王 鴻，呂 梅

(1.南京理工大學 知識產權學院，江蘇 南京 210094；2.江蘇省人民檢察院 第二檢察部，江蘇 南京 210024)

一、《民法典》第279條的適用要件

住家創(chuàng)業(yè)并非法律專業(yè)術語，但社會公眾能夠望文解義，即自己的住宅既是生活居住之地又是經(jīng)濟活動場所。從經(jīng)濟活動成本而言，允許住宅登記為住所(經(jīng)營場所)，可以破解長期困擾企業(yè)發(fā)展的租金貴、經(jīng)營場所難覓等難題并且大幅降低經(jīng)濟活動成本。從經(jīng)濟活動方式而言，住家創(chuàng)業(yè)吻合網(wǎng)絡經(jīng)濟活動之道。目前，新冠肺炎疫情對于個人經(jīng)濟收入的負面影響不容忽視，越來越多的人基于生活需要開始住家創(chuàng)業(yè)。如果不動產業(yè)主意欲將自家住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，法律又是如何規(guī)制？2007年《物權法》以第77條就此予以規(guī)范。2020年《民法典》第279條全面承繼前條內容，相關法律規(guī)定被穩(wěn)定延續(xù)，即“業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，還應當經(jīng)有利害關系的業(yè)主一致同意。”

根據(jù)《民法典》第279條之表述，該條的適用要件應當包括以下四項：第一，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的權利唯有業(yè)主才能行使；第二，業(yè)主權利內容只是在于將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房；第三，此類改變應當遵守法律、法規(guī)與管理規(guī)約；第四，此類改變應當經(jīng)有利害關系的業(yè)主一致同意。住家創(chuàng)業(yè)“場所”的法律規(guī)制就是對《民法典》第279條適用要件的解釋與適用。只有上述四個適用要件一并得以滿足后，業(yè)主才能夠合法地將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，擅自改變的業(yè)主則要承擔違法行為的民事責任。

二、適用要件之業(yè)主

《民法典》第279條規(guī)定的權利義務唯有業(yè)主方可行使與承擔。何者能為業(yè)主，特別是在城鎮(zhèn)住宅出租已經(jīng)呈現(xiàn)出常態(tài)化的背景下，不動產承租人能否成為業(yè)主已經(jīng)成為社會公眾關注的熱點問題。無論是2007年《物權法》還是2020年《民法典》都沒有界定業(yè)主的概念。但是，《物業(yè)管理條例》第6條第1款規(guī)定“房屋的所有權人為業(yè)主”，最高人民法院也曾經(jīng)在《關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條中規(guī)定“依法登記取得或者根據(jù)物權法第二章第三節(jié)規(guī)定取得建筑物專有部分所有權的人，應當認定為物權法第六章所稱的業(yè)主?；谂c建設單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權登記的人，可以認定為物權法第六章所稱的業(yè)主?！?其實，我國民法學界在《物權法》及其司法解釋出臺之時，對業(yè)主主體資格已有較為熱烈的討論。建筑物區(qū)分所有權人當然為業(yè)主，這一觀點沒有任何爭議，但其他主體尤其是以不動產承租人為代表的非不動產物權人能否成為業(yè)主卻分歧較大。就不動產承租人而言，贊同者從業(yè)主權是以所有權為核心并關聯(lián)到多種類型的權利體系而不能受限于建筑物區(qū)分所有權的論據(jù)出發(fā)，提出業(yè)主包括區(qū)分所有權人、居住權人、承租人等其他與房屋占有、使用相關的主體[1]。反對者認為承租人是暫時使用專有部分的人，勢必僅考慮自己居住期間的短期利益而無長久考慮。將承租人這一短期居住者納入業(yè)主是人為地造成團體內部長期利益與短期利益的矛盾并且致使長期利益受損[2]。

業(yè)主是《民法典》物權編中的建筑物區(qū)分所有權背景下使用的表述方式。目前，我國民法學界通說認為建筑物區(qū)分所有權應當以三層構造論或三要素為準，包括了專有部分的所有權、共有權和共同管理權[3]163。換言之，專有部分的所有權、共有權和共同管理權都是源自于建筑物區(qū)分所有權這一財產權屬性的民事權利。至此，有個問題就需要厘清。財產權能夠生成財產權——專有部分所有權與共有權當無疑問，但財產權如何能夠生成可能為非財產權屬性的民事權利——共同管理權？答案也許在于：

