付琛杰

（武漢大學，武漢 430072）

2021年8月9日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理窩藏、包庇刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)是第一部關于窩藏、包庇罪的系統(tǒng)性司法解釋。該解釋內容豐富,規(guī)定了窩藏、包庇行為的成立前提、具體形態(tài)、保證人的作為義務、情節(jié)嚴重的認定標準、明知的判斷等內容。《解釋》詳細闡釋了窩藏、包庇罪構成要件的認定標準,對共同犯罪、罪數形態(tài)的認定規(guī)則也做了明確規(guī)定。本文擬從《解釋》的若干條文出發(fā),結合《解釋》條文間的邏輯聯系,提煉其背后的觀點立場,以期對《解釋》的具體適用提供參考。

一、窩藏、包庇罪的從屬性

(一)窩藏、包庇罪的成立——限制從屬性立場

《解釋》第6條第一款規(guī)定,認定窩藏、包庇罪,以被窩藏、包庇的人的行為構成犯罪為前提。該款是對窩藏、包庇罪成立從屬性的規(guī)定。

成立從屬性,是指一個犯罪的成立需要以其他犯罪的成立為前提。在三階層犯罪論體系中,代表性內容是狹義共犯的要素從屬性。根據從屬要素的多少,要素從屬性可分為最小從屬性、限制從屬性、極端從屬性以及夸張從屬性四種類別。最小從屬性要求作為前提的犯罪只需要是符合構成要件的行為,限制從屬性要求作為前提的犯罪是符合構成要件且具有違法性的行為,極端從屬性在前者的基礎上還要求行為人具有責任,夸張從屬性更要求作為前提的犯罪滿足客觀處罰條件。其中限制從屬性被認為合理的限定了共犯的成立范圍,同共犯處罰的內在依據相契合,貫徹了不法的連帶性與責任的個別性原則,是目前德日學界的通說。[1]

《解釋》第6條第二款對該條第一款的“構成犯罪”作了進一步的說明,同時也表明了《解釋》對窩藏、包庇罪從屬性要素的理解。該款前段規(guī)定:“被窩藏、包庇的人實施的犯罪事實清楚,證據確實、充分,但尚未到案、尚未依法裁判或者因不具有刑事責任能力依法未予追究刑事責任的,不影響窩藏、包庇罪的認定”。“事實清楚”“證據確實、充分”是證明層面的要求,刑法所言犯罪,從來不是司法機關審判后才得以成立的概念。審判從某種意義上來說只是對犯罪的確認,即使被窩藏、包庇的人“尚未到案”或者“尚未依法審判”,也可以成為窩藏、包庇罪所言的“犯罪的人”,這一點不成問題。

真正表明《解釋》對窩藏、包庇罪從屬性理解的是關于無刑事責任能力者的規(guī)定。被窩藏、包庇人不具有刑事責任能力依法未予追究刑事責任的,不影響窩藏、包庇罪的認定。需要明確的是,條文中的“依法未予追究”不修飾“尚未到案”“尚未依法審判”,因為“尚未到案”“尚未依法審判”的行為人都處在追究刑事責任的刑事司法程序中,屬于依法正在被追究刑事責任的對象?！耙婪ㄎ从枳肪俊眱H修飾“不具有刑事責任能力”的行為人,既然行為人不具有刑事責任能力,當然不可能追究刑事責任,故這里的“未予追究”不是“尚未追究”的意思,應當理解為“不予追究”。

刑事責任能力,是指實施危害行為的自然人在實施行為時對其行為的辨認能力和控制能力,所要求的是人的社會屬性。刑事責任能力是自然人犯罪主體承擔刑事責任的前提條件。我國刑法規(guī)定的不具有刑事責任能力的情況包括行為人未達刑事責任年齡和行為人屬于精神病人,且在行為時完全喪失了辨認或者控制自己行為的能力兩種。[2]無刑事責任能力行為人雖然不具有罪責,但其行為具有違法性?！督忉尅返?條規(guī)定,成立窩藏、包庇罪,以被窩藏、包庇的人的行為構成犯罪為前提,被窩藏、包庇人“不具有刑事責任能力”不影響窩藏、包庇罪的認定。《解釋》認為構成犯罪不需要行為人具有刑事責任能力,不需要滿足犯罪主體要件,表明《解釋》對構成犯罪的關注點從行為人轉移到了行為,犯罪定義出現多層次化,其起點從罪責轉向了不法。

《解釋》第6條第二款但書規(guī)定:“被窩藏、包庇的人歸案后被宣告無罪的,應當依照法定程序宣告窩藏、包庇行為人無罪”。①宣告窩藏、包庇行為人無罪而不是構成窩藏、包庇罪未遂,說明《解釋》對窩藏、包庇罪規(guī)定的“犯罪的人”采用了事后的、客觀的判斷標準。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《刑事訴訟法解釋》)第295條對宣告無罪的情形作了規(guī)定。包括事實清楚,證據確實、充分,依據法律認定被告人無罪以及因為證據不足,不能認定被告人有罪而判決宣告被告人無罪兩種情況。第一種情況包括行為人未實施符合構成要件的行為以及實施了構成要件行為但因為正當防衛(wèi)等事由阻卻違法性兩種情形。因此,被窩藏、包庇人的行為符合構成要件但不違法的,窩藏、包庇人不能成立窩藏、包庇罪。這一規(guī)定否定了最小從屬性說的立場,犯罪概念的成立起點依舊維持在不法層面?？梢?《解釋》在窩藏、包庇罪的成立上采用了限制從屬性說的立場。

