劉 航

浙江五前律師事務(wù)所，浙江 杭州 310018

由于我國勞動保護相關(guān)法律起步較晚，加之現(xiàn)行的法律法規(guī)具有滯后性，導(dǎo)致司法實踐中遇到的新情況、新問題無法通過現(xiàn)行法律加以解決，勞動合同雙方在履行合同過程中產(chǎn)生各種各樣的糾紛，訴諸法院或仲裁機構(gòu)的勞動合同官司也只增不減。為進一步明確解除合同標準，需首先分析合同雙方在違法解除勞動合同過程中存在的具體情形以及產(chǎn)生的問題，并對癥下藥，給出相應(yīng)的完善建議。

一、從用人單位角度探討違法解除勞動合同的相關(guān)問題

（一）末位淘汰制解除勞動合同

從某銀行某縣支行與吳某國發(fā)生的勞動爭議糾紛一案來看，法院認為某縣支行實行的“末位淘汰制”，不屬于法定的解除合同理由，雙方訂立的勞動合同解除協(xié)議違反了《民法典》規(guī)定的平等自愿的原則，并且該協(xié)議在內(nèi)容及程序方面都違反了《勞動法》的相關(guān)規(guī)定。因此，法院判定用人單位以“末位淘汰”為由單方解除勞動合同的行為違法。

雖然《勞動合同法》第三十九條①勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。對用人單位能否以“末位淘汰”為由解除合同未作規(guī)定，但從司法實踐案例中可以看出，《勞動合同法》第四十條②有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。里的“勝任”不同于此處所講的“末位”，單位員工即使勝任該工作也會被單位毫無理由地評為所謂的“末位”。此外，《第八次全國法院民商事審判會議紀要》第二十九條③用人單位在勞動合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。對此予以了明確規(guī)定，勞動者在此種情形下可請求單位繼續(xù)履行或支付賠償金。這一規(guī)定便彌補了立法的空缺，對于今后的事務(wù)審判工作提供了一定的借鑒意義，也警示用人單位不能再以該理由隨意解除勞動合同，促使單位規(guī)范其內(nèi)部管理制度，包括考核制度和績效制度等，不能再將末位勞動者的成績與解除合同相掛鉤。

（二）勞動者合法權(quán)益難以得到保障

由于多數(shù)案件自有爭議之日起到最終拿到判決書需要長達一到兩年的時間，還有些稍復(fù)雜案件甚至長達四年或五年，如此長時間的糾紛若一直得不到解決，會對勞動者的正常生活產(chǎn)生非常大的負面影響。

第一，收入問題。長達幾年之久的官司費時且費力，不僅給勞動者的身心帶來疲憊感，同時由于被用人單位通知解除了勞動合同，意味著不能再拿到工資，但官司沒有勝利前也拿不到賠償金，因此勞動者一般會選擇重新找工作以維持正常生活。但是如果勞動者找一份新工作并簽訂了勞動合同，按照新規(guī)，新的單位是要給勞動者繳納社保的，此時勞動者與原單位的糾紛就會被法院定為不能再由原單位繼續(xù)履行合同。這就造成勞動者一方面想要通過工作維持生存，另一方面又希望原單位維持繼續(xù)履行合同的請求，從而陷入兩難的境地。

第二，社會保障問題。通過司法案例研究發(fā)現(xiàn)，有勞動者為解決上述兩難問題，請求其他單位為其繳納社保，并且該單位也出庭證實二者之間只是代繳社會保險的關(guān)系，勞動者并不給該單位打工，雙方也不簽訂勞動合同，社保費用也是勞動者自己承擔(dān)，然而這種情況依舊被法院認定為原單位不能夠再繼續(xù)履行勞動合同。

這種情形使得勞動者一旦社保繳納中斷，可能會影響到其買房或買車資格，影響到其他社會保障問題。這就導(dǎo)致勞動者通過權(quán)衡相關(guān)方面的影響，在請求勞動合同有關(guān)司法救濟手段時，通常不再考慮請求“繼續(xù)履行合同”，而是請求“賠償金”。

