王旭，劉曉華

1.中國政法大學證據(jù)科學教育部重點實驗室，北京 100088；2.司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，北京 100088；3.中國政法大學法庭科學標準研究中心，北京100088

近年來，隨著我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展以及社會的進步，民眾的醫(yī)療觀念不斷革新，維權意識不斷加強，對醫(yī)療服務的要求也越來越高，醫(yī)療糾紛仍然是社會關注的焦點問題，有些甚至會演變?yōu)閲谰纳鐣录?。在糾紛解決機制中，將社會問題轉化為法律問題，把法律問題轉換成技術問題，以司法鑒定的方式輔助解決，是當前可行的糾紛解決路徑，也成為我國社會治理現(xiàn)代化的新手段。

2021 年4 月1 日，中華醫(yī)學會施行了《醫(yī)學會醫(yī)療損害鑒定規(guī)則（試行）》。2021 年11 月17 日，司法部發(fā)布實施了《醫(yī)療損害司法鑒定指南》（SF/T 0097—2021）。由此可見，關于醫(yī)療損害司法鑒定，有關方面試圖通過制度建設來推進醫(yī)療損害司法鑒定工作的規(guī)范化與標準化。

本文以醫(yī)療損害司法鑒定中醫(yī)療過錯的評判為出發(fā)點，通過對醫(yī)療損害司法鑒定相關理論學說的梳理以及對司法鑒定實踐的總結，探討醫(yī)療損害司法鑒定中應遵循的鑒定原則，以期為客觀、公正地評定醫(yī)療過錯提供參考。

1 概念梳理

1.1 醫(yī)療過錯

美國法中使用“medical malpractice”一詞描述醫(yī)療過錯?！对沼⒚婪ㄔ~典》對“malpractice”的定義是：專業(yè)人員的失職行為，通常指醫(yī)務人員的失職或者不端行為，包括各種職業(yè)上的違法、不道德、不端行為，和對受托事項不合理地缺乏技能或誠信服務，致使被服務者遭受傷害、損失[1]。

日本法中使用“診療過誤”一詞描述醫(yī)療過錯。若醫(yī)務人員在診療過程中違反業(yè)務上必要的注意義務，引發(fā)患者生命、身體的侵害，最終致使患者人身傷亡的，屬于診療過誤。

在我國，對于醫(yī)療過錯的界定有多種理論。一般認為，醫(yī)務人員在開展醫(yī)療活動的過程中，應當按照當時的醫(yī)療水平提供醫(yī)療服務，或者按照醫(yī)療倫理、技術指引、管理規(guī)范、職業(yè)道德等給予誠信、合理的醫(yī)療服務，若在醫(yī)療活動中違反以上行為準則，則構成醫(yī)療過錯[2]。

需要指出的是，醫(yī)療過錯是構成醫(yī)療損害責任的前提，是承擔民事責任和刑事責任的必備法律要件。傳統(tǒng)的“醫(yī)療過錯”包括故意和過失兩種主觀心態(tài)，若為故意，則屬于故意傷害罪的范疇，即刑事處罰的范疇。因此，在民事賠償責任方面，“醫(yī)療過錯”等同于“醫(yī)療過失”，兩者在概念、意義上幾近相同。

醫(yī)療損害司法鑒定主要針對民事侵權責任方面，是關于醫(yī)療過錯等專門性問題的技術判斷，故本文論述中的“醫(yī)療過錯”與“醫(yī)療過失”兩個概念含義相同。

1.2 醫(yī)療損害后果

通過司法途徑解決醫(yī)療損害侵權糾紛時，一般采用“溯因推理”（即以果索因）的方式來認定醫(yī)療過錯。因此，準確把握醫(yī)療損害后果，對于認定醫(yī)療過錯至關重要。由于疾病的自然發(fā)展以及診療行為本身的侵襲性、高風險性、結果不確定性，通常意義上的損害普遍存在。當患者自身疾病的自然轉歸與醫(yī)療過錯同時存在時，準確界定損害后果的范圍，也是鑒定的重點之一。

綜合各國醫(yī)療侵權理論學說的主張及我國《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、相關司法解釋對于健康權、身體權的相關規(guī)定，一般認為，醫(yī)療損害后果是指在診療過程中，因診療行為的干預、介入導致患者出現(xiàn)的各種不良后果[3]。

