魏 欣

中國人民大學(xué)，北京 100872

筆者于2019年至2021年就職于國內(nèi)某互聯(lián)網(wǎng)一線大廠。在“末位淘汰”早已被明確界定為違反勞動(dòng)法的情況下，如此知名的巨型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，在內(nèi)部仍大張旗鼓實(shí)施“末位淘汰”的績效管理制度，令人驚訝。因此，本文試圖從揭示互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的“末位淘汰”制度及其他管理手段出發(fā)，試圖探尋勞動(dòng)法律對企業(yè)管理制度的規(guī)范作用。

一、關(guān)于“末位淘汰”的學(xué)界觀點(diǎn)

在知網(wǎng)上通過“末位淘汰”與“勞動(dòng)法”兩個(gè)關(guān)鍵詞搜索，共得到84篇文獻(xiàn)，其中學(xué)術(shù)期刊52篇，報(bào)紙30篇，特色期刊2篇。篩選其中的核心期刊，得到16篇文獻(xiàn)。在這16篇文獻(xiàn)當(dāng)中，有9篇是刊登在《人民司法》或《中國審判》上關(guān)于“末位淘汰”案件的評析，這9篇出自司法實(shí)踐的文獻(xiàn)，對于“末位淘汰”的性質(zhì)界定、效力以及合法性辨析，觀點(diǎn)已經(jīng)非常清晰且一致。

首先，“末位淘汰”不屬于法律范疇，它是企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行人力資源管理的制度，然而當(dāng)用人單位將“末位”與“不能勝任工作”同等看待時(shí)，這是非常錯(cuò)誤的解讀。［1］其次，勞動(dòng)者在績效考核中位于末位，這是相對的結(jié)果，而是否能夠勝任工作，這是絕對的結(jié)果，二者之間并無必然關(guān)聯(lián)［2］。最后，實(shí)踐中，以末位淘汰為由解除勞動(dòng)合同，實(shí)質(zhì)多為以不能勝任為由解除勞動(dòng)合同。用人單位以末位淘汰替代勞動(dòng)法規(guī)定的解聘條件，并以此解除勞動(dòng)合同關(guān)系的，應(yīng)屬違法。［3］

在余下的7篇文獻(xiàn)當(dāng)中，不得不提的是董保華教授的兩篇文章，其中一篇題為《“末位淘汰”是否應(yīng)該被淘汰》，另一篇是關(guān)于勞動(dòng)法律與人力資源管理制度的關(guān)系。董保華教授這兩篇文章的立論觀點(diǎn)非常鮮明，他認(rèn)為法律只是一種底線性的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給各種人力資源管理形式留下空間。［4］可以看出董保華教授非常警惕勞動(dòng)法在保護(hù)勞動(dòng)者的初衷下以國家管制的方式壓縮社會(huì)空間，他認(rèn)為應(yīng)該更多地讓市場去選擇，而不要用法律來過度干預(yù)。董保華教授認(rèn)為“人力資源管理是一種管理員工關(guān)系的戰(zhàn)略方法，它強(qiáng)調(diào)開發(fā)人的潛力對獲取持續(xù)競爭優(yōu)勢至關(guān)重要，通過結(jié)合各種員工政策、活動(dòng)和實(shí)踐獲得這種優(yōu)勢?！保?］

筆者認(rèn)為，在一個(gè)理想的人才市場以及企業(yè)管理狀態(tài)下，董保華教授所持的觀點(diǎn)本文是認(rèn)同的。然而本文想要強(qiáng)調(diào)的是，我們的就業(yè)環(huán)境，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到理想狀態(tài)。本文將描述具有代表性的某一線互聯(lián)網(wǎng)大廠的人力資源管理制度與管理者行為，可以說底線還比較低，需要法律對勞動(dòng)者進(jìn)行兜底維護(hù)和干預(yù)。例如，社會(huì)學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，對于簡單勞動(dòng)者，資本通過勞動(dòng)過程的去技能化實(shí)現(xiàn)對工人剩余價(jià)值的占有；對于復(fù)雜勞動(dòng)者，資本的微觀權(quán)力運(yùn)作過程深入到個(gè)體勞動(dòng)者的思想里。通過管理勞動(dòng)者的“心”，資本不僅能夠以更少的抵抗來使勞動(dòng)者加班，還能以更低的成本甚至是無任何薪酬的方式來使勞動(dòng)者加班。如馬克思所言：“資本的經(jīng)常趨勢就是把工作日延長到體力可能達(dá)到的極限?！保?］