（三）因“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”解除合同

中國裁判文書網(wǎng)上可以看到，趙某飛與北京某建設(shè)工程有限公司勞動爭議再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書案件（<2021>京民申4912號）。再審法院認為，本案中趙某飛提交的微信聊天記錄、《員工違紀辭退通告》等證據(jù)相互印證，證明北京某建設(shè)工程有限公司于2019年7月18日已將趙某飛辭退，并且趙某飛此后沒有再提供勞動。北京某建設(shè)工程有限公司以趙某飛曠工、嚴重違反用人單位規(guī)章制度造成重大損失為由向法院申請解除勞動關(guān)系，但因其提交的證據(jù)不足，法院最終判定北京某建設(shè)工程有限公司屬于違法解除勞動合同。實踐中往往因為用人單位規(guī)章制度缺乏明確的認定標準，導(dǎo)致在糾紛中證據(jù)不足，出現(xiàn)上述案例中的舉證不足、屬于違法解除合同的結(jié)果。

《勞動合同法》第八十七條①用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。規(guī)定了用人單位違法解除勞動合同后對勞動者權(quán)利保護措施。在此種情形下，勞動者可以選擇要求單位繼續(xù)履行合同或支付賠償金的其中一種形式。如果勞動者選擇撤銷單位解除決定請求繼續(xù)履行合同的，仲裁委或法院此時應(yīng)裁決或判決雙方的勞動關(guān)系予以恢復(fù)，雙方繼續(xù)履行合同。對于勞動者而言，其請求單位支付的賠償金僅僅是想讓單位彌補其這段時間沒有工作產(chǎn)生的工資上的損失，但根據(jù)法律規(guī)定，如果勞動者要求支付賠償金而不是請求繼續(xù)履行合同，這種情況下單位應(yīng)依據(jù)第八十七條規(guī)定承擔(dān)責(zé)任，此時單位支付的賠償金應(yīng)是懲罰性賠償金，而不只是單純的賠償問題。但此規(guī)定下的懲罰性賠償金標準對于現(xiàn)實情況來講過低，無法保障失業(yè)勞動者的實際需求。

二、從勞動者角度探討違法解除勞動合同的相關(guān)問題

（一）勞動者未按照法律規(guī)定行使解除勞動合同權(quán)

法律對于勞動者在試用期間離職的預(yù)告期是三天，用人單位規(guī)定試用期對于勞動者而言可以用來適應(yīng)企業(yè)環(huán)境和工作內(nèi)容，并且利用這一個月至六個月不等的時間，來考察勞動者是否適應(yīng)崗位工作內(nèi)容，能否達到錄用資格。然而對于試用期為六個月的勞動者來說，已經(jīng)能夠熟悉工作內(nèi)容并使單位產(chǎn)生了一定信賴，此時勞動者在離職三天前提出，往往會讓用人單位猝不及防，難以找到接替人員。對于企業(yè)的管理層人員或技術(shù)員來講，30天的預(yù)告期也稍顯不足，缺乏一定的靈活性。企業(yè)如果遇上未提前30天告知突然集體離職的員工，如公司高管、CFO等，那么在短期內(nèi)尋找可替代人才完成工作交接的難度會加大，更有甚者，對于一些中小型企業(yè)來說，很有可能導(dǎo)致整個企業(yè)的正常經(jīng)營受到影響，發(fā)生因缺乏人才而無法正常開展業(yè)務(wù)的情形。

（二）勞動者解約后的損害賠償責(zé)任

首先，立法對于勞動者未在規(guī)定的預(yù)告期內(nèi)解除合同但并未造成用人單位損失的情況未作規(guī)定，此種情況下用人單位還能否請求勞動者承擔(dān)違約責(zé)任存在爭議。其次，勞動者如果需要承擔(dān)責(zé)任的話，究竟是哪種責(zé)任并不明確，無法區(qū)分是違約金支付還是賠償責(zé)任。法律對于賠償責(zé)任僅作了籠統(tǒng)規(guī)定，并未涉及到具體的賠償金額和賠償范圍，具體在承擔(dān)賠償責(zé)任時是只賠償單位直接損失，還是包含了技術(shù)、成本等間接損失等等，都需要立法予以明確，填補法律空白，做到真正意義上的維護勞動合同雙方的合法權(quán)益。最后，對于掌握單位核心技術(shù)、資料的勞動者來說，有時會為了謀取不正當(dāng)利益而單方解除合同，此種情況下，勞動者按照法律規(guī)定履行了提前30日告知的程序規(guī)定并采用了書面形式，但由于重要技術(shù)、秘密、客戶的流失給用人單位造成難以彌補的經(jīng)濟損失，此時勞動者承擔(dān)的損害賠償責(zé)任范圍包括哪些立法未明確規(guī)定。