《醫(yī)療損害司法鑒定指南》中，沒有對醫(yī)療損害后果進行概念的釋明，而是通過列舉具體類型的方式明確其內涵，具體包括死亡、殘疾、病程延長、病情加重或者其他損害、錯誤受孕、錯誤生產(chǎn)、錯誤生命、喪失生存機會或者喪失康復機會[4]。

1.3 醫(yī)療損害司法鑒定

醫(yī)療損害司法鑒定是指在訴訟活動中，鑒定機構及鑒定人運用科學技術和專門知識，對醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在診斷、治療、搶救、護理、管理等醫(yī)療活動中是否存在過錯，有無損害后果，醫(yī)療過錯行為與損害后果間是否存在因果關系，以及原因力大小等專門性問題進行鑒別和判斷，并出具鑒定意見的司法活動[5]。

2 醫(yī)療過錯評判的理論與學說

目前，在我國醫(yī)療損害“二元化”鑒定模式中，司法鑒定機構出具的醫(yī)療損害司法鑒定意見和各級醫(yī)學會出具的醫(yī)療損害鑒定意見，均缺乏明確、統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定標準。在個案中，鑒定人通?；谧约旱南嚓P知識、鑒定經(jīng)驗并結合具體案情出具鑒定意見。因此，梳理醫(yī)療過錯的基本理論學說、明確醫(yī)療過錯判斷的原則對鑒定實踐具有指導意義，有利于提高鑒定意見的科學性、適用性。

2.1 國外醫(yī)療過錯評價的理論學說

國外醫(yī)療過錯評價的主流學說主要有5 個，具體如下。

2.1.1 “合理醫(yī)師”標準

“合理醫(yī)師”標準（Bolam 標準）是英聯(lián)邦國家首推的對醫(yī)療過錯進行具體認定的標準及法律規(guī)則?！昂侠磲t(yī)師”標準認為，醫(yī)師在診療過程中應履行應盡的注意義務，若醫(yī)師違反對患者負有的注意義務即構成醫(yī)療過錯。而注意義務的確定通常采取“合理人”標準，在醫(yī)患關系中，醫(yī)師的注意標準需高于普通人，故演繹為“合理職業(yè)人員”標準，即“合理醫(yī)師”標準[6]。司法實踐中，法官通常根據(jù)行業(yè)專家的專業(yè)意見來界定注意義務的具體內涵，即通過評判受爭議醫(yī)療行為與“醫(yī)療行業(yè)普遍做法”的一致性來判斷受爭議醫(yī)師是否履行了必要的注意義務。需要指出的是，在判定醫(yī)療過錯時，“合理醫(yī)師”標準最終的判定原則是法律、行政法規(guī)、規(guī)章、行業(yè)慣例、診療常規(guī)及其他診療規(guī)范[7]。

總體來說，“合理醫(yī)師”標準體現(xiàn)了對醫(yī)療行業(yè)觀點的尊重，強調“結果不保證”“避免后見之明”的理念。

2.1.2 “謹慎的患者”標準

侵犯患者知情同意權的醫(yī)療糾紛案件日益增多，使得“合理醫(yī)師”標準已不能滿足法律實踐需求?！昂侠磲t(yī)師”標準主張根據(jù)職業(yè)慣例來確定醫(yī)務人員應當告知的信息范圍，并判斷其是否達到使患者“充分知情”的程度，但醫(yī)療知識的高度專業(yè)性可能導致患者難以判斷醫(yī)務人員是否遵循了職業(yè)慣例。“謹慎的患者”標準（prudent patient 標準）主張不應基于職業(yè)慣例來確定醫(yī)務人員應當告知的信息范圍，而應該由患者知情同意權實際保障的權利（即根據(jù)充分知情權和自主決定權的實質需求）來決定告知義務履行的范圍，即影響患者作出醫(yī)療決定的重要信息都應該告知，包括可能使患者拒絕醫(yī)療或者選擇其他治療方案的信息[8]。