第一種可能性，財產權能夠生成財產權性權利與非財產權性權利，故建筑物區(qū)分所有權當然可以生成共同管理權。

第二種可能性，財產權能夠生成財產性權利但不能夠生成非財產性權利，共同管理權是為財產權屬性，故建筑物區(qū)分所有權可以生成共同管理權。

第三種可能性，財產權不能夠生成非財產權性權利，共同管理權也是非財產權屬性，故建筑物區(qū)分所有權不能生成共同管理權。共同管理權是基于其他原因而產生。

財產權能否生成非財產權屬性民事權利的問題，其實民法的調整對象理論已經(jīng)對這個問題給出了答案，即財產權與人身權是相互獨立運行的權利，財產權的效能不同于非財產權的效能，因此，財產權不能生成諸如人身權的非財產權屬性的民事權利(1)需要指出，公司發(fā)起人的確是以自己的出資取得公司股權從而管理公司，但公司發(fā)起人不是以發(fā)起人身份而是以公司股東身份管理公司，在這個過程中發(fā)生了從財產權主體到公司股東主體的轉化，這與建筑物區(qū)分所有權人暨業(yè)主的共同管理權并不相同。前者是公司發(fā)起人——公司股東——享有公司股權——管理公司。后者是建筑物區(qū)分所有權人暨業(yè)主——共同管理權。。就是洛克的財產權自然權利論，也只是論證了自然人獲取財產的自然性從而享有財產安全利益的正當性，但沒有跨越財產權與人身權的界限。至于業(yè)主的共同管理權是否具有財產權屬性的問題，《民法典》第278條授權業(yè)主管理的事項明顯都是非財產性事項，該項權利非直接以財產利益為內容，故其當然不具備財產權屬性。由此，我們不得不承認一個結論，即共同管理權的生成基礎并非建筑物區(qū)分所有權而是其他事實。筆者認為，自然人購買住宅這一不動產首要目的在于居住，其次才是財產投資等目的。共同管理權的生成基礎應當是住宅環(huán)境滿足生活舒適需要而非私人財產保值增值之需要。雖然居住環(huán)境之舒適需求是以不動產為物質基礎，但猶如社會行為的外觀意思，不再限定于具體的不動產所有權人而是獨立于不動產所有權及其所有人之外形成了獨立的利益。這種獨立的利益不僅是生成共同管理權的事實基礎也決定了共同管理權可以由建筑物區(qū)分所有權人之外的人享有，意味著建筑物區(qū)分所有權人之外的人可以如同住宅所有權人行使建筑物區(qū)分所有權中的共同管理權。

如前所述，應當對本適用要件中的業(yè)主進行擴張解釋，在建筑物區(qū)分所有權人當然為業(yè)主的前提下，允許建筑物區(qū)分所有權之外的人成為業(yè)主，只要此類主體是合法居住他人住宅即可。當然，家政服務人員對他人住宅的占有并不能使其取得業(yè)主資格。最高人民法院也明確承認在實踐中業(yè)主將住宅出租、出借后，承租人、借用人改變住宅用途為經(jīng)營性用房的情況時有發(fā)生。非業(yè)主的物業(yè)使用人同樣受《民法典》第279條內容的規(guī)制。同樣，當小區(qū)業(yè)主將房屋出租、出借等情形時，也應當授予非業(yè)主的物業(yè)使用人享有相同的異議權[4]。

三、適用要件之將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房

隨著經(jīng)濟發(fā)展尤其是網(wǎng)絡經(jīng)濟的日益壯大，越來越多的業(yè)主將小區(qū)住宅改變?yōu)椴惋?、棋牌、美容、網(wǎng)絡直播等用途的商業(yè)用房或者企業(yè)辦公用房。這就產生了住宅是否被改變?yōu)榻?jīng)營性用房的判斷問題。

首先，如果業(yè)主是將住宅整體改變?yōu)榻?jīng)營性用房，當然需要適用《民法典》第279條。但是，如果業(yè)主只是將住宅的部分空間改變?yōu)榻?jīng)營性用房，能否依舊適用《民法典》第279條？對此，筆者認為答案是肯定的。原因在于，第一，業(yè)主將住宅的部分空間變更為經(jīng)營性用房，其余部分保留生活功能，這是不同利益的疊加而非吸收，為法律分別規(guī)制不同利益提供了可能性。第二，雖然業(yè)主只是將部分住宅變更為經(jīng)營性用房，但空間的包容性決定了這種部分變更也會影響到其他人的生活安寧。變更為經(jīng)營性用房的住宅部分空間猶如小號套娃，住宅整體猶如中號套娃，住宅小區(qū)猶如大號套娃，三個空間的包容性決定了業(yè)主不可能脫離大號套娃和中號套娃直接作用于小號套娃。反過來，業(yè)主利用小號套娃之時也必然會影響到中號套娃和大號套娃。因此，本適用要件中的住宅應當做擴張解釋，既包括整個住宅也包括住宅的部分空間。