(二)窩藏、包庇罪的區(qū)分處罰層次——極端從屬性說的色彩

窩藏、包庇罪以被窩藏、包庇人的行為具有不法性為成立條件,具有限制從屬性的特征。但依據《解釋》第4條的規(guī)定,被窩藏、包庇人行為的不法性不能完整說明窩藏、包庇行為的不法,僅具有質上的說明機能,對窩藏、包庇人的不法程度的確認需要結合被窩藏、包庇人責任層面的內容。

窩藏、包庇罪基本犯的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制,情節(jié)加重犯的法定刑為三年以上十年以下有期徒刑。根據《解釋》第4條第一款對情節(jié)嚴重作了六項規(guī)定,除了第(五)項多人次犯,第(六)項兜底項外,第(一)項至第(四)項均要求被窩藏、包庇人可能被判處一定程度的刑罰。該條第二款規(guī)定,“可能被判處”的刑罰,是指根據被窩藏、包庇的人所犯罪行,在不考慮自首、立功、認罪認罰等從寬處罰情節(jié)時應當依法判處的刑罰。自首、立功、認罪認罰等從寬處罰情節(jié)是基于行為人的人身危險性,考慮特殊預防等因素對行為人刑罰的從寬處理,并不影響犯罪的成立,屬于刑罰論的內容。而刑事責任能力屬于犯罪論罪責層面的問題,不是《解釋》第4條第二款所言的從寬處罰情節(jié),被窩藏、包庇人不具有刑事責任能力,就不存在被判處刑罰的可能,而沒有被判處一定刑罰的可能,自然就不滿足窩藏、包庇罪“情節(jié)嚴重”的要求。這樣一來,在不考慮多人次犯以及兜底項的情況下,窩藏、包庇不具有刑事責任能力的犯罪人只能構成窩藏、包庇罪的基本犯。

可見,窩藏、包庇罪雖然在成立上采用了限制從屬性說的立場,但在本罪的刑罰設置上區(qū)分了被窩藏、包庇人違法、無責和違法、有責兩罪情況。除多人次犯外,構成情節(jié)嚴重原則上要求行為人窩藏、包庇的對象為具有刑事責任能力的犯罪人,在某種程度上具有極端從屬性的形式特征。應該說,《解釋》基于被窩藏、包庇對象的罪責有無構建了窩藏、包庇罪的區(qū)分處罰層次。

二、窩藏、包庇罪法益的再探究

(一)《解釋》與窩藏、包庇罪傳統(tǒng)法益的不兼容

《解釋》承認犯罪概念的多層次化有利于許多實踐問題的解決,值得肯定。但這并不意味著將窩藏、包庇罪中所窩藏、包庇之犯罪行為理解為符合構成要件且不法的行為就是正確的。窩藏、包庇罪的行為人并不參與實行人的法益侵害行為,具有同共犯不同的可罰性構造,將作為共犯理論通說的限制從屬性說移植于窩藏、包庇罪的合理性需要在理論上進一步論證。此外,窩藏、包庇罪的區(qū)分處罰層次的實質基礎也有待說明。

共犯之所以具有從屬性,是由于共犯對法益的侵害是借由實行犯的行為實現的。教唆犯通過教唆實行犯實施犯罪行為,幫助犯則借由對實行犯的行為加功實現對法益的侵害。無論認為共犯的不法是借用自實行犯,還是共犯本身具有獨立的不法,共犯對法益侵害的間接屬性都是無法否認的事實。雖然圍繞著教唆、幫助自傷、教唆他人侵害本人法益以及錯誤等問題,還存在著眾多觀點的對立,但這些都屬于不法層面的討論。只要共犯成立的著眼點在于對實行犯行為的參與,共犯的成立就不需要實行犯具有責任。[3]

窩藏、包庇罪則具有有別于上述共犯問題的特征。我國刑法第310條規(guī)定了窩藏、包庇罪,該條第二款規(guī)定“犯前款罪,事前通謀的,以共同犯罪論處”。所謂“犯前款罪”,意味著行為人的行為符合窩藏、包庇罪的構成要件,只是不以窩藏、包庇罪論處。之所以如此,是因為事前通謀使得行為人與實行犯形成了共同犯罪關系,行為人承諾的窩藏、包庇行為構成對實行人心理上的幫助,行為人作為幫助犯借由實行犯的行為實現了對法益的侵害,事后的窩藏、包庇行為雖然依舊擾亂了司法秩序,但已經屬于共犯人自身的逃避追訴行為,不具有期待可能性,因而不可罰?！督忉尅返?條規(guī)定“共同犯罪人之間互相實施的窩藏、包庇行為,不以窩藏、包庇罪定罪處罰”,屬于對此的進一步明確。行為人要成立窩藏、包庇罪,就不能與被窩藏、包庇的人成立共犯關系,這也就意味著窩藏、包庇行為對被窩藏、包庇人的犯罪行為不具有加功,否則行為人至少構成片面共犯,不能以窩藏、包庇罪論處。