關于告知義務的范圍存在兩種學說：（1）“合理患者”標準，亦稱為客觀標準，指對于可能影響患者作出醫(yī)療決定的重要信息均應告知，即針對所有與原告所處位置相同的患者，能夠對其決定帶來實質影響的風險，醫(yī)方均應告知；（2）為“具體患者”標準，亦稱為主觀標準，主張應該根據(jù)患者的具體狀況，來決定醫(yī)務人員的告知范圍，包括患者的年齡、智力、心理狀態(tài)、治療態(tài)度等因素[9]。

如果醫(yī)務人員在診療過程中沒有履行符合“謹慎的患者”標準的告知義務，則可以認定醫(yī)務人員存在過錯。

2.1.3 “醫(yī)療水平”說

日本在既往法律實踐中主要根據(jù)臨床醫(yī)療慣例的要求來認定具體醫(yī)療行為是否存在醫(yī)療過錯。20 世紀80 年代起，隨著日本侵權法理論的進一步發(fā)展和成熟，“醫(yī)療水平”說開始發(fā)展，該學說主張以“診療當時的臨床醫(yī)學實踐中的醫(yī)療水平”作為醫(yī)療過錯的認定標準，主張醫(yī)生在進行醫(yī)療診斷和救治時，其技術、注意程度、態(tài)度均應不低于具有一般醫(yī)療專業(yè)水準的醫(yī)生于同一情況下所應遵循的標準[10]。此處所指“醫(yī)療水平”是指醫(yī)療行為的有效性和安全性已經(jīng)得到認可，并且該醫(yī)療行為已經(jīng)成為診療當時臨床實踐中的通常選擇[11]。如果醫(yī)務人員在開展診療活動時未達到該醫(yī)療水平而導致患者身體或健康損害，應認定其存在過錯。

在司法實踐中，法官會對醫(yī)方的具體狀況，即該醫(yī)療知識的專業(yè)性、普及程度，醫(yī)務人員的經(jīng)驗和級別，醫(yī)療機構的規(guī)模和性質以及所處地域等事項作出分析和考量，以更準確地認定醫(yī)方應具備的醫(yī)療水平[12]。此點，值得鑒定時借鑒。

與“合理醫(yī)師”標準相比，“醫(yī)療水平”說對有爭議的診療方案在醫(yī)療領域的受認可程度、成熟程度和應用程度是否符合注意義務予以了界定。而“合理醫(yī)師”標準對醫(yī)師采用創(chuàng)新型、試驗型療法更包容，其指向的范圍包括尚未成熟但普遍適用、風險及療效尚不明確的治療方案，只要這些方案是行業(yè)內通常水平的理性醫(yī)師的合理選擇即可[13]。

2.1.4 “被允許的危險”理論

19 世紀末，德國發(fā)展出“被允許的危險”理論。該理論主張在必要的情況下，允許醫(yī)方實施某種危險醫(yī)療行為以保證社會整體利益和科學的發(fā)展。由于患者疾病的自然轉歸和診療行為的侵襲性，加之醫(yī)務人員可能會采取危險性較高、結果不確定性較強的治療措施等，醫(yī)療行為本身具備一定程度的危險和某些難以預見的后果。通常，此類危險現(xiàn)實化的概率較低，但以現(xiàn)有的醫(yī)療技術也無法完全避免，所以，醫(yī)療行為本身伴隨的合理危險應被允許。面對此類合理危險時，應降低對醫(yī)務人員注意程度的要求，若醫(yī)務人員遵守了相關防范危險的診療規(guī)范，盡到了最大的規(guī)避風險的義務，且在不良后果發(fā)生時全力救治，不應認定其存在醫(yī)療過錯[14]。

2.1.5 “善良管理人”標準

法國的侵權法將醫(yī)療過失分為“醫(yī)學科學上的過失”和“醫(yī)學倫理上的過失”，“醫(yī)學科學上的過失”是指違反了醫(yī)學專業(yè)知識或技術水準所要求的行為準則，“醫(yī)學倫理上的過失”是指違反了醫(yī)療職業(yè)良知或職業(yè)倫理上所應遵循的行為規(guī)范或準則[15]。

醫(yī)療行為的復雜性決定了現(xiàn)行行為規(guī)范、準則難以涵蓋所有的注意義務，所以理論上形成了醫(yī)療過失認定的客觀標準，即“善良管理人”標準，此標準來源于羅馬法確定的行為標準——“善良家父”標準。司法實踐中，“善良管理人”標準是通過醫(yī)療領域中大多數(shù)醫(yī)務人員的行為標準來認定受爭議醫(yī)療行為是否存在醫(yī)療過錯[16]，此標準是對醫(yī)療過錯的抽象評估。

