相互支持又相互勾連，同時還有著一些非?？茖W(xué)的銜接性。行政法和刑法在有些方面就有著不可割裂的關(guān)聯(lián)性，如行政法中的《行政處罰法》和《治安管理處罰法》就與《刑法》在違法行為的制裁上有密切關(guān)聯(lián)。一個違法行為如果其量度和社會危害程度相對較弱或較輕就由行政法通過行政處罰進行打擊和制裁，而如果其量度和社會危害程度較強或較重那就由刑法通過刑罰進行打擊和制裁。在這個問題上，行政法和刑法似乎是姊妹法。行政法與民法的關(guān)系則更加密切。一方面，《民法典》涉及到了一系列行政法的問題，如由公安機關(guān)負(fù)責(zé)調(diào)查高空拋物的行為等；?《民法典》第一千二百五十四條第一款和第三款分別規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償?！薄鞍l(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，公安等機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時調(diào)查，查清責(zé)任人?！绷硪环矫?，《民法典》中有些侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定常常依賴于行政法規(guī)范的規(guī)定，道路交通中的損害賠償具有民事法律的性質(zhì)，但它需要通過道路交通管理方面的行政法規(guī)范來認(rèn)定賠償責(zé)任。?《民法典》對行政法有著一定的依賴性，在民事法律實踐中，有些民事侵權(quán)行為的認(rèn)定要以行政法規(guī)范為依據(jù)，根據(jù)行政法規(guī)范的規(guī)定作出認(rèn)定。即是說，在民事權(quán)益的爭議中，行政法規(guī)范起著法律依據(jù)的作用。交通肇事賠償、人身傷害賠償?shù)让袷路申P(guān)系及其糾紛解決都必須以行政法規(guī)范的規(guī)定為依據(jù)。而行政法與社會法和經(jīng)濟法的關(guān)系同樣不可分割，同樣相互銜接和相互支持。

我們注意到，刑事法律和民事法律都已經(jīng)有完整的法典，而行政法在法典化方面則遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于刑法和民法，這也為刑法的適用和民法的適用帶來了一些瓶頸。2020年疫情發(fā)生以后，諸多學(xué)者主張要使一些捕食野生動物的行為入罪，但在行政法中沒有禁食野生動物的規(guī)范之前，在行政法沒有將相關(guān)食用野生動物的行為確認(rèn)為違法之前，刑事法律也很難讓這樣的行為入罪。而《民法典》頒布以后，一系列行政法規(guī)范便要跟蹤立法，因為若缺失某一方面的行政立法，也會使得《民法典》所確立的內(nèi)容難以落到實處。以此而論，行政法典總則的制定能夠很好地對接其他部門法，能夠解決行政法和其他部門法在關(guān)系處理中的諸種技術(shù)問題和具體問題。

五、行政法典總則構(gòu)型的可能性

《民法典》的制定對行政法典總則的制定至少有這樣一些啟示：一是《民法典》的制定有黨和國家的高度重視。我國在對依法治國進行頂層設(shè)計時就明確提出制定民法典：“加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典。”?參見前引?，第12頁。而依法治國的頂層設(shè)計是由中共中央對我國全面推進依法治國作出的重大決策，正是由于黨和國家在依法治國的重大決策中將民法典的制定予以明確，才使得民法典的制定成了我國近年來法治中國建設(shè)中的一個方略。這個啟示對行政法典總則的制定也是有意義的，我們知道，全國人大常委會在2021年4月提出啟動行政法基本法典編纂的工作，這對行政法典總則的制定同樣具有戰(zhàn)略性和政策上的指導(dǎo)價值。

二是《民法典》的制定以大量存在的民事單行法典為素材，例如我們早就在1986年制定了《民法通則》，后來又制定了《物權(quán)法》《合同法》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》等。這些單行民法規(guī)范或者典則是民法成典的最厚實的資料，若沒有這些單行典則，民法成典則需要較長的時間。這個啟示使行政法典總則的制定有了一定的自信。之所以這樣說是因為，在我國行政法的規(guī)范體系中也已經(jīng)積累了大量的單行行政法規(guī)范和典則，如《國務(wù)院組織法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《公務(wù)員法》《立法法》《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》和《國家賠償法》等。此外，我國還有大量的部門行政法，幾乎每一個部門行政管理領(lǐng)域都有一個能夠統(tǒng)攝該部門行政管理領(lǐng)域的行政法規(guī)范或者典則，如《土地管理法》《治安管理處罰法》《食品安全法》等。以此為角度，筆者認(rèn)為行政法典總則所積累的單行行政法規(guī)范已經(jīng)可以和民法相媲美。

