李昊桐

吉林師范大學(xué)，吉林 長(zhǎng)春 130103

一、《唐律疏議》是否存在罪刑法定主義

《唐律疏議》是中華法系的成熟的代表之作。關(guān)于《唐律疏議》是否存在罪刑法定主義，學(xué)界目前眾說(shuō)紛紜：承認(rèn)罪刑法定主義存在的肯定說(shuō)、否定其存在的否定說(shuō)以及介于二者之間部分肯定的第三說(shuō)。

以蔡樞衡先生為代表的肯定說(shuō)提出：雖礙于時(shí)代條件和價(jià)值追求不同，但只要存在依法定罪定刑的基本特征，就不應(yīng)否認(rèn)《唐律疏議》中的罪刑法定。比如，蔡樞衡先生提出：“罪刑法定主義只和比附援引及罪刑擅斷勢(shì)不兩立。其他任何解釋法律的方法，都不可能全面否定罪刑法定主義，僅能予以某種限制和削弱”［2］；楊鴻烈先生以其中的《斷獄》《職制》兩篇為例［3］，主證《唐律疏議》中存在嚴(yán)格的罪刑法定主義；而陳顧遠(yuǎn)先生也曾提出：《唐律疏議》，其“及現(xiàn)代之法理政理而言，制度之條文固可曰法，制度之見諸明令，為眾所守，雖未定于律、入于刑者，又何嘗非法？”［4］；王立民先生以《唐律疏議》的個(gè)別條款為例，這一點(diǎn)與楊鴻烈先生類似，認(rèn)為其中流露出明確的罪刑法定的思想，他把這些定格為“罪刑法定的萌芽思想”。

持否定說(shuō)者以西方近現(xiàn)代罪刑法定主義為立論依據(jù)，其認(rèn)為“資產(chǎn)階級(jí)針對(duì)中世紀(jì)歐洲所盛行的罪刑擅斷主義而提出的罪刑法定主義原則，具有鮮明的時(shí)代特色、深刻的階級(jí)內(nèi)容和積極的社會(huì)意義。在中國(guó)封建社會(huì)，盡管律文中有著一些類于現(xiàn)代刑法關(guān)于追溯效力的規(guī)定，但是卻沒有也不可能形成罪刑法定主義原則”。其最主要的論證依據(jù)是從《唐律疏議》中的類推明文規(guī)定和“不應(yīng)得為罪”出發(fā)，進(jìn)而否定罪刑法定主義。

首先是類推?！短坡墒枳h·?名例律》中第五十條規(guī)定：“諸斷罪而無(wú)正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重?！奔丛诜蔁o(wú)明文規(guī)定時(shí)，比照類似的律文作為定罪的依據(jù)。其無(wú)明文規(guī)定而入這一點(diǎn)明顯違背罪刑法定主義的基本原則。

其次是“不應(yīng)得為罪”?！短坡墒枳h·?雜律》中第四百五十條規(guī)定：“諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十?！庇捎凇半s犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡”，對(duì)“律、令無(wú)條，理不可為者”，且“若不輕重相明，無(wú)文可以比附”，“臨時(shí)處斷，量情為罪，庶補(bǔ)遺闕”。其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵即在法無(wú)明文規(guī)定的情況下將犯罪人“入罪”，與類推相比，其違反罪刑法定主義之嚴(yán)重更甚。其內(nèi)涵只有無(wú)“出罪”之說(shuō)。在不當(dāng)?shù)脼樽镏?，其加以處罰所依據(jù)的“理”是儒家思想，以其作評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)決定論罪處刑，這一點(diǎn)與漢代以降的“春秋決獄”內(nèi)涵一致。對(duì)無(wú)律令者，即“法無(wú)明文規(guī)定”本應(yīng)不為罪、不處罰的行為，依禮制罪。尤其其賦予司法官員較大的司法裁量權(quán)，“是法外加罪，是封建刑法擅斷主義的體現(xiàn)”。由于“不可為”的覆蓋廣泛，在缺乏有效監(jiān)督的情況下，過(guò)多的人為因素影響司法審判，現(xiàn)實(shí)中必將存在罪刑擅斷。正如劉俊文先生所指出的：“推原此律之法意，蓋欲補(bǔ)律令、令條文有限，而違法現(xiàn)象無(wú)窮之弊”。