既然窩藏、包庇行為沒有對被窩藏、包庇人犯罪行為的加功,沒有二次侵害被窩藏、包庇人所犯之罪的法益,窩藏、包庇行為與被窩藏、包庇人的從屬性聯系就不在于被窩藏、包庇人犯罪行為的不法性上,窩藏、包庇罪的處罰依據也便不同于共犯的處罰依據。但同共犯的分析路徑一樣,窩藏、包庇罪的從屬性要求應該通過窩藏、包庇行為的法益侵害得到說明。

窩藏、包庇罪設置于刑法分則第六章第二節(jié),屬于妨害司法的犯罪。一般認為,本罪的法益是偵查、刑事審判、刑罰執(zhí)行等刑事司法活動的正常進行。[4]我國《刑事訴訟法》第2條規(guī)定“刑事訴訟法的任務,是……懲罰犯罪分子,保障無罪的人不受刑事追究”,第115條規(guī)定“公安機關……應當進行偵查,收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料”,《刑事訴訟法》對檢察機關、審判機關在刑事訴訟程序中的職能也作了類似的雙向規(guī)定?？梢?確認行為人無罪也是刑事訴訟程序的應有之義,對這一進程的妨害當然也屬于侵害了刑事司法活動的正常進行。但《解釋》第6條第二款但書規(guī)定,被窩藏、包庇的人歸案后被宣告無罪的,應當依照法定程序宣告窩藏、包庇行為人無罪。這就否定了最終被宣告無罪的人可以因為在訴訟程序中有證據證明其可能犯罪而被視為窩藏、包庇罪罪狀中的“犯罪的人”。既然窩藏、包庇最終被宣告無罪的人不能成立窩藏、包庇罪,那么“刑事司法活動的正常運行”作為窩藏、包庇罪的法益就過于寬泛,不能很好地解釋窩藏、包庇罪的規(guī)制范圍,本罪的保護法益需要進一步限縮。

(二)基于《解釋》立場的窩藏、包庇罪法益

如前所述,窩藏、包庇罪的成立具有限制從屬性的特征,要求被窩藏、包庇人的行為至少具有違法性。在是否構成情節(jié)嚴重的問題上,區(qū)分了被窩藏、包庇人有刑事責任能力和無刑事責任能力的情況:被窩藏、包庇人無刑事責任能力時,窩藏、包庇行為人原則上不構成窩藏、包庇罪的情節(jié)加重犯,只構成基本犯。這一區(qū)分處罰層次暗含著對窩藏、包庇罪法益的進一步明確可能。法條的規(guī)制范圍與規(guī)制程度是由法條的保護法益決定的,反之,厘清了法條的規(guī)制范圍,就可以更好地明確法條保護的法益。對窩藏、包庇罪而言,其保護法益應當滿足以下三點要求:一是具有與類罪名法益,也即司法秩序的關聯性;二是說明本罪采用限制從屬性的合理性;三是體現被窩藏、包庇人的刑事責任能力對本罪不法的獨立影響。

基于以上三點考量,本文認為窩藏、包庇罪侵害的法益是司法機關代表國家對犯罪作出否定評價的權力。事實上,犯罪論的內容放到司法實踐中便成為了法律對行為人及其行為的評價體系。行為符合構成要件但阻卻違法時,宣告被告人無罪,此時司法機關沒有作出否定評價;行為符合構成要件且違法,但行為人不具有刑事責任能力時,宣告被告人不負刑事責任,此時司法機關對行為的不法性作出了否定評價;行為符合構成要件且違法,行為人同時具有刑事責任能力時,作出有罪判決,此時司法機關在不法和有責層面兩個層面作出了否定評價。①偵查機關、檢察機關在各種情況下的不立案、不起訴決定也應當認為作出了對應評價。

將本罪法益理解為司法機關對犯罪作出否定評價的權力,契合窩藏、包庇罪的規(guī)制范圍,在不處罰窩藏、包庇被宣告無罪的人的同時,說明了區(qū)分處罰不法無責、不法有責行為的合理性。既然窩藏、包庇罪侵害的是司法機關對犯罪作出否定評價的權力,那應當被否定的內容越多,窩藏、包庇行為的妨害程度自然也就越大。眾所周知,在犯罪論中需要對兩個層面的內容進行否定評價,一是不法,二是罪責。若行為不具有不法性,自然就不存在司法機關作出否定評價的可能,因此要成立窩藏、包庇罪,窩藏、包庇的對象必須是實施了不法行為的人。進一步來看,不法無責相比不法有責的情況在質上缺失了部分否定評價的內容,因此對兩種情況作區(qū)分處理,形成區(qū)分處罰層次是合理的。