2.2 我國醫(yī)療過錯評價可采納的學說

前述國外醫(yī)療過錯評價的學說，對我國醫(yī)療損害司法鑒定實踐具有一定的借鑒意義。

在我國，醫(yī)療過錯的判斷基準是醫(yī)方是否盡到注意義務。醫(yī)方的注意義務是專業(yè)人士的注意義務，是醫(yī)學倫理學中的倫理道德義務演化而成的法定義務，要求醫(yī)務人員具備合理的、謹慎的專業(yè)人士在相同或類似情形下應具備的技能，履行相應的義務[17]。

關于注意義務的內涵，目前主要有兩種理論學說并行：一是醫(yī)療常規(guī)說，強調醫(yī)療行為是否違反法律、法規(guī)、診療護理規(guī)范等；二是醫(yī)療水平說，強調醫(yī)療行為是否符合當時的醫(yī)療水平。也就是說，在判斷具體醫(yī)療行為是否存在醫(yī)療過錯及其過錯程度時，多數(shù)情況下仍然援引相對抽象、柔性、實際操作性不強的理論學說，而缺乏具體、明確的標準[18]。

筆者認為，在標準化建設時代，應以醫(yī)療常規(guī)說為基礎，主要通過援引具體標準的方式輔以同行專家評議，即以“醫(yī)療水平”說來判斷具體醫(yī)療行為是否存在過錯，特殊案例以“謹慎的患者”標準為補充（如醫(yī)療美容糾紛）。希望以上思路可以成為我國現(xiàn)今醫(yī)療損害司法鑒定的理論學說與鑒定路徑。

3 醫(yī)療過錯評價的原則與鑒定思路

筆者數(shù)年前曾探討過醫(yī)療過錯評價的原則[19]。近年來，隨著法律法規(guī)和實踐需求的變化以及相關經(jīng)驗的積累，相關原則也需要與時俱進，適應實踐的需求，故筆者對醫(yī)療過錯鑒定應遵循的原則再次梳理如下。

3.1 以“診療義務”作為醫(yī)療過錯判斷的基本原則

上海市高級人民法院于2005 年出臺的《上海市高級人民法院醫(yī)療過失賠償糾紛案件辦案指南》（滬高法民一[2005]17 號）中明確指出：“醫(yī)方是否履行其應盡的注意義務是認定醫(yī)療過失行為的客觀標準?！边@里的注意義務即為診療義務。對于醫(yī)方的診療義務，按照不同類別，建議鑒定思路如下：

（1）以醫(yī)療全過程為基礎，將注意義務分為一般注意義務和特殊注意義務。一般注意義務是醫(yī)務人員的主要義務，具體包括診斷、治療、手術、注射、麻醉、抽血、輸血、影像學檢查等診療活動中的注意義務；特殊注意義務主要是說明義務、轉診義務、問診義務等[20]。

（2）以醫(yī)療行為的性質為依據(jù)，將注意義務分為技術性注意義務和倫理性注意義務。技術性注意義務是指醫(yī)方負有謹慎診斷、治療，嚴格遵守診療規(guī)范等診療護理義務，并對患者及其家屬負有告知、說明義務；倫理性注意義務指不得拒診的義務、危急情形下的救助義務、“視病人如親人”的關懷照顧義務、轉診義務、保密義務等。

醫(yī)療過錯的本質屬性是違反注意義務，通過前述對醫(yī)方注意義務的類型化解讀，筆者認為，在鑒定中可建立分階段分析和審查的思路，盡可能全面地獲取臨床病歷資料，重建醫(yī)療行為的“事實”，明確疾病發(fā)生和發(fā)展的過程，確定死亡、殘疾等具體損害后果，通過法律法規(guī)、診療規(guī)范、教材、循證文獻等，梳理出該案具體醫(yī)療情形下應當實施的醫(yī)療行為，將實際醫(yī)療行為與應當實施的醫(yī)療行為從知情同意、診斷、治療、護理、管理等具體診療流程進行對比分析，從而明確是否存在醫(yī)療過錯。當然，這是比較理想化的情形。