三是《民法典》制定中的理論準(zhǔn)備。民法學(xué)經(jīng)過較長時間的學(xué)科發(fā)展，形成了一套完整周延的概念系統(tǒng)和解釋問題與闡釋問題的方法。應(yīng)當(dāng)說，這些理論準(zhǔn)備是民法典成典的理論基礎(chǔ)，對民法典成典而言不可或缺。行政法的基礎(chǔ)理論不一定有民法那樣厚實，行政法也沒有民法那么長的歷史積淀，但是行政法也有一套概念系統(tǒng)，也有一套解釋和闡釋問題的方式方法。二十世紀(jì)九十年代以來，隨著著名的平衡論的誕生，?平衡論是由我國著名行政法學(xué)家羅豪才教授所倡導(dǎo)的，該理論主張行政法既要有效地控制行政權(quán)，規(guī)制行政主體及行政行為，又要對行政相對人及其行為作出規(guī)范，以維護有效的行政管理秩序。該理論的精髓在于使行政法能夠在行政主體與相對人之間形成平衡關(guān)系，形成穩(wěn)定關(guān)系，進而實現(xiàn)真正意義上的行政法治，該理論的理論意義和實踐意義在于喚起了我國學(xué)界和實務(wù)部門對行政法價值的反思，對行政法模式的反思，對行政法中主體關(guān)系的反思，它使我國行政法學(xué)的研究從實證研究轉(zhuǎn)入到了規(guī)范研究。我國學(xué)界掀起了對行政法基礎(chǔ)理論的研究，如服務(wù)論、人民政府論、公共利益本位論等基礎(chǔ)理論紛紛亮相，這些研究歸結(jié)起來都將注意力集中于行政法的價值、規(guī)范體系、模式等根本性的理論問題上。也許這些研究還處在進行時，它們對我國行政法相關(guān)理論的構(gòu)建起到了非常重要的作用。我們已經(jīng)在行政法和行政法學(xué)的一些重大理論問題上形成了共識，這也能夠佐證行政法成典的可能性。具體而言，對行政法典總則構(gòu)型的可能性可以有下列分析進路。

（一）從行政法與憲法的關(guān)系分析

行政法與憲法的關(guān)系從最廣泛的意義上講，是子法和母法的關(guān)系，是一般法和根本法的關(guān)系。這只是對行政法和憲法關(guān)系的最通常的認(rèn)知。而在公法的學(xué)理上，行政法與憲法的關(guān)系則有著非常深刻的理論判斷。在這個問題上，美國學(xué)者古德諾的闡述是較為精準(zhǔn)的，他關(guān)于行政法是小憲法的論斷是非常深刻的。其他部門法在制定時不能同憲法相抵觸，這是一個概括性的說法。而行政法是小憲法的說法則明確指出或者意味著行政法能夠?qū)椃ㄖ械囊恍┲匾獌?nèi)容作出具體的規(guī)定，如行政組織法就能夠?qū)椃P(guān)于國家機構(gòu)的規(guī)定予以具體化，就能夠?qū)椃P(guān)于行政職能的規(guī)定予以具體化，而行政程序法和行政救濟法等則能夠?qū)椃P(guān)于公民權(quán)利的規(guī)定予以具體化。在行政法具體化憲法的過程中，幾乎每一個規(guī)定都是具體和精準(zhǔn)的。在諸多國家，學(xué)者們在介紹行政法問題時都首先從憲法進行切入，德國的毛雷爾是如此，法國的佩特爾是如此的，美國的皮爾斯也是如此。?皮爾斯在分析二十世紀(jì)八十年代和九十年代行政法的歷史發(fā)展時，就明確提出行政法在這一階段有著“調(diào)和行政法和憲政民主的努力”，其分析到：“行政機關(guān)可以行使傳統(tǒng)上由聯(lián)邦憲法第3條所規(guī)定的法院所行使的裁決權(quán)嗎？行政機關(guān)行使多種職能，符合權(quán)力分立的原則嗎？行政法頂住了這些強烈的質(zhì)疑。事實上，經(jīng)過十年對行政法合憲性的仔細(xì)審查后，90年代時的行政程序比80年代時更為強大了?！眳⒁奫美]理查德·J·皮爾斯著：《行政法》（第五版），蘇苗罕譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第1卷第25-26頁。他們之所以在闡釋行政法問題時要從憲法進行切入，這表明行政法的根基在于憲法，行政法規(guī)范體系的源頭在于憲法，行政法對行政權(quán)調(diào)整選擇的價值判定在于憲法。因此，一個國家行政法成典就必須以憲法成典為前提條件。