除了說明《解釋》的內容外,這一法益理解還有助于明確在出現《解釋》沒有規(guī)定的事項時如何適用窩藏、包庇罪的問題。例如,被窩藏、包庇的人在訴訟過程中死亡的,在程序上應當裁定終止審理,但窩藏、包庇行為妨害了對被窩藏、包庇人進行否定評價的進程,窩藏、包庇罪依舊成立;被窩藏、包庇的人犯的罪屬于親告罪,自訴人沒有告訴的,窩藏、包庇罪不成立,因為只有在告訴人告訴的情況下,司法機關才有作出否定評價的權力,不告訴則無權力,無權力則不存在妨害權力的可能,反之,一旦有權告訴人告訴,窩藏、包庇罪便可以成立,哪怕之后自訴人撤回告訴,也不能否認司法機關一度有過該權力,窩藏、包庇罪依舊成立;窩藏、包庇行為發(fā)生被窩藏、包庇人所犯之罪追訴時效期間的,構成窩藏、包庇罪,窩藏、包庇行為發(fā)生時追訴時效已過的,不構成窩藏、包庇罪。

需要說明的是,為什么過了追訴時效便意味著司法機關喪失了對犯罪進行否定評價的權力。否定評價不意味著要對行為人判處刑罰,也不需要宣告有罪,否則在行為人死亡、行為人無刑事責任能力時就都不能存在否定評價了,這顯然與《解釋》將窩藏、包庇無刑事責任能力人的行為視為窩藏、包庇罪的做法不相符。本文認為,否定評價是比定罪量刑更為寬泛的概念,只需要存在司法機關對犯罪事實的認定即可認為存在否定評價,這種認定在程序中往往是通過不宣告無罪的形式從側面表現的。如對未達刑事責任年齡的未成年人判決宣告不負刑事責任而不是無罪,就蘊含了司法機關對該未成年人行為不法的認定。未達法定年齡的未成年人不具有刑事責任能力,求刑權一開始就不存在,但司法機關依舊有權對其進行判決宣告,這說明只要司法機關有權對犯罪事實進行確認,便可以認為司法機關存在對犯罪進行否定評價的權力。從理論上說,對犯罪事實的認定以刑事訴訟程序開始為前提,對犯罪的認知過程應該是從犯罪到犯罪人。犯罪發(fā)生的時間是犯罪的固有屬性而不是犯罪人的屬性,因而追訴時效的經過使得偵查機關的活動終止于對犯罪事實的認識,還未進入認識犯罪人的階段,否定評價終究是對人的否定評價,在此自然也不存在否定評價的可能。②本文這里僅指理論上的認知過程,實際偵查過程對犯罪和犯罪人的認識順序常常發(fā)生顛倒、并行。從實踐操作來看,《刑事訴訟法解釋》規(guī)定,對第一審公訴案件,被告人死亡的,應當裁定終止審理,但被告人無罪的,應當按照法定程序審理并宣告其無罪。這說明即使被告人死亡,司法機關依舊有權對其進行評價;相反,對于追訴時效已過的被告人,審判機關只能裁定終止審理,也即司法機關在這種情況下不再有對被告人進行評價的權力。由此可見,犯罪人死亡與追訴時效經過雖同屬求刑權消滅事由,但二者在是否對犯罪作出否定評價方面存在差異。

總而言之,對窩藏、包庇罪法益的理解要注意把握兩個要點,其一是本罪侵害的是司法機關的權力,因此要以司法機關有權為前提;其二侵害的是司法機關對犯罪作出否定評價的權力,因此被窩藏、包庇人的行為至少要具有不法性,且應當采用事后的判斷標準。

三、對“明知”的理解

窩藏、包庇罪是故意犯罪,被窩藏、包庇的人除了客觀上要求是犯罪的人外,還需要行為人對“犯罪的人”成立明知。刑法分則中“明知”的意涵,一般認為,在故意犯罪的范疇內,分則的明知屬于總則“明知”的注意規(guī)定,在部分罪名中也存在限制犯罪成立主體的功能。①洗錢罪在《刑法修正案(十一)》之前不處罰自洗錢的行為,其中對上游犯罪的明知規(guī)定被認為具有暗示排除自洗錢行為的意涵。此外,有觀點認為分則的“明知”是刑法總則“明知”成立的前提,屬于對行為客體的明知,[5]有觀點則認為分則的“明知”屬于超過的主觀要素,具有加強司法證明標準的機能。[6]但無論對分則“明知”作何種定位,對指向的客觀事物的認識是明知最基本的要求,這一點即使在過失犯罪中的“明知”也不例外,上述各觀點對此都不否認。②就這點而言,本節(jié)將要涉及的內容基本置于上述觀點的討論領域外,一般作為上述觀點討論的材料,具體觀點選擇不影響本節(jié)內容。出于文章內容的考量,本文無意對刑法分則“明知”的抽象定位進行詳細分析,接下來結合《解釋》第5條對本罪的“明知”的細化規(guī)定對窩藏、包庇罪的明知內容進行闡釋。

(一)“明知”的認定

根據《解釋》第5條的規(guī)定,“明知”的判斷,“應當根據案件的客觀事實,結合行為人的認知能力,接觸被窩藏、包庇的犯罪人的情況,以及行為人和犯罪人的供述等主、客觀因素進行認定。行為人雖然實施了提供隱藏處所、財物等行為,但現有證據不能證明行為人知道犯罪的人實施了犯罪行為的”,不能認定“明知”。行為人的“明知”不需要具體到各本條的罪名,將犯罪的人所犯之罪誤認為其他犯罪的,不影響“明知”的認定。

