孫 驥 趙 煬

1.江蘇漫修（江陰）律師事務(wù)所，江蘇 江陰 214400；2.江蘇漫修（南京）律師事務(wù)所，江蘇 南京 210003

一、總價合同

《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》將建設(shè)工程施工合同的價格形式分為單價合同、總價合同、成本加酬金合同三類?！督ㄔO(shè)工程施工合同》（GF-2017-0201）中則將此分為單價合同、總價合同、其他價格形式合同。實務(wù)中常見的其他價格形式的合同主要就是成本加酬金合同，但因該類型合同的適用范圍主要是緊急或施工技術(shù)復(fù)雜的工程，故在實務(wù)中較少使用，比較常見的是單價合同和總價合同。

二、甩項和部分工作取消

“甩項”為建設(shè)工程領(lǐng)域的習(xí)慣用語，與其相關(guān)的還有甩項工程、甩項驗收、甩項竣工，法律法規(guī)對這些用語沒有明確定義。一般而言，甩項驗收和甩項竣工意思相同，都是指發(fā)承包雙方將包含在施工圖中但實際還沒有完成的工程甩下，僅對已經(jīng)完工的部分先行驗收?！八棥北举|(zhì)上是對施工合同的變更。

因建設(shè)工程通常具有周期長、資金量大、涉及面廣的特點，在施工過程中，如因手續(xù)、資金、質(zhì)量、工期存在問題，或者因轉(zhuǎn)包、分包、掛靠產(chǎn)生糾紛，都有可能導(dǎo)致工程項目無法正常推進，甚至導(dǎo)致部分工作取消。從形式上看，甩項與部分工作取消存在一定的相似性，都是工程量減少。但兩者也存在一定的區(qū)別，主要是甩項工程仍需繼續(xù)進行施工，只是什么時候恢復(fù)施工、由誰施工尚不確定；部分工作取消則是對部分工程的徹底取消，即今后不再進行施工。

三、已完工工程量發(fā)生爭議的處理

在甩項或部分工作取消的情況下，除非工作界面明確，或者發(fā)承包雙方達成新的協(xié)議，否則，很容易就已完工的工程量發(fā)生爭議。筆者曾經(jīng)代理過多起原施工單位擅自離場后發(fā)包人另行組織施工的案件，這些案件中各方的工作界面往往難以區(qū)分。故，如何確定承包人已完工的工程量，對已完工工程款的解決和爭議解決尤為重要。

對此，北京高院的意見為：如當(dāng)事人因已完工的工程量存在爭議，則應(yīng)按照撤場交接的時候雙方形成的交接記錄、監(jiān)理材料等文件進行確定；如果根據(jù)上述材料無法確定的，則應(yīng)按照工程未能完工或撤場時未能辦理交接手續(xù)的原因等因素分配舉證責(zé)任。③北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十三條第二款。司法實踐中，如果是承包人向發(fā)包人主張工程款，按照誰主張誰舉證原則，應(yīng)當(dāng)由承包人對其已施工的工程量進行舉證。但是，因為承包人離場時通常已經(jīng)與發(fā)包人產(chǎn)生糾紛，不愿意配合發(fā)包人確定已完工部分的工程量，并且因工期緊張急于安排后續(xù)施工，故經(jīng)常另行安排其他施工單位進場或自行組織施工。如果發(fā)包人在未與承包人交接完畢的情況下另行安排了后續(xù)施工，造成工作界面難以區(qū)分，導(dǎo)致承包人舉證困難。所以，承包人離場后，發(fā)包人應(yīng)采用合理的方式固定證據(jù)例如由公證機關(guān)通過拍攝影像資料的方式對現(xiàn)場進行公證。否則，一旦將來就工程量產(chǎn)生爭議，法院可能將舉證責(zé)任全部或部分分配給發(fā)包人，如發(fā)包人無法提供有力證據(jù)，將承擔(dān)舉證不能的不利后果，最終導(dǎo)致案件的敗訴。

四、總價合同中已完工部分的價款結(jié)算

在工程項目發(fā)生甩項或部分工作取消時，已經(jīng)無法直接按照總價合同的約定確認工程價款。就如何判斷已完工部分的工程價款，各地法院有不同的標準。筆者檢索了各地高院的規(guī)定及相關(guān)判例，總結(jié)得出以下四種實務(wù)中常見的認定標準：

（一）按已完工部分價款占總工程價款的比例折算

在南通A建設(shè)集團有限公司、天津市B建筑工程有限公司與河北C房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案①河北省高級人民法院（2019）冀民終616號民事判決。中，承德市中級人民法院一審認為，因為案涉工程尚未完工，所以無法參照合同約定計算工程價款，根據(jù)案件具體情況，應(yīng)依法進行鑒定。但是，按照《工程施工協(xié)議書》中的約定，案涉工程按固定價進行結(jié)算，所以，鑒定時應(yīng)當(dāng)以約定的固定價為依據(jù)，按照相同的取費標準，分別計算出已經(jīng)完成施工部分的工程價款以及全部工程的總價款，二者相除得到系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)，就可以最終得出已經(jīng)完成施工部分的工程價款。河北省高級人民法院二審亦對以上計算方式予以認可。