其次，經(jīng)營性用房的判斷標準。雖然我國立法機關在2007年《物權法》中就已經(jīng)使用了經(jīng)營性用房這一表述，但迄今為止，一直都沒有闡明經(jīng)營性用房的判斷標準。最高人民法院也未在相關司法解釋中予以說明，只是稱之為“住改商”。這種立法空白的原因無非在于以下幾類：

第一，經(jīng)營性用房的概念與范圍穩(wěn)定且已有普適性的判斷標準，無需在法律規(guī)范中贅述。

第二，經(jīng)營性用房的概念、范圍和判斷標準已被其他學科界定，同樣無需重復。

第三，經(jīng)營性用房的概念、范圍、判斷標準呈現(xiàn)不穩(wěn)定狀態(tài)，無法在法律規(guī)范中表述，唯有回避。

根據(jù)我國民法學界對于經(jīng)營性用房判斷標準的研究表現(xiàn)——一方面是提出需要厘清經(jīng)營性用房判斷標準，另一方面卻又是經(jīng)常性地回避闡述經(jīng)營性用房判斷標準或者以“住改商”答非所問或者泛泛而談[5]，立法空白原因當為第三種，這也對《民法典》第279條的適用帶來一定的不確定性。筆者認為，基于法律適用的需要還是應當闡明經(jīng)營性用房的判斷標準以期保證法律適用效果的穩(wěn)定性從而防止出現(xiàn)同案不同判。根據(jù)國家市場監(jiān)督管理部門的具體監(jiān)管行為、人民法院的相關司法裁判以及學界的研究成果，經(jīng)營性用房的相關判斷標準既與經(jīng)營活動相關又游離于經(jīng)營活動之外。具體而言，應當包括以下內容：

第一項判斷標準，如果業(yè)主在向市場監(jiān)管部門申請設立企業(yè)、個體戶等商事主體過程中將住宅登記為經(jīng)營場所，則該處住宅應當被視為經(jīng)營性用房。

第二項判斷標準，業(yè)主改變了住宅用途，包括業(yè)主將住宅用途改變?yōu)榉蔷幼∮猛净蛘呔幼∮猛九c非居住用途并存，但這并不必然會將住宅視為經(jīng)營性用房，此時需要引入第三項判斷標準予以進一步判斷。

第三項判斷標準，識別住宅的非居住用途是傳統(tǒng)民事活動效果還是商事活動效果。譬如，業(yè)主將自家房間改造為自己收藏的酒類儲藏室就是傳統(tǒng)民事活動效果。業(yè)主將二樓住宅作為自己一樓商鋪售賣商品的倉庫就是商事活動效果。如果識別出住宅的非居住用途是商事活動效果時，還需要引入第四項判斷標準。

第四項判斷標準，這種產生商事活動效果的住宅非居住用途是否給其他業(yè)主造成了其入住時不能合理預見的負擔。這種其他業(yè)主入住時不能合理預期的負擔可以表現(xiàn)為相關住宅內的居住人數(shù)超出家庭人口正常數(shù)量、相關住宅的訪客數(shù)量和時間超出正常人際交往的數(shù)量和時間、相關住宅產生的氣味和聲音等超出正常生活能夠產生的氣味干擾和聲音音量等。如果給其他業(yè)主帶來了其入住時不能合理預期的負擔，則應當認定將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。如果給其他業(yè)主帶來了其入住時能夠合理預期到的負擔，則不應當認定將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。所以，業(yè)主在家中進行網(wǎng)絡直播、在自家廚房內小規(guī)模制作食品、將住宅正常出租給他人居住等都不應當認定將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，但業(yè)主在自家廚房內制作外賣食品、將住宅出租給單位作為單位職工集體宿舍或者開設家庭旅社等都應當認定將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。需要說明的是，之所以設立第四項判斷標準正是基于我國立法機關就經(jīng)營性用房認定問題的審慎態(tài)度。若是我國立法機關贊同將經(jīng)營性用房判斷標準與經(jīng)營活動直接掛鉤，這樣簡單、直接的法律規(guī)范則不存在立法障礙。