《解釋》要求結合行為人的認知能力判斷行為人是否“明知”,承認了個體之間的差異性,具有責任判斷個別化的色彩,在法定犯日益增多的時代具有重大意義。另一方面,《解釋》將行為人把犯罪的人所犯之罪誤認為其他犯罪的情況劃入“明知”的范疇,提高了認識的抽象性。其原因在于我國刑法的規(guī)定錯綜復雜,罪狀紛繁復雜,法條競合時有發(fā)生,罪名的區(qū)分問題不是非專業(yè)人士能夠掌握的,要求行為人認識到具體罪名是不切實際的想法,對認識的內容進行一定程度的抽象化實有必要。

問題是行為人需要認識到什么程度才成立“明知”。從《解釋》的上述規(guī)定來看,行為人首先要認識到犯罪人的客觀行為。“現有證據不能證明行為人知道犯罪的人實施了犯罪行為的”,不能夠認定為“明知”,犯罪是行為,如果行為人對犯罪人的行為都沒有認識,當然不可能成立對犯罪的“明知”。其次,行為人還需要認識到犯罪人行為的刑事違法性。要求行為人認識到犯罪人行為的刑事違法性是《解釋》規(guī)定“結合行為人的認知能力”來判斷“明知”成立的必要結論,否則《解釋》只需要規(guī)定行為人認識到犯罪人的客觀行為便成立“明知”即可。

綜上所述,行為人對犯罪人行為的刑事違法性具有認識便成立“明知”,同違法性認識中的刑事違法性相同,這里的刑事違法性不要求行為人認識到犯罪人觸犯的具體罪名,更不要求行為人了解對應罪名的法定刑設置,只需要行為人認識到犯罪人的行為屬于抽象的犯罪即可。

(二)“明知”與認識錯誤

明知的成立要求行為人認識到被窩藏、包庇人行為的刑事違法性。當行為人對被窩藏、包庇人的行為發(fā)生錯誤認識時是否能成立明知,如果成立明知,認識錯誤對行為人的量刑是否會產生影響,仍然是需要解決的問題。

如前所述,只要行為人對被窩藏、包庇人的行為有認識,并進一步認識到了行為的刑事違法性,便可以成立明知,不需要行為人對于該行為對應的罪名和具體法定刑有了解。即使行為人出現罪名判斷錯誤,只要行為人對行為性質的認識是正確的,便不影響明知的成立?？梢哉f,行為人的刑事違法性認識來源于行為本身,立法所確定的罪名、法定刑在此并不重要。因此,對于自然犯而言,行為人一般均成立明知,對于法定犯而言,要考慮個案中行為人的具體認知能力來判斷行為人是否認識到行為的刑事違法性。認識錯誤與罪名錯誤不同,當行為人發(fā)生認識錯誤時,行為人并沒有正確認識到作為刑事違法性判斷基礎的行為,此時行為人能否成立明知需要分情況討論。

第一種情況是,行為人認識到的“事實”與客觀事實完全不一致,且行為人依據該錯誤認識,認識到犯罪人行為的刑事違法性。這種情況下,行為人所謂的刑事違法性認識全部來自錯誤的認識,無論客觀上被窩藏、包庇人是否屬于犯罪,行為人都不成立明知。這一結論在考慮被窩藏、包庇人本來就不是犯罪的人時便十分容易得出:當被窩藏、包庇人沒有犯罪行為,但行為人依據錯誤的認識認為被窩藏、包庇人實施了犯罪行為時,顯然不可能認為行為人“明知”被窩藏、包庇人是犯罪的人。明知是行為人對客觀事物的認識,由于行為人對客觀事實完全沒有認識,故被窩藏、包庇人客觀上是否犯罪對行為人的主觀沒有影響,即使被窩藏、包庇人客觀上是犯罪的人,行為人對所謂的刑事違法性認識也同幻想相當,只是偶然與客觀事實相符合,行為人依舊不能成立明知。

第二種情況是,行為人認識到的“事實”同客觀事實有相通之處,但并不完全一致。如果行為人在此情況下認識到了被窩藏、包庇人行為的刑事違法性,便成立明知。具體而言,這一情況還可以細分為三種情況,一是行為人認識到了全部客觀事實,還錯誤認識到了其他“事實”的情況;二是行為人認識到了部分客觀事實,還錯誤認識到了其他“事實”的情況;三是行為人僅認識到部分客觀事實的情況。明知的成立需要行為人認識到犯罪行為人行為的刑事違法性,雖然在這三種情況下行為人的認識同客觀事實有出入,但行為人都認識到了一定程度的客觀事實,并在此基礎上認識到了行為的刑事違法性。成立明知,對刑事違法性的認識只有質的要求,對全部事實的認識已經屬于量的范疇,對明知的成立而言并不必要。行為人認識到被窩藏、包庇人的部分行為,并進一步認識到刑事違法性即可成立明知。行為人是否對被窩藏、包庇人的全部行為有認識不影響明知的成立。同樣,行為人錯誤認識到的“事實”也不會影響到明知的成立。