同時，在鑒定中，還應考量醫(yī)療過程中“應該被允許的風險”的范圍，以免對醫(yī)方過于嚴苛。

3.2 以是否盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務作為具體原則

醫(yī)療過失（過錯）的認定，本質上是通過醫(yī)學上的專業(yè)判斷來輔助法律責任的分配，《民法典》第一千二百二十一條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任?！边@表明，“是否盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務”是判斷醫(yī)方醫(yī)療過錯的原則，對這一原則有多種解讀。

全國人大常委會法制工作委員會民法室[21]認為：“一個醫(yī)務人員應當具有的診療水平，并非完全能夠被法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及診療規(guī)范的有關要求所涵蓋。醫(yī)務人員完全遵守了具體的操作規(guī)程，仍然有可能作出事后被證明是錯誤的判斷，實施事后被證明是錯誤的行為。然而，醫(yī)療行為具有未知性、特異性和專業(yè)性等特點，不能僅憑事后被證明錯誤這一點來認定醫(yī)務人員存在診療過錯，不能唯結果論。關鍵要看是不是其他的醫(yī)務人員一般不會犯這種錯誤?！?/p>

楊立新教授[22]認為：“醫(yī)療水平是指已由醫(yī)學水平加以解明的醫(yī)學問題，基于醫(yī)療實踐的普遍化并經(jīng)由臨床實驗研究的積累，且由專家以其實際適用的水平加以確定的，已經(jīng)成為一般普遍化的醫(yī)療可以實施的目標，并在臨床可以作為論斷醫(yī)療機構或醫(yī)師責任基礎的醫(yī)療時的醫(yī)療水平?！边@一觀點與日本“醫(yī)療水平”說理論相類似。

以上觀點均認可“當時的醫(yī)療水平”是確定醫(yī)務人員注意義務的標準，并且強調了法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及診療規(guī)范是確定當時醫(yī)療水平的重要依據(jù)。因此，對“是否盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務”的鑒定思路，可考量如下：

（1）醫(yī)學是一門開放的、快速發(fā)展的科學，醫(yī)學理論和經(jīng)驗在不斷更新和完善，而醫(yī)學知識、經(jīng)驗、技術的傳播和普及需要時間，所以醫(yī)務人員采取的臨床治療措施可能與理論上的“最優(yōu)治療方案”有差距。在審查醫(yī)務人員“是否盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務”時，應以當時的診療規(guī)范為基礎，確定其應具備的診療水平。

（2）地域差異，醫(yī)務人員資質、等級，醫(yī)療機構的規(guī)模、級別等外部因素，均會導致不同醫(yī)療機構及醫(yī)務人員在“醫(yī)療水平”上的差距，當患者選擇某機構及醫(yī)務人員時，應推定其對于所選擇機構及人員具備的醫(yī)療水平有合理預期，即不能期待（或要求）全科醫(yī)生具有?？漆t(yī)生的專業(yè)能力，不能期待（或要求）以提供普通醫(yī)療服務為主的一般醫(yī)院及診所具備綜合性三級甲等醫(yī)院或?？漆t(yī)院的醫(yī)療水平。

（3）應尊重醫(yī)務人員合理的自由裁量權。在鑒定中注重審查醫(yī)務人員對治療措施的選擇是否建立在對可選擇治療措施的綜合、全面的權衡之上，即醫(yī)務人員是否充分考慮到了不同治療措施的利弊、風險大小、成功可能性、經(jīng)濟效益、患者的具體狀況等影響因素及其相互關系，是否充分履行相應的告知義務，若滿足上述要求，則應尊重其自由裁量權，謹慎地認定醫(yī)療過錯[23]。

3.3 以診療常規(guī)、規(guī)范、指南為主要依據(jù)

特別需要說明的是，現(xiàn)階段，診療規(guī)范與指南是鑒定中評價醫(yī)療過錯的主要依據(jù)。

《民法典》第一千二百二十二條第一項規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定”導致患者在診療活動中受到損害的，“推定醫(yī)療機構有過錯”。