四、適用要件之遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約

首先，業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的行為(以下簡稱為“業(yè)主改變行為”)是民事法律行為還是事實行為。因為業(yè)主改變行為的民事法律事實性質不同將會直接影響到對于“遵守法律、法規(guī)”的解釋。根據(jù)《民法典》第133條，民事法律行為是指民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。事實行為，又稱為非表示行為，是行為人主觀上沒有產生民事法律效果的意思表示，客觀上卻引起法律效果發(fā)生的行為[3]38。兩者的差異主要在于是否以行為人意思表示為本質要素與法律效果是否為行為人所預期。其中，意思表示是指行為人為了產生一定民法上的效果而將其內心意思通過一定方式表達于外部的行為[6]。就業(yè)主改變行為而言，其應當為民事法律行為性質。原因在于：第一，業(yè)主內心想要將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房并且將該內心意思表示于外——否則他人如何得知業(yè)主意欲改變住宅用途進而表示贊同或者反對，故該行為是以相關意思表示為核心內容。第二，業(yè)主改變行為是能夠產生業(yè)主預期的法律效果的行為。只要該行為依法成立，就會對業(yè)主產生法律效力，業(yè)主根據(jù)該行為享有權利和履行義務。至于“經(jīng)有利害關系的業(yè)主一致同意”則是業(yè)主改變行為這一民事法律行為的特別生效要件。

其次，遵守法律、法規(guī)。在法律領域內，“遵守法律、法規(guī)”與“不違反法律、行政法規(guī)的強制規(guī)定”實質相同，只是一者從正面表述，一者從反面表述。如上所述，業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房行為是為民事法律行為性質時，該行為“遵守法律、法規(guī)”就應當與《民法典》第143條第三項“不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的縮限解釋保持一致。最高人民法院在2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》中就明確說明了合同效力與強制性規(guī)定的關系，提出了人民法院在審理合同糾紛案件時，應當慎重判斷“強制性規(guī)定”的性質，區(qū)分合同法司法解釋(二)第14條的“效力性強制性規(guī)定”與《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的“管理性強制性規(guī)定”，要在權衡強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質的意見。隨后，2020年《民法典》第153條第1款規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。”該條款意味著管理性強制性規(guī)定與效力性強制性規(guī)定對于合同效力的影響擴展到了整個民事法律行為領域。目前，最高人民法院和我國民法學界都認可唯有“違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定”的民事法律行為無效[7]。因此，本適用要件中的“遵守法律、法規(guī)”應當縮限解釋為“不得違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定”。

最后，遵守管理規(guī)約。所謂管理規(guī)約，是指業(yè)主大會依照法定程序通過的對業(yè)主具有約束力的關于共同事務及共有財產的管理的具體規(guī)則。包括基于業(yè)主大會產生的管理規(guī)約與由開發(fā)商預先制定的格式管理規(guī)約即臨時管理規(guī)約。其中，基于業(yè)主大會產生的管理規(guī)約是業(yè)主團體的最高自治規(guī)則，全體業(yè)主應當予以遵守。但是，臨時管理規(guī)約難免會形成開發(fā)商的意志強加于業(yè)主的情況，損害業(yè)主的合法權益[8]。其實，人民法院并非絕對認可管理規(guī)約尤其是臨時管理規(guī)約的效力，對于業(yè)主違反管理規(guī)約實施的行為并非簡單地以“未遵守管理規(guī)約”為由直接認定違法，而是跳出管理規(guī)約從其他方面判斷業(yè)主相關行為的合法性。以業(yè)主違反管理規(guī)約封閉陽臺為例，有的人民法院認為業(yè)主封閉陽臺行為合法，因為業(yè)主封閉住宅陽臺是出于生活之需，沒有改變房屋結構，也未改變不動產外立面，其在行使對陽臺空間專有權的同時，已顧及物業(yè)外觀的美觀，沒有根本違反物業(yè)管理協(xié)議的意思，也沒有與小區(qū)業(yè)主的公共利益相沖突，是正當行使自己對住宅享有的合法權利。物業(yè)管理協(xié)議中約定業(yè)主不得封閉陽臺的內容既不合理，也沒有法律依據(jù)[9]。有的人民法院雖然認定業(yè)主封閉陽臺行為違法，但并不是僅僅因為違反了管理規(guī)約，而是解釋管理規(guī)約中的禁止封閉陽臺規(guī)定是為維護小區(qū)環(huán)境和小區(qū)業(yè)主的整體利益而制定的，不得封閉陽臺的約定也是出于對全體業(yè)主的利益考慮，因而這樣的約定是合法有效的，對業(yè)主具有約束力[10]。如上所述，只是簡單地違反管理規(guī)約并不意味著業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的行為就是違法行為。此時，應當依據(jù)管理規(guī)約以外的法律規(guī)范與法律原理，不僅審查業(yè)主改變住宅用途行為的合法性還要審查管理規(guī)約相關規(guī)定的合法性。從此點而言，“遵守管理規(guī)約”在一定程度上為虛設的適用要件。