簡言之,只要行為人基于客觀事實認識到被窩藏、包庇人行為的刑事違法性,且該事實在客觀上確實具有刑事違法性,行為人便成立明知,認識程度的高低不影響明知的成立。

行為人認識程度的高低雖然不影響明知的成立。但認識的內容會對行為人的明知范圍產生影響,進而影響到量刑的問題。窩藏、包庇罪屬于擾亂司法秩序的犯罪,其侵害的法益是司法機關對犯罪作出否定評價的權力。犯罪的不法程度越高,司法機關應當作出的否定評價就越重,窩藏、包庇行為對司法秩序侵害的程度也就越重。窩藏、包庇罪是故意犯罪,明知的成立只需要行為人認識到被窩藏、包庇人行為的刑事違法性,主要是出于刑法條文紛繁復雜的考慮,本罪故意的內容依舊要限制在行為人認識到的客觀事實范圍內。原則上行為人只對自己認識到的客觀事實所具有的刑事違法性負責,沒有認識到的內容則不具有責任。對錯誤認識的內容而言,錯誤認識到的“事實”如果屬于刑事違法性加重的事由,由于客觀上沒有對應的犯罪事實,從《解釋》的事后判斷立場來看也不能成立包庇更重犯罪的未遂,因而對行為人不構成影響;錯誤認識到的“事實”如果屬于刑事違法性減輕的事由,應當結合該事由確定行為人的故意范圍,并在此范圍內成立窩藏、包庇罪。

需要特別加以討論的是錯誤認識的“事實”指向的刑事違法性恰好“補齊”行為人未能認識到的事實具有的刑事違法性的情況。以被窩藏、包庇人強奸不滿十周歲的幼女一名,但行為人誤認為被窩藏、包庇人是強奸十四歲以上婦女多人為例。在基本犯方面,行為人對被窩藏、包庇人的強奸行為具有認識,成立明知。奸淫不滿十周歲的幼女以及強奸婦女多人都屬于強奸罪的加重犯,兩者法定刑相當。行為人并沒有認識到實際發(fā)生的強奸幼女行為,而錯以為存在強奸婦女多人的情況,此時選擇構成要件間的錯誤能否相互替代就成為問題。

故意包括對行為本身的認識和對行為社會危害性的認識,這就要求故意具有構成要件關聯性,當行為人發(fā)生選擇構成要件間的錯誤時,由于觸犯的罪名相同,因而在刑事違法性上具有質的同一性,在選擇構成要件對應的法定刑相同時,可以認為兩者在違法性的量上也相當。從《解釋》對情節(jié)嚴重的解釋來看,法定刑的輕重成為了判斷情節(jié)是否嚴重的主要指標,法定刑的輕重則取決于不法與責任?；谪熑沃髁x的要求,構成情節(jié)嚴重的要素應當是行為人認識的對象,但要求行為人認識到被窩藏、包庇人可能被判處的法定刑顯然不現實,因而只需要行為人認識到具體法定刑對應的刑事違法性即可。當行為人發(fā)生加重犯的選擇構成要件間錯誤時,行為人認識到的刑事違法性與客觀存在的刑事違法性相當,①這里僅指同一法定刑幅度的加重犯。法定刑幅度不同的,應當適用前述的錯誤處理原則。對構成基本犯事實的正確認識確保了明知的成立與刑事違法性質的統(tǒng)一。雖然行為人存在著部分事實的認識錯誤,但對作為否定評價的刑事違法性的質與量存在正確認識。如前所述,窩藏、包庇罪的保護法益是司法機關對犯罪作出否定評價的權力,從法益侵害的抽象層面看,行為人對自己侵害的法益的質與量并不存在認識錯誤。因而在這種情況下,行為人成立對加重犯的窩藏、包庇罪,在判斷情節(jié)是否嚴重時要將加重犯的情節(jié)納入考量。

事實上,加重犯的選擇構成要件往往是刑法明確化原則的產物,各行為在橫向對比上并沒有各自獨特的不法性,它們所具有的不法的質的內容已經在基本犯成立時被確定,量的內容則位于同一水平。從理論上說,條文中對加重犯的具體描述完全可以用“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”來替代,而不產生實質性影響。如果我們將構成犯罪的重點放在行為人對特定法益的侵害上,選擇構成要件間的錯誤甚至可以視為單純因果關系的錯誤。即行為人意圖以甲方法侵害法益,但實際上使用的卻是乙方法的情況。這種因果關系的錯誤自然不影響故意的成立。同理,窩藏、包庇行為人對被窩藏、包庇人犯罪行為因果關系的認識錯誤也不影響對其完整的刑事違法性的認識。

以上認識錯誤的處理原則,不僅適用于對不法構成要件要素認識錯誤的情況,對責任構成要件要素以及責任要素的認識錯誤也適用。這是因為以上各要素對犯罪人的否定評價具有影響,故都為窩藏、包庇行為人認識的對象,也就存在認識錯誤的問題。

四、作為目的犯的窩藏罪

窩藏、包庇罪屬于故意犯罪,要求行為人明知窩藏、包庇的對象為犯罪的人。成立明知又實施窩藏、包庇的客觀行為,意味著行為人一般知曉自己的行為具有窩藏、包庇犯罪人的客觀效果,窩藏、包庇的目的一般也就附隨行為本身產生。但這一點并不絕對?！督忉尅返?條第三款規(guī)定,明知是犯罪的人,雖然為其提供隱藏處所、財物,但不是出于幫助犯罪的人逃匿的目的,不以窩藏罪定罪處罰;對未履行法定報告義務的行為人,依法移送有關主管機關給予行政處罰。