至于介于二者之間的第三說(shuō)，即部分肯定部分否定，其立意綜合于兩派，即于肯定中持有部分否定，或否定中部分肯定，如楊廷福先生也在其著作中表示：《唐律疏議》存在罪刑擅斷，即“給予司法官較靈活引用和解釋律文之權(quán)”，但楊先生并不否定《唐律疏議》有罪刑法定主義，至少存在其中傾向的存在，鑒于第三說(shuō)的主要內(nèi)涵意在綜合，故不作贅述。

就肯定說(shuō)而言，本文是持贊同的。正如蔡樞衡先生所言，《唐律疏議》中雖存在各項(xiàng)與西方以及現(xiàn)代罪刑法定主義所不符的內(nèi)容（此即否定說(shuō)的立論之處），但鑒于時(shí)代差距，并不能以片面的不符而否定其中蘊(yùn)含著罪刑法定主義。

二、罪刑法定主義的“源”與“本”

探討《唐律疏議》中有無(wú)罪刑法定問題，必須追源溯本。在通說(shuō)中，均將罪刑法定作為舶來(lái)品，認(rèn)為其無(wú)論是作為一種學(xué)說(shuō)還是作為一種法律制度，均成就于西方近代。

（一）罪刑法定主義誕生歷程——“溯源”

罪刑法定，首明于1215年英國(guó)《大憲章》第三十九條的規(guī)定，即“對(duì)于任何自由人，不依同一身份的適當(dāng)?shù)牟门谢驀?guó)家的法律，不得逮捕、監(jiān)禁、剝奪領(lǐng)地、剝奪法的保護(hù)或放逐出境，不得采取任何方法使之破產(chǎn)，不得施加暴力，不得使其入獄”；英國(guó)1628年的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗贰?688年的《人身保護(hù)法》，甚至包括美國(guó)的《權(quán)利宣言》及憲法都對(duì)罪刑法定主義思想給予肯定。

現(xiàn)代意義上的罪刑法定主義的法律淵源一般認(rèn)為是1789年法國(guó)的《人權(quán)宣言》。其中《人權(quán)宣言》第五條規(guī)定：“法律僅有權(quán)禁止有害于社會(huì)的行為。凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為?！钡诎藯l規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)判定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。特別是第八條的規(guī)定確定了罪刑法定原則的基本方向。

1791年《法國(guó)憲法》對(duì)這一精神進(jìn)行了繼承和發(fā)揚(yáng)，1810年《法國(guó)刑法典》第四條進(jìn)一步規(guī)定：沒有在犯罪行為時(shí)以明文規(guī)定刑罰的法律，對(duì)任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪。

（二）罪刑法定的基本含義——“追本”

罪刑法定主義，其實(shí)質(zhì)上就是強(qiáng)調(diào)兩句話，即“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。它可分解為以下主要原則：1.事前的罪刑法定，即禁止溯及既往，亦稱禁止事后法，顧名思義，某一行為是否犯罪并處以刑罰，必須根據(jù)其行為當(dāng)時(shí)的法律，而不能根據(jù)行為之后的法律。2.嚴(yán)格的罪刑法定，即禁止類推解釋。類推解釋將導(dǎo)致刑法的規(guī)定使用與相似的情況，而這種相似的情況過(guò)于模糊，任何行為都可能與刑罰規(guī)定處罰的行為相似，都有被定罪量刑的可能。3.成文的罪刑法定。亦稱明確的罪刑法定，因?yàn)椤爸挥挟?dāng)人民代表的法意志明確地表現(xiàn)在條文中，從而排除法官作出的主觀擅斷的判決時(shí)，法律保留才能發(fā)揮充分的效果”。4.適正的罪刑法定，即要求處罰的適正性。詳細(xì)來(lái)說(shuō)就是：禁止處罰不當(dāng)罰的行為和施行不均衡的、殘虐的刑罰。

三、《唐律疏議》存在罪刑法定主義的原因解析

現(xiàn)代學(xué)者的研究多建立于其自身對(duì)《唐律疏議》的了解及研究，所處立場(chǎng)具有一定主觀性，但這種主觀性我們?nèi)钥梢詮摹短坡墒枳h》產(chǎn)生的歷史背景及其具體條文中加以分析。

（一）歷史背景

唐朝初期，政治清明。一方面隋朝以來(lái)以律典為主體的法制體系日益完備，另一方面作為法律施行主體的官吏多能恪守職責(zé)，而且對(duì)律的理解也較為準(zhǔn)確劃一。因此在唐初法制得以較好的實(shí)施、依法行事，“守文定罪”成為可能。其中“守文定罪”與“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”有異曲同工之妙。