五、適用要件之有利害關系的業(yè)主一致同意

利害關系是法律規(guī)范中常見的表述，但從1986年《民法通則》到2010年《民法總則》再到2020年《民法典》都沒有明確界定利害關系。就本適用要件中的利害關系而言，最高人民法院曾經(jīng)在《關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，本棟建筑物內的其他業(yè)主，應當認定為物權法第七十七條所稱“有利害關系的業(yè)主”。建筑區(qū)劃內，本棟建筑物之外的業(yè)主，主張與自己有利害關系的，應證明其房屋價值、生活質量受到或者可能受到不利影響。有學者還提出，將住宅改為經(jīng)營性用房的行為, 是以業(yè)主專有權為基礎?；诮ㄖ飬^(qū)分所有權的特點, 業(yè)主行使專有權不得損害到共同利益。在建筑區(qū)劃內, 共同利益既包括相鄰權益, 也包括共有部分生成的權益。相鄰權益和共有權益構成了利害關系的核心利益, 因此在界定利害關系人時應以這兩類利益受到或者可能受到侵害為標準[11]。筆者認為，最高人民法院相關司法解釋的規(guī)定過于機械和缺乏可操作性。將本建筑物內的其他業(yè)主一律視為有利害關系的業(yè)主，這種一刀切的模式有可能導致利害關系人泛濫。譬如，在高層建筑內，低層業(yè)主從事電子商務的活動對于頂層業(yè)主的影響可以忽略不計。至于本棟建筑物之外的業(yè)主如何能夠舉出充分證據(jù)證明其房屋價值或生活質量受到或者可能受到不利影響，舉證難度不是一般的大。相較于房屋價值或生活質量，以相鄰權益和共有權益是否受到侵害作為識別利害關系存在與否的理論基礎，說理更加有力。在此基礎上，進而可以從如光污染、噪音干擾、不良氣味、樓層震動、電梯等待時間等侵害行為媒介角度出發(fā)，于法律技術層面上細化相鄰權益和共有權益受害論，增強本適用要件中的“利害關系”的可操作性從而實現(xiàn)“住改商”業(yè)主個人利益與其他業(yè)主合法權益的利益平衡。

所謂一致同意，考慮到“住改商”對于其他業(yè)主合法權益可能產生的重大影響，還是應當以嚴格程序予以規(guī)范。當以規(guī)范的場所、規(guī)范的流程、規(guī)范的表決方式保證其他業(yè)主能夠全面行使自己同意與否的權利。此外，就如最高人民法院所言，業(yè)主只能以明示方式作出同意或者反對的意思表示，默示方式尤其是沉默方式不能形成同意或者反對的意思表示[12]。

結 語

《民法典》第279條的適用當以如上所述適用要件為準，但要注意的是：第一，當業(yè)主為擴張解釋時，以建筑物區(qū)分所有權人之外的人為本條權利義務主體時，建筑物區(qū)分所有權為上位權利，建筑物區(qū)分所有權人之外的人的改變住宅用途權利為下位權利，下位權利應當服從于上位權利，即如果建筑物區(qū)分所有權人明確表示反對改變住宅用途，則任何人就不得改變住宅用途。這是由不動產為相關權利的物質基礎特性所決定的。第二，有利害關系的業(yè)主一致同意時，不動產占有、使用人的意見應當優(yōu)先于建筑物區(qū)分所有權人的意見。這不僅因為不動產占有、使用人向住宅所有權人支付的對價產生物業(yè)使用人的權利優(yōu)先于所有權的效力，也是因為住宅用途一旦被改變，將會直接影響到整體居住環(huán)境舒適性，不動產占有、使用人而非所有權人成為直接的受害者。第三，體系化解釋對于《民法典》第279條解釋與適用的影響。如依據(jù)《民法典》第143條，業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的行為還應當意思表示真實且不違背公序良俗。若業(yè)主為未成年人或者民事行為能力受到限制的成年人時，其監(jiān)護人將該業(yè)主的住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房時，還要引入《民法典》第35條輔助解釋與適用《民法典》第279條(2)《民法典》第35條“監(jiān)護人應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責。監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產。未成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，在作出與被監(jiān)護人利益有關的決定時，應當根據(jù)被監(jiān)護人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護人的真實意愿。成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，應當最大程度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。對被監(jiān)護人有能力獨立處理的事務，監(jiān)護人不得干涉?！薄?/p>