憲法成典以后，行政法就應(yīng)當(dāng)立即予以跟進，將憲法規(guī)定的輪廓具體化，否則憲法典的具體內(nèi)容就是一紙空文，例如，我國憲法中有關(guān)于公民受教育權(quán)的規(guī)定，有關(guān)于公民人格權(quán)的規(guī)定等。如果沒有教育行政法關(guān)于教育體制和機制的規(guī)定，公民的受教育權(quán)便是一紙空文；如果沒有《個人信息保護法》從公法的角度對個人信息保護等人格權(quán)的問題進行規(guī)定，公民的人格權(quán)便無法實現(xiàn)。所以，行政法具體化憲法的輪廓是其必須而為之的。反過來說，憲法使行政法成典有了源頭上的依賴性，有了體系上的完整性，有了規(guī)范構(gòu)型上的可選擇性等。我國1982年制定了《憲法》，其經(jīng)過多次修訂以后已經(jīng)勾畫出我國行政法典的基本輪廓，這個基本輪廓的具體內(nèi)容及其實現(xiàn)還需要行政法典予以補充。所以從憲法與行政法的關(guān)系分析，行政法典總則的制定具有可能性和可行性。

（二）從行政部門法的獨立性分析

行政法這一部門法與其他部門法一樣，都應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的獨立性。所謂獨立性是指：“行政法從其簡單的字面意義而言是與行政有關(guān)的、從屬于行政的法律部門。”?參見[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第14-15頁。由此可見，獨立性所強調(diào)的是它相對封閉的特性，相對封閉性使它可以與其他部門法予以區(qū)隔，而不是與其他部門法在規(guī)范認(rèn)知上存在或此或彼的情形。例如，在認(rèn)知行政法典則時，不同學(xué)者所認(rèn)知的行政法典則在內(nèi)容構(gòu)型上就有很大的差異。我們先撇開外國關(guān)于行政法典的匯編不談，僅就我國來看，不同學(xué)者、不同官方機構(gòu)匯編的行政法典則就有較大的差異。如有法律全書將行政法典則匯編為綜合、行政管理和行政救濟等三個板塊，?參見前引?，中國法制出版社編書，總目錄。還有法律全書所匯編的行政法典則包括總類，人事，公安，國家安全、國防、軍事，司法行政，教育，文化、體育，衛(wèi)生、計劃生育，城鄉(xiāng)建設(shè)，環(huán)境保護，交通等。?參見國務(wù)院法制辦公室編：《新編中華人民共和國常用法律法規(guī)全書》，中國法制出版社2016年版，目錄。這兩種匯編對行政法所包容的典則的認(rèn)知竟然存在如此大的差異，而有些法律規(guī)范在我國究竟是行政法還是經(jīng)濟法也存在認(rèn)知上的反差。以《環(huán)境保護法》為例，有行政法學(xué)者認(rèn)為它屬于行政法，而有些經(jīng)濟法學(xué)者則認(rèn)為它是比較典型的經(jīng)濟法。行政法與社會法的關(guān)系同樣比較模糊，如《殘疾人保障法》《社會救助法》《礦山安全法》《兵役法》等，在行政法學(xué)者看來都是行政法的內(nèi)容，而相當(dāng)一部分學(xué)者則將這些法律歸入到社會法的范疇。

我國是將社會法和行政法作為相對并列的法律部門來看待的，所以將相關(guān)法律作為行政法還是社會法來看待并不是一個小問題，它涉及到這些部門法是否獨立的問題。行政法典總則的編纂可以有效地解決這些問題。我國已經(jīng)對法律部門做了嚴(yán)格的劃分，這些劃分是官方法律文件所認(rèn)可的，具有正式的法律效力。若干部門法劃分以后，對每一個部門法相對獨立性的保障就是維護其法律體系完整性的前提條件。行政法既獨立于民法、刑法，又獨立于經(jīng)濟法和社會法，這種獨立性已經(jīng)不是一個簡單的理論問題，而是法實在問題。獨立性的保障唯有通過法典的制定才能得以實現(xiàn)，所以行政部門法的獨立性便倒逼行政法典總則的制定。從這個角度講，行政法典總則的制定是可能的。