學(xué)界的文獻(xiàn)中，對于企業(yè)在實(shí)踐中的管理制度和管理手段幾乎沒有提及，也較少涉及解決問題的建議。因此，本文將以實(shí)踐中互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的“末位淘汰”制度及管理手段為切入點(diǎn)，來探討勞動(dòng)法律對企業(yè)管理制度的規(guī)范作用。

二、實(shí)踐中互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的“末位淘汰”制度及管理手段

人力資源管理制度，具體來講是以各項(xiàng)人才管理活動(dòng)呈現(xiàn)，主要有：人才盤點(diǎn)（從績效和潛力兩個(gè)維度按照高、中、低三檔來衡量和評價(jià)員工，將員工放在九宮格里進(jìn)行區(qū)分，以便后續(xù)進(jìn)行重點(diǎn)激勵(lì)或汰換），晉升、調(diào)薪、績效考核（月度或季度或半年度，考核頻次依崗位類別而不同），述職（以半年度居多），年終獎(jiǎng)分配（年度）。在這些管理動(dòng)作當(dāng)中，績效考核的重要性極高，因?yàn)樗瞧渌黜?xiàng)人才考評重要的甚至是唯一的衡量因素。

而績效管理制度，將績效評估由高至低分為S、A、B、C四檔。管理者被公司要求必須按比例強(qiáng)制分布，團(tuán)隊(duì)中得C的人數(shù)不得低于10%；在2年內(nèi)，累計(jì)得到2個(gè)C的員工，須被汰換，公司將與其解除勞動(dòng)關(guān)系。公司績效管理的文檔中，對于C檔是有明確定義的：“工作成果未達(dá)到目標(biāo)期望/崗位要求，存在明顯差距，需改進(jìn)”。而事實(shí)上，在一個(gè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)很高的公司，每半年做一次績效考核，持續(xù)性地每半年就要給不低于10%的員工打C，其實(shí)是打不出來的。但是公司強(qiáng)制要求各級管理者必須滿足分布，意味著就會(huì)有不少實(shí)際工作成果達(dá)到目標(biāo)期望/崗位要求的員工，被強(qiáng)制分布到C檔。

一方面，這種野蠻的持續(xù)性強(qiáng)制分布要求，令勞動(dòng)者人人自危，極大地增加了內(nèi)部競爭，內(nèi)卷嚴(yán)重。另一方面，很多被強(qiáng)制分布到C檔但其實(shí)勝任工作的員工，難以逃脫被解除勞動(dòng)關(guān)系的結(jié)果，遭遇非法解除。此外，基層管理者也不希望團(tuán)隊(duì)成員被自己枉打成C。所謂“上有政策，下有對策”，逐漸出現(xiàn)了管理者給主動(dòng)離職人員在系統(tǒng)里標(biāo)注成“被動(dòng)離職”這種不透明、不誠信的行為，以此在績效考核期為團(tuán)隊(duì)抵扣C檔要求。一個(gè)員工一旦在系統(tǒng)里被管理者標(biāo)注為“被動(dòng)離職”，還伴隨一個(gè)重要信息，默認(rèn)為“不允許二次入職”，也就是說，這名員工喪失了再次回到這家企業(yè)工作的機(jī)會(huì)。有些“善良”的管理者，在私自給主動(dòng)提出離職的員工標(biāo)記為被動(dòng)離職后，會(huì)做一個(gè)操作，即關(guān)閉“不允許二次入職”的按鈕，這時(shí)候他需要輸入充足的理由來論證允許此“被動(dòng)離職”的員工二次入職的原因。然而也有管理者為了力證自己的“清白”和“公正”，不僅要給并非被勸退的員工標(biāo)記成“被動(dòng)離職”，甚至不會(huì)為他關(guān)閉“不允許二次入職”的按鈕。那么這樣的員工，在毫不知情的情況下，已經(jīng)被斷送了再次回來工作的機(jī)會(huì)，員工利益在不知不覺中被嚴(yán)重侵犯。而這些，不僅在筆者曾供職的公司，在整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，此種操作比比皆是。

三、勞動(dòng)法律對企業(yè)管理制度的規(guī)范作用

早在2008年我國《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以前，即此法還在起草過程中時(shí)，社會(huì)各界人士便展開了激烈的討論。核心的爭論焦點(diǎn)在于，勞動(dòng)法律是否應(yīng)當(dāng)給企業(yè)人力資源管理留下足夠的空間。相當(dāng)一部分學(xué)者和社會(huì)人士，非常擔(dān)心勞動(dòng)法律在保護(hù)勞動(dòng)者的旗幟下，通過國家管制的方式，會(huì)壓縮社會(huì)空間，限制企業(yè)的發(fā)展活力，從而影響企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。然而，筆者并不這樣認(rèn)為。