從解釋路徑上看,《解釋》將刑法第310條中的“幫助其逃匿”理解為“提供隱藏處所、財物”的目的,在限定窩藏罪的客觀行為構成的同時,將窩藏目的規(guī)定為窩藏罪的主觀構成要件要素。從客觀和主觀方面對窩藏罪的成立進行了限縮。

將窩藏目的規(guī)定為窩藏罪成立的主觀構成要件要素,首先是為了排除出于其他目的實施提供處所、財物行為構成窩藏罪。例如,行為人出于讓犯罪人自首的目的,給其提供車費搭車到公安局投案。這一情況客觀上符合“明知是犯罪的人而為其提供財物”的規(guī)定,但這類行為不僅沒有擾亂刑事司法秩序,反倒有利于案件的偵破工作,因而不可能作為窩藏罪定罪處罰,將其排除出窩藏罪的規(guī)制范圍是沒有任何疑問的。

需要討論的是,當行為人提供處所、財物的行為在客觀上具有加功犯罪人逃匿的效果,且行為人對此沒有反對態(tài)度時,是否需要全部按照窩藏罪進行處罰。例如,雇員犯罪后潛逃,雇主在得知這一消息后解除了與該雇員的合同,并按照實際工時通過微信轉賬的方式結清了該員工當月工資時,雇主是否構成窩藏罪;父母在知道未成年子女犯罪,允許子女回家并正常提供食宿,但沒有幫助子女逃往外地或者隱匿行蹤時,父母是否構成窩藏罪。窩藏作為一種“事后幫助”的行為,在成立犯罪上需要對一般日常行為的逾越?！霸谥С终叩闹ι婕昂戏ǖ男袨?而該行為本身對正犯有意義和作用,但除此之外,它使得該助功成為與之相獨立的、建立在自主決意基礎上的犯罪行為的前提時,就缺少犯罪意義上的聯系”,這種幫助行為也就不具有可罰性。[7]從刑法的一般原理出發(fā),刑法的謙抑性原則為在所有犯罪中討論量的問題預留了空間,不是所有形式上符合構成要件的行為都值得作為犯罪處罰。窩藏、包庇罪是對社會法益的犯罪,同時還是從屬于他人犯罪的二次犯罪,對法秩序的動搖是相對較輕的,考慮將日常行為排除出窩藏罪的規(guī)制范圍,在刑法理論上是完全可行的。

《解釋》對窩藏目的的規(guī)定,包含了實現上述目標的可行方案——作為目的犯的窩藏罪。①也就是說,目的不再附屬于對窩藏行為的認識,不再是窩藏故意的同義詞,而作為刑法理論中的目的犯中的目的具有了獨立的不法地位,成為了超過的主觀構成要件要素。目的犯中的目的是主觀的超過要素,在客觀上不需要存在與之直接對應的事實,但目的的存在必須從相關的事實——不是從客觀構成要件,而是額外的事實中——推導出。[8]這樣目的的證明就具有了獨立的地位。同時,目的作為主觀構成要件要素與法益相關聯,具有獨立的不法品質,禁止將單純具有客觀不法效果而未證立行為人主觀目的的行為作為目的犯加以處罰。不法目的是需要控告方積極證立的事由。在行為人明顯表現出其他積極目的——如上述幫助犯罪人自首的例子——當然應當否定窩藏目的的存在,進一步的,即使行為人沒有表現出其他目的,行為客觀上也具有加功犯罪人逃匿的效果,但只要不能積極證明行為人窩藏目的的存在,就不能認定行為人構成窩藏罪。在此意義上,目的規(guī)定確實具有限制入罪的機能。

窩藏罪具有作為目的犯的質的規(guī)定。具體而言,窩藏目的的規(guī)定是為了補充提供財物、處所行為的違法性至刑事可罰的程度。同作假證明包庇不同,給予財物、提供處所是具有一般生活意義的行為,如給付工資、酒店提供住宿、父母養(yǎng)育子女等等。這些中立行為基于一定的社會關系產生,在普通社會交往中發(fā)揮著重要作用,具有維持社會正常運行的功能。這些行為雖然客觀上具有加功犯罪人逃匿的效果,但行為人積極的窩藏目的還不能積極證立。一般而言,只要行為人與犯罪的人存在對應的社會關系,特別是這種關系建立在犯罪人犯罪之前或者行為人明知成立之前的,即使行為人明知對方屬于犯罪的人而提供財物、住所,也不能認定行為人具有窩藏目的,從結果上看,就是對中立行為排除窩藏罪的成立。其理由在于,關系建立在犯罪之前或者行為人明知之前,提供財物、住宿行為具有的獨立社會意義更為明顯,窩藏目的的積極證明面臨障礙。其次,窩藏罪在主觀上以明知作為起點。行為人在明知前的行為與明知后的行為在客觀表現上沒有區(qū)別,犯罪的人的處境也沒有發(fā)生變化,故行為人提供財物、住宿的行為并沒有使得犯罪的人逃匿的能力得到特別的提升,對司法秩序的妨害未達到可罰的程度。最后,從刑事政策的角度來看,將中立行為,特別是將在先發(fā)生、持續(xù)到犯罪發(fā)生后的中立行為原則上排除窩藏罪的成立,可以將父母窩藏子女、同居人之間的窩藏行為等關系密切者窩藏行為非罪化,實現親親相隱規(guī)則的立法化,對經常性提供財物、住宿的組織來說,窩藏目的的積極考察也合理減輕了他們的法律風險。