實踐中，即使對診療規(guī)范和指南進行限縮解釋，相關文件仍數(shù)量龐大，其內容涉及多個領域、多種細分學科。

關于診療規(guī)范的形式，除了國家機關制定或認可的與診療活動有關的技術標準、操作規(guī)程等規(guī)范性文件外，一般還包括標準、操作規(guī)程以及醫(yī)學教材、專著、期刊等，例如臨床技術操作規(guī)范、診療規(guī)范、技術規(guī)范、技術管理規(guī)范、診斷指南和（或）規(guī)范、臨床診療指南、臨床路徑、診療原則等。同時，數(shù)量繁多的診療規(guī)范由不同的主體制定、頒布，包括衛(wèi)生行政部門、醫(yī)學會及其下屬分會、醫(yī)學院校、專家組等，其效力等級有所差別。其中，效力等級最高的應是法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術管理規(guī)范、國家衛(wèi)生標準和衛(wèi)生行業(yè)標準中的強制性規(guī)范；其次是由中華醫(yī)學會、中華口腔醫(yī)學會和中華護理學會等組織專家編寫出版的臨床技術操作規(guī)范和臨床診療指南，具有專業(yè)上的權威性和較強的參考性；醫(yī)學教科書、醫(yī)藥專著及醫(yī)學專業(yè)期刊與前述診療規(guī)范等相比，內容更加豐富，理念和技術更先進，但是其有效性未經(jīng)臨床實踐驗證和明確，具有一般的參考價值[24]。

在鑒定中，鑒定人需要對診療規(guī)范的內容、效力層級、適用的具體要求進行分析，結合鑒定對象的具體情況，明確應遵循的具體診療規(guī)范。鑒定中還需尊重醫(yī)務人員合理范圍內的自由裁量權，以免有礙醫(yī)學的發(fā)展、進步。

3.4 遵循“同行評議”原則

醫(yī)療損害司法鑒定中的同行評議，是指在醫(yī)療損害司法鑒定活動中，由受托機構（醫(yī)學會或司法鑒定機構）組織該鑒定事項所涉學科領域相關臨床醫(yī)學專家或其他專業(yè)人員，對醫(yī)療行為進行綜合評定的行為。

《醫(yī)療糾紛預防與處理條例》第三十四、三十五條，《醫(yī)學會醫(yī)療損害鑒定規(guī)則（試行）》第三、四、五、十四、十五、二十三條都涉及同行評議原則。同行評議可以在某種程度上保證鑒定意見的專業(yè)性、科學性、合理性，避免“外行評價內行”的弊端。

在醫(yī)療損害司法鑒定中，要落實同行評議原則，首先要保證專家的專業(yè)性，從專家的技術級別、行業(yè)知識、實踐經(jīng)驗、職業(yè)道德等維度綜合考察，組建具備高水平專業(yè)素養(yǎng)的專家?guī)?。其次，需保證專家的中立性，避免行業(yè)內的保護性傾向。再次，要保證專家隊伍的知識結構全面性，盡可能多方面、多角度、多視野地對鑒定內容展開探討、論證。

3.5 “醫(yī)療緊急處置行為的寬泛性”原則

“醫(yī)療緊急處置行為的寬泛性”原則，是指醫(yī)務人員在對患者進行緊急處置時，診療時間短暫，在治療方案選擇、技術操作施行上可能不夠完善，在這種情況下，即使對患者病情研判不夠準確全面、技術準備工作不夠周全，也可以不認定醫(yī)務人員存在過錯。

除上述情況之外，在緊急情況下對患者實施的非本專業(yè)的醫(yī)療行為，也應比照該專業(yè)領域內的通行標準有所降低；對于某些特定的新發(fā)疾病，仍缺乏由臨床實踐驗證過其安全性、有效性的診療方法，即“當時的醫(yī)療水平”仍不明確時，在鑒定中也應適用此原則。著重考察醫(yī)務人員是否盡到“最善的注意義務”，同時容許具有嘗試性特征的治療方式存在。

3.6 “告知-知情-同意”原則

知情同意權是指患者有權獲得自己的病情信息并選擇所施行的治療措施的權利。“知情同意”作為患者的基本權利已廣泛被醫(yī)學界所尊重，因此，告知義務的履行是鑒定中重點考核的內容。