就“末位淘汰”制度而言，它早已被認(rèn)定為違反勞動(dòng)法的制度，然而現(xiàn)如今在實(shí)踐中仍然被大量企業(yè)廣泛運(yùn)用，這是為什么呢？“末位淘汰”制度又名“活力曲線”，由美國GE公司前總裁杰克· 韋爾奇提出，核心在于通過競爭淘汰來發(fā)揮人的極限能力。韋爾奇所推崇的“活力曲線”，被認(rèn)為是給GE帶來無限活力的法寶之一。企業(yè)家們認(rèn)為GE公司的巨大成功是因?yàn)椴捎昧恕澳┪惶蕴敝贫龋虼艘渤掷m(xù)性地在企業(yè)中進(jìn)行末位淘汰，認(rèn)為只有這樣企業(yè)才可以保持活力，才能在激烈的市場競爭中生存下來。而實(shí)際上，“末位淘汰”制度大行其道的就業(yè)環(huán)境，既無法對企業(yè)發(fā)展起到良性作用，更會(huì)對社會(huì)發(fā)展起到消極的影響。

詳細(xì)來講，首先，從企業(yè)發(fā)展的角度來看。人們效仿成功企業(yè)的時(shí)候，往往是有選擇性的。就是這位提出過著名的“末位淘汰”理論的韋爾奇，在他的另一部著作——《商業(yè)的本質(zhì)》中提出，領(lǐng)導(dǎo)者要體諒下屬，要為下屬的前進(jìn)掃除障礙，要確保讓下屬快樂地工作……同時(shí)，公司要為員工提供合理的薪酬等等。筆者有幸在GE中國的公司工作過一段時(shí)間，公司提供給員工優(yōu)越的辦公環(huán)境和薪酬福利，并且當(dāng)決定解雇一個(gè)員工時(shí)，非常嚴(yán)格地按照中國勞動(dòng)法的流程和標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行。事實(shí)上，使GE公司獲得成功的因素有很多，而“活力曲線”只是其中一個(gè)因素，且在實(shí)際運(yùn)用中，是否具有人性化的操作規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)是至關(guān)重要的?；氐浆F(xiàn)實(shí)中來，再看看我們的企業(yè)在使用這個(gè)理論的過程中，可以說是野蠻執(zhí)行，嚴(yán)重侵犯了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。勞動(dòng)者喪失對企業(yè)和管理者的信任，沒有忠誠度可言，人才流失率高，對企業(yè)的良性發(fā)展并未起到好的效果。

其次，實(shí)踐中大量企業(yè)普遍采用“末位淘汰”的制度，使得勞動(dòng)者個(gè)個(gè)人心惶惶，逼不得已陷入以加大加班時(shí)長來證明努力的境地。眾所周知，我國老齡化嚴(yán)重，出生率持續(xù)下降，有一部分原因是，一些適婚適育的年輕人，每天都掙扎在是否會(huì)被末位淘汰的“生死線”上，焦慮已成為普遍情緒。在這樣的就業(yè)環(huán)境下，試問，有多少年輕人敢去想生養(yǎng)孩子的事情呢？而企業(yè)主們，站在他們的立場上，企業(yè)的生存、利潤更具有現(xiàn)實(shí)性。

最后，勞動(dòng)者在企業(yè)面前是顯著弱勢的。一名勞動(dòng)者，在職期間，只能遵從企業(yè)的各項(xiàng)人才管理制度，無論它的制度設(shè)計(jì)是合法的，還是違反勞動(dòng)法律的；當(dāng)勞動(dòng)者離職時(shí)，他仍然處于弱勢（無論是主動(dòng)離職還是被動(dòng)離職，無論是合法的被動(dòng)離職，還是違反勞動(dòng)法的被動(dòng)離職），因?yàn)槠髽I(yè)會(huì)以是否支持勞動(dòng)者新工作的背景調(diào)查為籌碼，使得勞動(dòng)者被迫接受企業(yè)方的主張；實(shí)踐中，極少有勞動(dòng)者在被企業(yè)侵犯利益之后，敢于走法律途徑去解決的，因?yàn)檫@會(huì)對他后續(xù)的職業(yè)發(fā)展非常不利。沒有企業(yè)愿意雇傭一名與前雇主發(fā)生過勞動(dòng)仲裁糾紛的勞動(dòng)者，無論勞動(dòng)者是否有道理。