（三）從行政法規(guī)范的規(guī)模分析

無論大陸法系還是英美法系，行政法都有大量的規(guī)范和典則存在。尤其普通法系常常被認(rèn)為是以判例法為主要淵源的，而我們注意到，在一些普通法系國家中行政法的規(guī)范和典則相當(dāng)完備。例如，美國在1946年就制定了《聯(lián)邦行政程序法》，后來又制定了《陽光下的政府法》，還制定了《行政公職人員道德準(zhǔn)則》，此外有關(guān)行政機關(guān)、公職人員、地方政府等都有成規(guī)模的行政法規(guī)范，還有《聯(lián)邦咨詢委員會法》《1978年監(jiān)察長法》《政府機關(guān)個人申報要求》等，?參見吳新平主編：《美國法典（憲法行政法卷）》，《世界各國法律大典》總編譯委員會主持編譯，中國社會科學(xué)出版社1993年版，第605頁。此外還有大量的政府規(guī)章。有學(xué)者甚至指出，在美國行政法中有一個現(xiàn)象那就是政府規(guī)章膨脹。足見作為判例法系國家的美國，其在行政法規(guī)范和典則的制定上也毫不遜色。而成文法系國家在行政立法方面所做的努力更不需要進行論證，行政法規(guī)范的成規(guī)模性在我國也是應(yīng)當(dāng)予以肯定的。

我國的行政法從規(guī)制對象上講有兩個板塊，一個板塊是側(cè)重規(guī)范行政系統(tǒng)的，另一個板塊是側(cè)重規(guī)范行政相對人的。筆者認(rèn)為，這兩個板塊在我國都已經(jīng)有非常厚實的累積，上面提到的行政組織法形成了一個系列，行政行為和行政程序法形成了一個系列，行政救濟法也形成了一個系列，它們都以行政系統(tǒng)作為規(guī)制對象。而每一個部門行政管理領(lǐng)域都有相應(yīng)的部門行政法，如具有代表性的《治安管理處罰法》《道路交通安全法》《稅收征收管理法》等，它們則以行政相對人作為規(guī)制對象。大量的行政法規(guī)范的存在使行政法成了名副其實的法律群，而這些法律群還缺少一個統(tǒng)一的典則予以整合，不過這些法律群為行政法典總則的制定奠定了規(guī)范上的基礎(chǔ)。我們在制定行政法典總則時，便要將已經(jīng)積累的一些行政法規(guī)范或者典則納入行政法典總則的體系。

（四）從行政法相關(guān)理念和原則的成熟性分析

行政法典總則的制定不僅僅是對現(xiàn)有規(guī)范的簡單聚集和相加，而是要使得行政法成為能夠契合新的國家治理和社會治理的法典體系。正如上述，《民法典》的制定就在總則部分確立了一系列新的理念和原則，這些理念和原則高度契合了我國的市場經(jīng)濟，高度契合了我國法治國家建設(shè)中的相關(guān)理念，高度契合了我國公民權(quán)利的發(fā)展和完善。某種意義上講，這是《民法典》最大的亮點，也是《民法典》能夠制定出來的理論基礎(chǔ)。即是說，如果沒有新的與《民法典》相適應(yīng)的法治理念和原則，《民法典》成典則是不可能的。以此為據(jù)，行政法典總則的制定也需要相應(yīng)的理念和原則，相應(yīng)的指導(dǎo)思想等。筆者注意到，已經(jīng)有學(xué)者探討了行政法典總則中關(guān)于行政法原則入典的問題，?參見周佑勇：《行政法總則中基本原則體系的立法構(gòu)建》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。而筆者也撰寫了行政法典對行政法理念整合的文章。從2004年我國頒布《全面推進依法行政實施綱要》開始，2015年和最近又相繼頒布了《法治政府建設(shè)實施綱要（2015—2020年）》和《法治政府建設(shè)實施綱要（2021—2025年）》。這些關(guān)于法治政府建設(shè)的綱領(lǐng)性文件對我國行政法的相關(guān)理念和原則都作了規(guī)定。

《全面推進依法行政實施綱要》規(guī)定：“必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主和依法治國三者的有機統(tǒng)一；必須把維護最廣大人民的根本利益作為政府工作的出發(fā)點；必須維護憲法權(quán)威，確保法制統(tǒng)一和政令暢通；必須把發(fā)展作為執(zhí)政興國的第一要務(wù)……”?參見前引?。而《法治政府建設(shè)實施綱要（2021—2025年）》則規(guī)定：“堅持黨的全面領(lǐng)導(dǎo)，確保法治政府建設(shè)正確方向；堅持以人民為中心，一切行政機關(guān)必須為人民服務(wù)、對人民負(fù)責(zé)、受人民監(jiān)督；堅持問題導(dǎo)向，用法治給行政權(quán)力定規(guī)矩、劃界限，切實解決制約法治政府建設(shè)的突出問題……”?參見前引?，第3頁。行政法理念和行政法原則是行政法典總則制定中面臨的首要問題，也是行政法典總則首先要寫進去的問題。目前關(guān)于這些原則和理念基本上形成了體系，有著非常充實的內(nèi)容，這使得行政法典總則制定的可能性大大提升。只要在行政法典總則制定中將這些理念和原則予以加工和處理，予以適當(dāng)?shù)倪x擇，就可以使其正當(dāng)化地進入行政法典總則。