三、完善勞動合同當(dāng)事人單方違法解除勞動合同的責(zé)任承擔(dān)

（一）完善勞動者的責(zé)任承擔(dān)

首先，三個條件同時具備?！秳趧雍贤ā返诰攀畻l①勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。規(guī)定了勞動者的損害賠償規(guī)定。立法應(yīng)對此予以明確，勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是勞動者的違法解除合同給用人單位造成了一定損失，并且該損失與違法行為存在直接因果關(guān)系。因此，必須是因違法解除而造成的單位損失。也就是說，即使勞動者存在違法解除勞動合同的法定情形，但并未給單位造成損失的，是不需要承擔(dān)賠償責(zé)任的。其中，主要有兩種形式：一是未按試用期提前3日或沒有采用書面形式或沒有提前30日告知，二是勞動者不按照規(guī)定任性離職。其次，完善違約金規(guī)定?，F(xiàn)行的《勞動合同法》違約金條款中僅涉及到了某些特殊崗位的情形，對于其他一般情形并未規(guī)定違約金條款，但現(xiàn)實情況中大部分勞動者都用不到此條款，僅僅是針對某些從事特殊職業(yè)的勞動者，法條適用范圍過于狹窄，應(yīng)加大對其他情形下的勞動者的違約行為的懲處力度。最后，立法還應(yīng)對勞動者的辭職權(quán)進行一定限制，避免其任性辭職給用人單位造成經(jīng)濟損失。完善勞動者的違約責(zé)任，既能防止勞動者隨意跳槽導(dǎo)致的就業(yè)不穩(wěn)定性，又能維護用人單位的合法利益，使得用人單位真正把心思用在培養(yǎng)人才上，而不用擔(dān)心為他人做嫁衣裳?！秳趧臃ā返谝话倭愣l②勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。也規(guī)定了勞動者違法解除合同需要承擔(dān)的賠償責(zé)任，但同樣規(guī)定得較為模糊，對于造成的具體經(jīng)濟損失沒有標準來衡量。

（二）完善用人單位的責(zé)任承擔(dān)

一方面，勞動者存在過錯如何認定，應(yīng)對此嚴格加以審查。用人單位以勞動者“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”解除勞動合同的，應(yīng)對解除的前因后果都進行審查。包括用人單位規(guī)章制度的建立和公示過程以及勞動者違反該制度的事實情況、解除勞動合同的過程等等。此種情形下，由于解除合同是用人單位實施的行為，大部分證據(jù)都在單位的掌握下，因此應(yīng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。

另一方面，應(yīng)適當(dāng)減輕用人單位試用期解除合同的舉證責(zé)任。從現(xiàn)有的司法判例研究發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的試用期解除合同的案件，都是由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任的，大部分案件也都是以用人單位的敗訴告終，究其原因是試用期解除合同提供的證據(jù)不充分，對于勞動者“不符合錄用條件”，難以提供充足證據(jù)證明不符合該崗位的標準和程度。對此，可參考借鑒德國勞動法規(guī)定，即單位只需證明勞動者存在過錯即可。因此，用人單位如果制定了規(guī)章制度，并詳細說明了各崗位的工作內(nèi)容與錄用條件，并且在招聘時勞動者已知曉相關(guān)要求并在有關(guān)文件上簽字確認的，就可以認定用人單位的證據(jù)達到充分標準。

四、結(jié)束語

勞動者和用人單位作為促進經(jīng)濟發(fā)展的重要組成部分，只有雙方建立良好和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，才能維持社會經(jīng)濟的可持續(xù)性發(fā)展。法律只有與時俱進，不斷適應(yīng)新情況，才能真正促使資源優(yōu)化配置，實現(xiàn)社會的繁榮發(fā)展。