（二）制定依據(jù)及原則

唐初制定法律多承繼隋代以前各法典，如《開皇律》，而其中于某具體罪行之處，或無(wú)處罰之法，量刑缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，以致“自是輕重沿愛憎，被罰者不知其然……譬權(quán)衡之知輕重，若規(guī)矩之得方圓。邁彼三章，同符畫一者矣?！?/p>

1.量刑同一原則。作為量刑規(guī)范，其必須具備實(shí)用性和指引性，即“畫一”，為了使指引、適用上明確，作為法律解釋，《唐律疏議》對(duì)所包含的相應(yīng)律條內(nèi)容均進(jìn)行了解釋和論證，以增強(qiáng)量刑的可操作性避免輕重失衡現(xiàn)象，即“同一”。

2.《唐律疏議》量刑的全面精準(zhǔn)——即嚴(yán)格的罪刑法定?！短坡墒枳h》的條文雖簡(jiǎn)明但不失規(guī)范，對(duì)罪刑考慮充分。它以《名例律》的方式詳細(xì)具體的規(guī)定了刑罰制度，并且詳細(xì)規(guī)定了特殊量刑情節(jié)及其處罰原則，從這個(gè)意義上而言，《唐律疏議·?名例律》這一部分相當(dāng)于現(xiàn)代意義上的刑法總則，并且還以“疏議”的形式進(jìn)行司法解釋，并精確了量刑的情節(jié)和程度，更在其后的內(nèi)容中對(duì)具體罪行進(jìn)行了規(guī)定，并且詳細(xì)地考慮了社會(huì)危害性及指引性，使司法官員們能夠“同符畫一”，減少罪刑擅斷的危害。《唐律疏議》量刑基準(zhǔn)精細(xì)且覆蓋全面。在這個(gè)意義上可以說(shuō)是盡可能做到“法有明文規(guī)定”。這種全面性和精確化實(shí)質(zhì)上就是保證罪刑法定主義在法律實(shí)踐中的運(yùn)行。太宗曾說(shuō)：“法者非朕一人之法，乃天下之法”“人有所犯，一一於法，上至臣子，下至庶民，概莫能外”?！短坡墒枳h》以其總則明確“諸斷罪皆須因律令格式正文”，及通俗意義上的依法斷案量刑，從而使“刑罰不可弛于國(guó)，笞捶不得廢于家”，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“咸有天秩，典司刑憲”。量刑統(tǒng)一、一斷以律，法律一旦確立，便是天下人的共同行為準(zhǔn)則。

3.《唐律疏議》明確量刑——即明確的罪刑法定。《唐律疏議》以總則，即《名例律》部分明確了犯罪的處罰原則及對(duì)司法官員的司法適用要求，于分則中明確規(guī)定了何為犯罪，需受何處罰，即明確的罪刑法定，實(shí)際上在這個(gè)意義上，也實(shí)現(xiàn)了事前的罪刑法定和嚴(yán)格的罪刑法定?！短坡墒枳h》中對(duì)法定刑以“一罪一刑”的形式進(jìn)行劃定。《唐律疏議》所定的刑制，就法定刑而言，是一罪一刑，而并非一罪數(shù)刑。這在一定意義上避免了同罪不同罰的不公正現(xiàn)象?！短坡墒枳h》中同時(shí)也充分考慮了犯罪的主客觀情況，設(shè)立了加刑和減刑的幅度，“稱加者，就重次；稱減者，就輕次”。這里需要注意的是《唐律疏議》的制定者們充分考慮到了人治社會(huì)所容易產(chǎn)生的主觀斷案，對(duì)加刑、減刑都制定了嚴(yán)格的法律程序和等級(jí)，尤其是加重情節(jié)中的對(duì)應(yīng)加刑的情況作了嚴(yán)格的限制。比如：其一，依照現(xiàn)行刑法中規(guī)定的數(shù)額（即較大、巨大、特別巨大）分等，《唐律疏議》中提出“加者，數(shù)滿乃坐”，其中數(shù)滿即一定要達(dá)到法律劃分規(guī)定的額度；其二，“二罪以上俱發(fā)，以重者論”“等者，從一”“通計(jì)前罪，以充后數(shù)”，即一個(gè)人犯了兩個(gè)以上的罪，同時(shí)或先后被發(fā)現(xiàn)，數(shù)罪如果輕重不等，從一重而斷，不得“罪輕以加重”［2-3］，亦不得將幾種罪所處的刑罰加在一起，而是以其中之重罪論處，這與現(xiàn)代判罰中的數(shù)罪并罰和想象競(jìng)合犯中的從一重罪處罰有相通之處。再比如《唐律疏議擅興》“主將臨陣先退”中的規(guī)定：“諸主將以下，臨陣先退；若寇賊對(duì)陣，舍仗投軍及棄賊來(lái)降，而輒殺者：斬。即違犯軍令，軍還以后，在律有條者，依律斷；無(wú)條者，勿論?！贝藯l“疏議”對(duì)“無(wú)條者，勿論”解釋曰：“若違犯軍中號(hào)令者，軍還以后，其所違之罪，在律有條者，仍依律斷。直違將軍教令，在律無(wú)條，軍還之后，不合論罪?！?/p>