六、行政法典總則制定的技術(shù)線路

行政法典總則制定的技術(shù)問題并不是一個小問題，它關(guān)涉到行政法典總則制定的進程，關(guān)涉到制定出來的行政法典總則的質(zhì)量，也關(guān)涉到行政法典總則與憲法和其他部門法的關(guān)系等。近一段時間以來，關(guān)于制定什么樣的行政法典總則就有不同的論點。有學(xué)者認(rèn)為行政法典總則的制定應(yīng)當(dāng)分步驟進行，如有學(xué)者提出可以先制定一部行政法典的通則，就像當(dāng)年的《民法通則》那樣，待通則實行一段時間以后再制定統(tǒng)一的行政法典。而大部分學(xué)者則認(rèn)為，無論叫行政法典總則還是叫統(tǒng)一的行政法典都不應(yīng)當(dāng)再分步進行，而應(yīng)當(dāng)一步到位。筆者贊同后一種觀點。如果按照前一種觀點，行政法典總則仍難以與《民法典》相比擬。換言之，分步驟的制定模式仍然無法解決作為公法的行政法相對滯后的現(xiàn)實。當(dāng)然，關(guān)于行政法典總則或者行政法典制定的其他技術(shù)問題也同樣非常重要，如果我們能夠選擇一個好的技術(shù)線路，那就會事半功倍，反之，則會使行政法典總則制定的熱度僅僅停留在理論或者學(xué)術(shù)層面上?；诖?，筆者試提出行政法典總則制定中需要解決的下列關(guān)鍵問題，如果理清了這些問題，行政法典總則制定的相關(guān)技術(shù)問題也會迎刃而解。

（一）作為行政基本法

行政法的立法權(quán)極其復(fù)雜，這樣的復(fù)雜性并沒有因為《立法法》的制定而有所減弱。例如，《立法法》制定以后，各地還相繼制定了綜合性的行政法規(guī)范。2008年，湖南省就制定了《湖南省行政程序規(guī)定》，?《湖南省行政程序規(guī)定》從立法技術(shù)上講，是一個非常完整的行政程序法，它包括總則、行政程序中的主體、行政決策程序、行政執(zhí)法程序、特別行政程序和應(yīng)急程序、行政聽證、行政公開、行政監(jiān)督、責(zé)任追究、附則等十章，共有178個條文，基本上覆蓋了行政程序的所有方面。它的立法技術(shù)是值得肯定的，行政法典總則有關(guān)行政程序的規(guī)定，可以在研究《湖南省行政程序規(guī)定》的基礎(chǔ)上予以制定。后來諸多地方也相繼制定了一些重要的行政法規(guī)范。這表明地方國家機關(guān)在行政法典制定中有著非常大的立法沖動，也充分運用了《立法法》所賦予的行政立法權(quán)。行政法典總則的制定則可以緩和行政立法權(quán)的相對分散性。行政法典總則是關(guān)于行政法的基本規(guī)范和主要規(guī)范的，正如有學(xué)者所指出的：“行政法總則規(guī)定行政活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，統(tǒng)領(lǐng)行政法典各分編；各分編在總則的基礎(chǔ)上對各項行政法制度作出具體規(guī)定?！?章志遠(yuǎn)：《中國特色行政法法典化的模式選擇》，載《法學(xué)》2018年第9期。行政法典總則一旦能夠制定，它便是我國公法中的主要法典之一，所以我們首先要在理念上明確行政法典總則是行政法的基本法，而行政法典總則作為行政基本法要由全國人民代表大會制定和頒布。?全國人民代表大會常務(wù)委員會所制定和頒布的是一般法，而基本法只能由全國人民代表大會制定。例如，《民法典》就是由全國人民代表大會制定和通過的。

行政法典總則作為行政法的基本法，除了立法權(quán)的專屬性，還包括其規(guī)制事項和其所包容的法律規(guī)范的基本性。我國法治進程已經(jīng)達到了較高境界，法治國家、法治政府和法治社會的理念和核心內(nèi)容都已經(jīng)形成，這充分表明我們所制定出來的行政法典總則是一個高質(zhì)量、高水平的行政法典，而不是在行政立法中的新的嘗試，這是對行政法典總則分步驟制定的論點的否定。換言之，行政法典總則作為行政基本法至少反映和體現(xiàn)了當(dāng)下我國行政法的最好狀態(tài)，分步制定的理由是不能成立的。而一旦我們確立了行政法典總則是行政基本法的理論認(rèn)知，其他相關(guān)問題便很容易得到解決。