就按已完工部分價款占總工程價款的比例折算的計算方式，北京、江蘇、廣東高院均有專門規(guī)定：

北京高院認為：建設(shè)工程施工合同約定按照固定總價結(jié)算，承包人未能完成施工即要求發(fā)包人支付工程價款，如承包人已施工部分的工程質(zhì)量合格，可以實行“按比例折算”的方式。由同一鑒定機構(gòu)按照同一取費標準，分別計算出已完工部分的價款和整個合同的總價款，兩者相除得出系數(shù)，再用合同固定價乘以該系數(shù)，便可得出已施工部分的工程價款。②北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十三條。

江蘇高院認為：建設(shè)工程施工合同約定按照固定總價的方式結(jié)算合同價款，承包人在沒有能夠完成施工的情況下，要求發(fā)包人向其支付工程價款時，可以采用“按比例折算”的方式結(jié)算已完工部分的工程價款，即在同一取費標準下，計算已完工程的價款占合同總價款的比例，并以此認定應(yīng)付的工程款。③江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第八條。

亞急性甲狀腺炎是一種常見于的內(nèi)分泌腺病變，直接原因為病毒感染，其發(fā)病率和人們的生活方式和環(huán)境密切相關(guān)，主要是由綜合因素引起的炎癥反應(yīng)，常見的因素包括環(huán)境因素、內(nèi)分泌因素、消化系統(tǒng)因素和精神因素等。臨床發(fā)生亞急性甲狀腺炎的原因通常為內(nèi)外相互作用的結(jié)果，所以亞急性甲狀腺炎的發(fā)病機制較為復(fù)雜[1]。亞急性甲狀腺在診斷上存在一定的難度，為了提高診斷的準確率，減少對亞急性甲狀腺炎診斷的漏診和誤診率，必須提高診斷的準確率。臨床研究發(fā)現(xiàn)[1]，本文將選取我院2016年5月—2017年5月收治的60例亞急性甲狀腺炎診斷患者的臨床資料進行回顧性分析，現(xiàn)報告如下。

廣東高院認為：可以將爭議的工程造價委托鑒定機構(gòu)進行鑒定，以建設(shè)工程施工合同約定的固定價為依據(jù)，按照已經(jīng)施工完畢的工程占雙方合同中約定的施工范圍比例計算得出工程款。④廣東省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第五條。

綜上，該方法可以總結(jié)為：在同一取費標準下，用鑒定所得的已完工工程價款除以鑒定所得全部工程價款，再乘以合同約定的總價。這一方法可以較為精確地計算出已完工部分的工程價款，然而當(dāng)事人經(jīng)常會就取費標準產(chǎn)生爭議，需要法院根據(jù)案件情況合理選取“同一取費標準”，另外，因為鑒定需要較長的時間，往往導(dǎo)致案件長期無法審結(jié)。

（二）按已完工工程量占總工程量的比例折算

一些法院在計算已完工工程價款時，按已完工工程量占總工程量比例進行折算。在四川D建筑工程有限公司與四川E紙業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案⑤最高人民法院（2014）民申字第532號民事裁定。中，一、二審法院在查明案件事實后，對已完工部分的工程價款均按照已完工部分工程量占施工圖紙總工程量的比例進行折算，并據(jù)此作出判決。當(dāng)事人申請再審后，最高院亦對此計算方式予以認同，駁回了當(dāng)事人的再審申請。

同樣，部分高院對這一計算方式進行了規(guī)定：

山東高院認為：如果建設(shè)工程施工合同約定按照固定總價的方式進行結(jié)算，可按照已施工的工程量占合同約定全部工程量的比例，按該比例乘以合同約定的固定價便可得出已完工部分的工程款。⑥山東省高級人民法院《關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作會議紀要的通知》第三條第（三）項。

四川高院認為：雙方當(dāng)事人協(xié)商不成的，由鑒定機構(gòu)按照圖紙、簽證等資料以及現(xiàn)場勘察的情況計算出已完成工程量占合同工程量比例，再用合同約定的固定價乘以該比例，便可確定發(fā)包人應(yīng)付的工程價款。⑦四川省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十五條。