窩藏罪是故意犯罪,其成立以明知為前提,但主觀方面的積極認定本身較為困難,在司法實踐中往往同客觀構成要件一同認定,進行客觀符合即主觀符合的一次考察,主觀方面的認定有流于形式的可能,難以期待出罪的作用。目的這一主觀超過要素在客觀考察上對應的是非構成要件的情形,本罪中,中立行為的認定成為判斷窩藏目的存在與否的基準,實現了主觀目的認定的客觀性和獨立性。具體而言,用人單位給付犯罪的員工工資不能認定具有窩藏目的;酒店給犯罪的人提供房間住宿不能認定具有窩藏目的;父母繼續(xù)為犯罪的兒女提供日常的衣食住行的行為不能認定窩藏目的?！督忉尅芬?guī)定“行為人具有法定報告義務”不報告的,除特別規(guī)定的取保候審保證人外,只需要對行為人“給予行政處罰”,不成立不作為的窩藏罪,也從側面說明了對窩藏目的的積極證立要求。①也許有觀點會反駁,該規(guī)定是排除單純不報告行為成立窩藏罪的可能。但《解釋》已經限定窩藏罪的客觀行為構成為“提供處所、財物”,單純不報告的行為當然不符合窩藏罪的構成要件,沒有必要再規(guī)定單獨不報告行為不構成窩藏罪。要認定窩藏目的的存在,需要行為人實施超越中立行為限度的行為。

所謂超越中立行為限度的行為,首先要判斷行為人行為是否屬于日常行為或者業(yè)務行為,其次還要重視行為人明知前后的行為變化,明知后才開始實施所謂日常行為或者日常行為發(fā)生重大變化的,就很可能超越了中立行為的限度。例如,對于酒店提供住宿的案例而言,要考察酒店在辦理犯罪的人住宿時有無違反酒店住宿管理規(guī)定的情況,考察酒店在明知對象屬于犯罪的人后有無辦理虛假退房,更改犯罪人入住身份信息,刪除監(jiān)控錄像,向其通風報信等行為,確保酒店實施的是嚴格意義上的業(yè)務中立行為,對于在明知之后還依舊實施超越業(yè)務規(guī)范的行為的,可以認定具有窩藏目的。再如父母窩藏未成年子女的案例,如果父母在明知子女犯罪后,為子女辦理了休學手續(xù),還將子女送到偏遠的祖父母家生活乃至國外求學,這些行為雖然依舊是社會中常見的行為,但此時的日常行為相比明知前發(fā)生了重大變化,應當認為超越了中立行為的邊界,可以認定窩藏目的的存在。

綜上所述,作為窩藏行為主要表現形式的提供財物、住所行為屬于具有一般社會意義的中立行為,《解釋》規(guī)定成立窩藏罪需要具有窩藏目的,除了排除一些顯然不具有窩藏罪法益侵害的情況成立犯罪外,還可以起到防止社會行為不當萎縮、合理減輕主體責任以及維持社會傳統(tǒng)家庭倫理關系等刑事政策上的作用。相比之下,包庇罪的客觀行為具有明顯的不法性,不具有中立行為的色彩,包庇目的同客觀行為可以一次證立,因而不再單獨要求包庇目的的存在。

五、結論

本文圍繞《解釋》的部分規(guī)定,通過文義及體系解釋,提煉出對窩藏、包庇罪實踐適用的若干觀點。

窩藏、包庇罪的成立具有從屬性,其成立以被窩藏、包庇的人實施犯罪行為為前提,表現為限制從屬性的特征。但窩藏、包庇罪侵害的法益具有獨立性,具有同共犯不同的處罰依據,在法定刑設置上呈現出區(qū)分不法與有責的傾向。

結合《解釋》的規(guī)制范圍和對“犯罪的人”進行行為后判斷的立場,將窩藏、包庇罪的法益解釋為“刑事司法程序的正常運行”的觀點顯得過于寬泛。考慮到窩藏、包庇罪對不法、有責的區(qū)分處罰原則,本文認為窩藏、包庇罪的法益為“司法機關對犯罪進行否定評價的權力”。對這種權力實施的干擾是本罪的違法性根源。

窩藏、包庇罪是故意犯罪,要求行為人明知窩藏、包庇對象為犯罪的人,明知的成立需要行為人認識到被窩藏、包庇人的(部分)行為以及相應的刑事違法性。罪名、法定刑的知識性錯誤不影響明知的認定,但認識錯誤的處理原理依舊適用于窩藏、包庇罪。

窩藏罪屬于目的犯,需要具有窩藏目的才能成立犯罪。其判斷以提供住所、財物行為是否超越中立行為的限度為基準,是對處在特定社會關系下的行為人與被包庇人的積極不法判斷事項。包庇罪不是目的犯,主觀上只需要具有明知即可構成包庇罪。