（二）確立行政法治理念和基本原則

目前頒布的法治政府建設(shè)實施綱要主要都涉及這樣一些問題，即法治政府建設(shè)的指導(dǎo)思想、總體目標(biāo)、主要原則等。在筆者看來，指導(dǎo)思想和總體目標(biāo)實質(zhì)上涉及到行政法治理念問題。所謂行政法治理念是指高于行政法基本原則，對行政法的價值、目標(biāo)、模式以及調(diào)控方式等作出框定的那些行政法治精神：“行政法治理念是體現(xiàn)行政法治內(nèi)在要求和精神實質(zhì)的一系列觀念、信念和價值追求的集合體，是行政法治的靈魂?！?關(guān)保英：《〈行政法典總則〉對行政法治理念的整合》，載《法學(xué)》2021年第9期。它既是行政法作為一個部門法的靈魂，也是整個行政法典總則的靈魂。法治政府建設(shè)實施綱要中在指導(dǎo)思想部分涉及了這樣一些內(nèi)容，如《法治政府建設(shè)實施綱要（2021—2025年）》規(guī)定：“把法治政府建設(shè)放在黨和國家事業(yè)發(fā)展全局中統(tǒng)籌謀劃，加快構(gòu)建職責(zé)明確、依法行政的政府治理體系，全面建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公正公開、智能高效、廉潔誠信、人民滿意的法治政府，為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家、實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢提供有力法治保障?！?《法治政府建設(shè)實施綱要（2021—2025年）》，中國法制出版社2021年版，第2-3頁。這些規(guī)定充分體現(xiàn)了當(dāng)代行政法治的精神氣質(zhì)，體現(xiàn)了國家對行政權(quán)行使所提出的新的要求，它作為行政法的法治理念應(yīng)當(dāng)沒有多大爭議。而在總體目標(biāo)部分也明確規(guī)定：“政府行為全面納入法治軌道，職責(zé)明確、依法行政的政府治理體系日益健全，行政執(zhí)法體制機制基本完善，行政執(zhí)法質(zhì)量和效能大幅提升……”?參見前引?，第3頁。該內(nèi)容補充了指導(dǎo)思想部分中的行政法治理念，盡管在措辭上所使用的是總體目標(biāo)，但這些內(nèi)容同樣可以作為行政法典總則中的行政法治理念。在行政法典總則制定中，新的法治理念還需要重新進行梳理和歸納。

與法治理念同樣重要的則是行政法的基本原則。2004年《全面推進依法行政實施綱要》在基本原則的確立上是有非常大的亮點的。我國目前在行政法治中所強調(diào)的一系列重要原則都在該綱要中有所體現(xiàn)，如合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一等。該綱要不僅僅列舉了這些原則，而且對每一個原則都有較為精準(zhǔn)的解讀。例如，在“程序正當(dāng)”之下就有這樣的解讀：“行政機關(guān)實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴(yán)格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟權(quán)。行政機關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政管理相對人存在利害關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)回避。”參見前引?。比較遺憾的是，該綱要沒有用“基本原則”來對這六個原則進行稱謂，而是用“基本要求”對其進行定性。而事實上，上列所列舉的這六個基本要求都是行政法的基本原則。在法治發(fā)達國家，對行政法基本原則的選擇和框定也不外乎這些原則。參見[荷]勒內(nèi)·西爾登等：《歐美比較行政法》，伏創(chuàng)宇等譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第107頁。在行政法典總則制定中，行政法原則的確立與行政法理念的確立一樣重要，只要我們將行政法治理念和行政法原則作了合乎邏輯的選擇和確定，行政法典總則制定中的后續(xù)問題就很容易得到解決。

（三）形成統(tǒng)一體例

“法典編制的體裁，從古至今不出一軌，且嘗試著采取諸國之成典，詳細(xì)觀察其結(jié)構(gòu)，錯綜復(fù)雜的法令條規(guī)中亦有自己一定標(biāo)準(zhǔn)?！眳⒁娗耙?，穗積陳重書，第54頁。此論表明，一個國家要制定一部法典存在一個法典體例的選擇問題。即是說，法典體例的選擇與一個國家的法治傳統(tǒng)有一定的關(guān)聯(lián)性，不同的法治傳統(tǒng)可以選擇不同的法典體例，同時，法典體例存在不止一種可供選擇的類型。有學(xué)者就認(rèn)為法典體例的選擇至少有四種，它們分別是沿革體、編年體、韻府體和論理體等。參見前引⑦，穗積陳重書，第62頁。沿革體所指的是在法典編纂中要注意一國法治的傳承，注意一國法治所處的歷史方位等。編年體則很簡單，就是按照年代順序?qū)⒂嘘P(guān)的單行法編纂在法典之中。韻府體指的是通過一定的文字符號或者法治符號對法典作出編纂。而論理體則是根據(jù)法典內(nèi)容所涉及的制度、規(guī)范以及相關(guān)的理念對法典進行的編纂。這些關(guān)于制定法典中如何選擇體例的方案對我國行政法典的編纂有一定的指導(dǎo)意義，至少在上列介紹的四個體例之中都包含了一定的可取之處。但是在筆者看來，論理體應(yīng)當(dāng)是我們選擇的主要法典體例。