綜上，該方法可以總結(jié)為：在同一取費標準下，用已施工部分的工程量除以總工程量再乘以合同約定的總價。這一計算方式雖然效率相對較高，但過于簡單粗暴，因為工程項目中的工程量與工程款并不是同比例一一對應(yīng)的關(guān)系。譬如，一般而言，地下部分施工和結(jié)構(gòu)施工的難度較大，且利潤較低，對承包人施工組織、投足資金的要求都比較高，但是安裝、裝修施工的難度小、利潤高，并且工程項目大多是按施工計劃組織推進的，不是同比例推進。所以如果總價合同中同時包括了地下施工、結(jié)構(gòu)施工、安裝和裝修，那么采用工程量比例來折算則明顯不合理。

（三）按政府部門發(fā)布的定額結(jié)算

《民法典》規(guī)定“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，依照規(guī)定履行”。①《民法典》第五百一十一條第二項。原《合同法》第六十二條第二項、原《民法通則》第八十八條也有類似的規(guī)定。故，一些法院認為政府部門發(fā)布的定額屬于政府指導(dǎo)價，當(dāng)工程發(fā)生甩項或部分工作取消時，無法直接按照總價合同進行結(jié)算，符合“價款約定不明確”的情形，故應(yīng)當(dāng)按照定額來計算已完成工程的價款。

這一計算方法的優(yōu)點是易于操作且效率較高，但其缺點也很明顯。因為相較于定額單價，當(dāng)事人約定的總價合同通常價格偏低，故直接套用定額單價鑒定出來的結(jié)果可能遠遠超出當(dāng)事人約定的合同總價。并且，如果是因為承包人違約導(dǎo)致工程未能施工完畢的，承包人反而可以獲得比約定的合同價格更高的工程款，對發(fā)包人而言不公平。所以，江蘇高院將這一方法的適用前提限制在僅完成了一小部分工程施工，合同不能履行系發(fā)包人的原因?qū)е拢凑蘸贤s定的固定價格進行結(jié)算對承包人的利益明顯失衡的情況②江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第8條。。

與江蘇高院類似，在最高人民法院公報案例青海F建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海G置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案③最高人民法院（2014）民一終字第69號民事判決。中，最高院認為，根據(jù)查明的案件事實，該案系因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除。如果采用按比例折算的方式進行結(jié)算，會導(dǎo)致發(fā)包人因其違約行為獲益，對承包人不公平。而如果采用定額單價作為標準，計算已完工部分的工程價款，與當(dāng)事人的簽訂合同時的預(yù)期較為接近，故采用了定額計取了已完工部分的工程價款。

（四）按照預(yù)算價下浮一定比例

此方法結(jié)合了前述第一種和第三種計算方式，即如果當(dāng)事人簽訂合同時明確約定系依據(jù)預(yù)算價下浮一定比例形成了固定總價，則只要按照承包人報價的優(yōu)惠率乘以已完工部分的預(yù)算價，就可以計算已完工程的合同約定價。

在趙某軍與山東H置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案④山東省高級人民法院（2014）魯民申10804號民事判決。中，山東高院認為通過選擇同一鑒定機構(gòu)，以合同約定總價與全部工程預(yù)算總價的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價格進行計價的方式，得出申請人已施工的工程造價并無不當(dāng)。

但是，這一方式也存在不公平的情形。合同簽訂時，承包人讓利是建立在工程全部完工的前提下，在工程未施工完畢發(fā)包人即違約解除時，承包人實際施工的工程量減少，承包人的讓利不能通過全部工程量來攤銷，有悖公平。

五、建議——結(jié)合合同約定和違約責(zé)任合理確定造價

通過前述案例，我們可以發(fā)現(xiàn)法院在確定工程造價時，對工程項目發(fā)生甩項或者部分工作取消的原因不會作過多的考慮，即使庭審中查明一方存在違約情形并導(dǎo)致了甩項或者部分工作取消，通常也只是另行裁判其承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，而沒有在工程價款中考慮違約責(zé)任。故，如果法院根據(jù)庭審中已經(jīng)查明的案件事實，即結(jié)合合同約定的價款、施工范圍、工期、損失大小、違約責(zé)任、因果關(guān)系以及后續(xù)施工產(chǎn)生的價格上漲或下降等因素綜合認定工程造價，更能體現(xiàn)公平。

其實，這一觀點在《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》中早有規(guī)定：如果人民法院在庭審中查明系承包人違約導(dǎo)致合同解除的，可參照工程所在地同時期適用的計價依據(jù)計算出未完工程價款，再用合同約定的總價款減去未完工程價款計算；如因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的，承包人可以請求按照工程所在地同時期適用的計價依據(jù)計算已完工程價款。⑤《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》第5.10.7條。如果采用這一方式，在發(fā)包人違約的情況下，承包人主張的價款包括了已施工的工程價款及未施工部分的可得利潤；同樣，在承包人違約時，發(fā)包人認為的價款中扣減了其受到的損失。但是，采用該種模式對工程造價進行認定時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮當(dāng)事人主張的違約金是否存在過低或者過高的情形，公平、公正地進行認定。