4.對(duì)《唐律疏議》中類推及不應(yīng)得為罪的解釋?！短坡墒枳h》設(shè)立類推原則和不當(dāng)?shù)脼樽铮憩F(xiàn)了立法者希冀以通過(guò)“有限”的法律條文的設(shè)立（盡管這種設(shè)定并不完備，需要以類推和不當(dāng)?shù)脼樽镒鳛檠a(bǔ)充），來(lái)調(diào)整“無(wú)限”的犯罪可能。唐代的立法者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到法律的滯后性與有限性，進(jìn)而表現(xiàn)了國(guó)家權(quán)力的無(wú)限性和刑法的干涉性。

正如前文所述，否定論者在否定唐律存在罪刑法定原則時(shí)，都以類推、不應(yīng)得為罪作為例證，但這樣的想法過(guò)于片面，封建社會(huì)的人治客觀情況導(dǎo)致需賦予司法官員較大的司法裁量權(quán)，從而易造成執(zhí)法過(guò)程中的“無(wú)類而推”“無(wú)類而舉”，這才是對(duì)罪刑法定主義最根本的否定，但《唐律疏議》對(duì)這一方面進(jìn)行了極為嚴(yán)格的限定。除前文涉及的“依律斷罪”外，又見規(guī)定如“諸官戶、部曲、官私奴婢有犯，本條無(wú)正文者，各準(zhǔn)良人”。

此外，唐代在禮法結(jié)合中的顯著特點(diǎn)就是禮逐漸被法定化，即將禮的某些內(nèi)容上升為法律規(guī)范，同時(shí)還明確了法律規(guī)范與道德規(guī)范的不同效力，規(guī)定了法律規(guī)范高于道德規(guī)范。同時(shí)“義疏”的出現(xiàn)更是中國(guó)古代法制追求罪刑法定原則的另一表現(xiàn)。疏議的存在就是為了名章法、釋律文，為執(zhí)法提供具體的“操作指南”，防止罪行擅斷。

四、結(jié)論

從《唐律疏議》的基本原則及其具體規(guī)定中我們可以看出，《唐律疏議》中的罪行法定，不是單純的對(duì)人民的“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”指引性規(guī)定，而且也包含對(duì)封建統(tǒng)治者越法斷罪量刑行為的限制，即“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。這一點(diǎn)雖然與《自由大憲章》的文字表述不同，但都蘊(yùn)含著“罪刑法定主義”思想。而相較于《自由大憲章》，中國(guó)《唐律疏議》中的“罪刑法定主義”思想早了近600年。《唐律疏議》中的“同符畫一”，對(duì)量刑統(tǒng)一化的追求，對(duì)量刑明確性的規(guī)定，對(duì)刑罰執(zhí)行的法律限定，都體現(xiàn)出《唐律疏議》的制定者們充分考慮了量刑公正，及罪刑法定。

作為中國(guó)法律史上的璀璨明珠，《唐律疏議》可謂精妙絕倫，無(wú)論是與現(xiàn)行刑法接軌的總分則結(jié)構(gòu)，還是其中蘊(yùn)含的慎刑、恤民，其最終的體現(xiàn)，或者說(shuō)是實(shí)現(xiàn)保證，就是其以具體的規(guī)定條文，明確了何種行為是犯罪，犯罪適用何種刑罰，從這個(gè)意義上說(shuō)，《唐律疏議》是包含并踐行著罪刑法定主義。