我國行政法已經(jīng)有一定的歷史沿革，尤其相關(guān)行政法規(guī)范的制定也有年代順序，我們也可以根據(jù)相關(guān)的字符等對已經(jīng)制定出來的行政法規(guī)范進行排列。但新的行政法典的制定是一個非常嚴(yán)肅的立法問題，它不僅僅是一個立法實踐，更涉及相關(guān)的行政法治理論，涉及相關(guān)的法典制定的理論。正如上述，行政法典如何選擇法治理念，如何確立基本原則等都必須從深層理論上予以澄清。行政法典編纂中的這些理論使我們認(rèn)識到簡單地堆砌已經(jīng)形成的行政法規(guī)范是完全不可取的，選擇一個新的、有理論基礎(chǔ)的、能夠作出理論闡釋的行政法典總則體例才是我們所需要的。應(yīng)當(dāng)指出，目前我國行政法體系中，即便是同一類型的行政法規(guī)范在體例上也沒有保持完全的統(tǒng)一性，如規(guī)范行政行為的三個程序法，《行政許可法》《行政處罰法》和《行政強制法》在體例上就有一定的出入。例如，《行政許可法》就沒有開辟管轄和適用的章節(jié)，而《行政處罰法》則專章規(guī)定了管轄和適用；《行政許可法》規(guī)定了監(jiān)督檢查，而《行政處罰法》則沒有規(guī)定監(jiān)督檢查；《行政處罰法》專章規(guī)定了行政處罰的的執(zhí)行，而《行政許可法》則沒有類似條款；《行政強制法》在體例上也與《行政許可法》和《行政處罰法》不完全相同。通過行政法典總則的制定可以統(tǒng)一目前行政法體系中體例較亂的現(xiàn)象。

（四）補充缺失的板塊

《民法典》制定時，一些主要的民法規(guī)范都已經(jīng)成型并且比較成熟，如《物權(quán)法》《合同法》《婚姻家庭法》等，這些成熟的民法規(guī)范當(dāng)然可以原封不動地進入《民法典》。同時在《民法典》制定時也缺失一些民法規(guī)范，如有關(guān)人格權(quán)的規(guī)范在《民法典》制定之前就是相對缺失的。而在《民法典》制定中補足了這個短板，就是在《民法典》中開啟了人格權(quán)編，專門對人格權(quán)的相關(guān)問題作出規(guī)定。行政法典總則制定也面臨這樣的問題。一方面，行政法中的重要規(guī)范已經(jīng)頒布并且比較成熟，如行政組織法，還有我們通常所講的“行政六法”等，它們只需要做一些整合就可以作為行政法典總則的內(nèi)容。另一方面，在行政法體系中也缺失一些重要的行政法規(guī)范。例如，我們經(jīng)常所強調(diào)的統(tǒng)一行政程序法的缺失，就是行政法體系中最大的短板；還如行政編制法也處于相對缺失的狀態(tài)，筆者在行政法教科書中提出了行政編制法必須法典化的問題，認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)制定一部完整的行政編制法典則。參見前引?，關(guān)保英書，第329頁。部門行政管理法中同樣缺失一些行政法規(guī)范。

在行政法典總則制定時對于缺失的行政法規(guī)范要重點予以解決。以統(tǒng)一的行政程序法制定為例，我國已經(jīng)討論了數(shù)十年，而且曾經(jīng)一度也被立法機關(guān)納入立法規(guī)劃，但該法至今尚未出臺。在行政法典總則制定時，要重點研究統(tǒng)一行政程序法的問題，將我國行政法體系中的這個重大缺失予以補足。一定意義上講，這是行政法典總則制定中的難題，也是行政法典總則制定過程中的重點任務(wù)之一。除了統(tǒng)一的行政程序法之外，其他缺失的短板也應(yīng)當(dāng)一一予以梳理，如行政編制法、地方政府組織法、公用事業(yè)法、行政監(jiān)督法等等。