在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展、競爭異常激烈的今天，企業(yè)都在想盡各種辦法激發(fā)勞動(dòng)者之間的競爭以不斷拉高優(yōu)勝劣汰的基準(zhǔn)，并且盡可能地壓低管理成本。通過以上多維度的分析可以得出，我們無法寄希望于追逐生存和利潤的企業(yè)會(huì)有動(dòng)力給予勞動(dòng)者完全合乎法律規(guī)定的就業(yè)保障，也無法寄希望于企業(yè)會(huì)有動(dòng)力為整個(gè)社會(huì)的人口問題、可持續(xù)發(fā)展問題主動(dòng)做出改變。勞動(dòng)法律須對企業(yè)管理制度進(jìn)行審查、規(guī)范，并明確懲罰機(jī)制，否則勞動(dòng)者的合法利益將無法得到真正的保障，長久來看，社會(huì)發(fā)展必將受到影響。

四、對加強(qiáng)勞動(dòng)法律對企業(yè)管理制度規(guī)范作用的建議

首先，建議我國借鑒日本的勞動(dòng)機(jī)構(gòu)設(shè)置和運(yùn)行模式，制定勞動(dòng)監(jiān)察專門法，設(shè)立中央垂直管理的勞動(dòng)監(jiān)察機(jī)構(gòu)。在勞動(dòng)權(quán)利實(shí)有化機(jī)制中，勞動(dòng)監(jiān)察管制不可替代，與集體協(xié)商自治機(jī)制相輔相成。在現(xiàn)行政治體制內(nèi)勞動(dòng)管制機(jī)構(gòu)的垂直化管理和獨(dú)立監(jiān)察已有先例可循，具有現(xiàn)實(shí)可行性。如此，或有可能將勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利從紙上轉(zhuǎn)為真切享有。

其次，在以上體制和機(jī)構(gòu)設(shè)置具備的基礎(chǔ)上，建議建立企業(yè)管理制度的審查機(jī)制。勞動(dòng)監(jiān)察部門可以線上文件審查、線下走訪抽查的形式，審查管轄范圍內(nèi)企業(yè)的管理制度是否符合勞動(dòng)法律的規(guī)定。并應(yīng)建立和發(fā)布明確、具體、有力度的懲罰機(jī)制，使得企業(yè)方自覺響應(yīng)監(jiān)察，并在此過程中以機(jī)制保證，推動(dòng)企業(yè)自查、改正，以真正落實(shí)對勞動(dòng)者合法權(quán)利的保障。

最后，建議在勞動(dòng)仲裁、法院起訴等勞動(dòng)維權(quán)的途徑之外，建立勞動(dòng)者實(shí)名舉報(bào)的維權(quán)途徑，但舉報(bào)者的名字應(yīng)向企業(yè)方保密。這樣做，既方便勞動(dòng)者向監(jiān)察機(jī)構(gòu)反映企業(yè)違反勞動(dòng)法律的制度或管理手段，又能保護(hù)勞動(dòng)者，避免其因?yàn)閯趧?dòng)糾紛而影響職業(yè)發(fā)展，使企業(yè)方失去了令勞動(dòng)者緘口不提的籌碼。

五、結(jié)論

本文通過披露實(shí)踐中企業(yè)的管理制度、管理手段，揭示出在就業(yè)環(huán)境中，處于絕對優(yōu)勢地位的企業(yè)方，可以有各種操作方法侵犯勞動(dòng)者的合法利益，而勞動(dòng)者，因?yàn)楹ε掠绊懽约汉罄m(xù)的職業(yè)發(fā)展，甚至不敢訴諸法律來維護(hù)自己的合法權(quán)利。

因此筆者認(rèn)為，勞動(dòng)法律對企業(yè)管理制度的規(guī)范作用，是非常必要的。建議我國借鑒日本的勞動(dòng)機(jī)構(gòu)設(shè)置和運(yùn)行模式，制定勞動(dòng)監(jiān)察法律法規(guī)，設(shè)立中央垂直管理的勞動(dòng)監(jiān)察機(jī)構(gòu)；嚴(yán)格審查企業(yè)管理制度的合法性，并明確懲罰機(jī)制；此外，還應(yīng)開發(fā)勞動(dòng)仲裁、法院起訴之外的勞動(dòng)維權(quán)途徑，例如建立勞動(dòng)者實(shí)名舉報(bào)的維權(quán)途徑，以避免勞動(dòng)者因害怕影響自己后續(xù)的職業(yè)發(fā)展而默默忍受，不敢維護(hù)自己的合法權(quán)利。通過這些努力，真正將勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利從文件中落實(shí)到實(shí)踐中。