對“告知-知情-同意”的審查，鑒定思路如下：

（1）審查醫(yī)務人員是否向患者說明病情和醫(yī)療措施。具體說來，病情包括疾病的名稱、性質、診斷依據(jù)、嚴重程度、發(fā)展變化趨勢、不治療的后果等；醫(yī)療措施包括可供選擇的醫(yī)療措施的具體內容、預期效果、成功概率、可能出現(xiàn)的并發(fā)癥及其他風險等，以及根據(jù)患者的具體情況擬采取的醫(yī)療措施的具體內容、治療效果、可能出現(xiàn)的并發(fā)癥和風險以及不采取相應醫(yī)療措施的后果等。

（2）在需要實施手術、特殊檢查、特殊治療前，醫(yī)務人員除了履行前述說明義務以外，還應當向患者說明手術、特殊檢查、特殊治療的醫(yī)療風險和替代醫(yī)療方案等情況。其中，醫(yī)療風險包括治療過程中可能出現(xiàn)的并發(fā)癥、不良反應、后遺癥等；替代醫(yī)療方案包括可選擇的治療方案及其預期效果、成功可能性大小、潛在風險等。對于特殊檢查、特殊治療，一般指下列情形：①有一定危險性，可能產(chǎn)生不良后果的檢查和治療；②由于患者體質特殊或者病情危篤而具有較大危險性的檢查和治療；③臨床實驗性檢查和治療；④可能對患者造成較大經(jīng)濟負擔的檢查和治療。

3.7 “并發(fā)癥的審查”原則

并發(fā)癥是臨床上常用的詞匯，也是醫(yī)療糾紛中最常提及的問題。根據(jù)世界公認的權威《韋氏醫(yī)學詞典》（Merriam-Webster’s Medical Dictionary）的解釋，并發(fā)癥（complication）是指在某種原發(fā)疾病或情況發(fā)展進程中發(fā)生的，由于原發(fā)疾病或情況或其他獨立原因所導致的繼發(fā)疾病或情況。并發(fā)癥可能是某原發(fā)疾病所致，也可能是因為診斷、治療措施所帶來的手術風險，還可能是不當?shù)尼t(yī)療行為所導致，具有不確定性、相對可預見性和相對可避免性。

在鑒定中，對并發(fā)癥的審查，具體可從4 個方面進行分析[25]：

（1）醫(yī)務人員是否盡到風險預見義務。隨著醫(yī)學的發(fā)展和檢查手段的進步，具備專業(yè)知識、經(jīng)驗的醫(yī)務人員有一定能力并盡最大可能對患者的病情進行謹慎地分析，預見并發(fā)癥的類型、引發(fā)機制、并發(fā)概率、防范措施等，從而有效防范并處置并發(fā)癥。具體鑒定時，常常反映在術前討論沒有涉及并發(fā)癥的考量，相關檢查、診斷不充分等。

（2）醫(yī)務人員是否盡到風險告知義務，即醫(yī)務人員是否充分告知診療活動的內容，以使患者獲得適當、合理的治療。

（3）醫(yī)務人員是否盡到風險回避義務，即醫(yī)務人員采取了相應的診療措施以盡最大可能避免并發(fā)癥的發(fā)生。

（4）醫(yī)務人員是否盡到醫(yī)療救治義務，即并發(fā)癥發(fā)生后，醫(yī)務人員是否采取積極的治療措施以防止損害后果的擴大。

4 小 結

在醫(yī)療損害案件的處理中，鑒定意見已成為重要的技術性證據(jù)：一方面，其以專有的科學證據(jù)的形式展現(xiàn)了特有的證明價值；另一方面，又給其他證據(jù)之真實性、可靠性的鑒別提供了支撐。

本文針對醫(yī)療損害司法鑒定中醫(yī)療過錯的認定問題，系統(tǒng)梳理了醫(yī)療過錯認定的國內外主流理論觀點，并指出以醫(yī)療常規(guī)說為主、輔以同行專家評議，即滿足“醫(yī)療水平”說，來判斷是否符合當時的醫(yī)療水平，特殊案例以“謹慎的患者”標準為補充（如醫(yī)療美容糾紛）。希望以上思路可以成為我國現(xiàn)今醫(yī)療損害司法鑒定的理論學說與鑒定路徑。本文同時也給出了醫(yī)療損害司法鑒定需遵循的7 個主要原則及鑒定思路，供同行們參考、斧正。