（五）統(tǒng)攝部門規(guī)則和地方規(guī)則

在行政法體系中有兩個較為特殊的部分需要引起注意，因為它牽扯到行政法典總則制定中如何處理與它們的關(guān)系。第一個特殊問題就是部門行政管理規(guī)則的問題。在行政法語境中有一個部門行政法的概念：“部門行政法是我國行政法體系中最為龐大的板塊，它涉及數(shù)十個領(lǐng)域和無數(shù)行政法典則，我國社會生活的方方面面幾乎都是通過部門行政法來設(shè)定關(guān)系、分配角色、確定相關(guān)行為模式的。”關(guān)保英：《部門行政法在新時代的變遷研究》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2019年第4期。它主要調(diào)整部門行政管理關(guān)系，而我國部門行政法已經(jīng)形成了規(guī)模，幾乎每一個行政管理部門都有一個重要的行政法規(guī)范。但這些部門行政法的存在并沒有能夠使部門行政管理機關(guān)在行政立法方面有所克制，換言之，目前部門行政管理機關(guān)在行政法規(guī)范的制定中都表現(xiàn)得相當(dāng)積極和主動。我們知道，我國已經(jīng)制定了《行政許可法》，但諸多行政管理部門在自己的管理領(lǐng)域中也制定了相應(yīng)的行政許可規(guī)則，如衛(wèi)生管理部門制定的《衛(wèi)生行政許可管理辦法》，交通行政管理部門制定的《交通行政許可實施程序規(guī)定》，公安機關(guān)制定的《公安機關(guān)行政許可工作規(guī)定》，質(zhì)量管理部門制定的《質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫行政許可實施辦法》，氣象部門制定的《氣象行政許可實施辦法》等等。應(yīng)當(dāng)指出的是，部門行政機關(guān)所制定的行政法規(guī)范中并不僅僅涉及部門行政管理中的實體規(guī)則，它還涉及部門行政管理中重要的程序規(guī)則，而且有些程序規(guī)則已經(jīng)僭越了上位法的規(guī)定。第二個特殊問題則是地方行政立法的問題，就是指地方行政機關(guān)所制定的地方性的行政法規(guī)范。一些地方有著非常大的行政立法的沖動，在國家層面尚未制定相關(guān)行政法規(guī)范，一些地方就率先制定了出來。2008年《湖南省行政程序規(guī)定》的制定起到了多米諾骨牌的效應(yīng)，即是說，從湖南省制定行政程序規(guī)定之后，諸多地方制定了相同的規(guī)定。參見《江蘇省行政程序規(guī)定》《山東省行政程序規(guī)定》《蘭州市行政程序規(guī)定》《汕頭市行政程序規(guī)定》《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》等。而在國家統(tǒng)一行政程序法制定出來之前，地方是否有權(quán)制定這種綜合性、全面性的行政程序規(guī)則是有一定疑問的。除了行政程序規(guī)定之外，還有行政執(zhí)法方面的規(guī)定，國家層面尚未有統(tǒng)一的行政執(zhí)法法，但諸多地方都制定了行政執(zhí)法條例，參見《湖北省行政執(zhí)法條例》《河南省行政執(zhí)法條例》《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》《廣州市城市管理綜合執(zhí)法細(xì)則》等。也有些地方在行政程序規(guī)定中對行政執(zhí)法作了規(guī)定。

僅從理論層面上看，行政法中的部門規(guī)則和行政法中的地方規(guī)則的存在具有合法性和合理性。但是將行政法作為一個整體來看，部門規(guī)則和地方規(guī)則畢竟只能夠起到拾遺補缺的作用，而且依據(jù)《立法法》所規(guī)定的法律位階，每一個部門規(guī)則和地方規(guī)則的制定都要有明確的上位法的依據(jù)。中共十九大所提出的“依法立法”參見習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，人民出版社2017年版，第38頁。的新的立法原則就強調(diào)了部門規(guī)則和地方規(guī)則在制定過程中必須要有明確的法律依據(jù)，包括法律規(guī)范名稱上的依據(jù)、具體法條上的依據(jù)，以及在援用上位法時不能夠越級援用等?？梢钥隙ǖ卣f，目前行政法體系中的這兩個特殊性已經(jīng)使我國行政法體系呈現(xiàn)出了碎片化和缺乏嚴(yán)肅性等問題，行政法典總則必須解決這兩個特殊問題，就是要通過行政法典總則統(tǒng)攝部門規(guī)則和地方規(guī)則，在行政法典總則中既要從理論上闡釋清楚部門規(guī)則和地方規(guī)則與行政法典總則的關(guān)系，又必須對部門規(guī)則和地方規(guī)則的制定確立嚴(yán)格的條件，甚至在有些規(guī)定的制定上作出禁止性規(guī)定。