吳 夢

四川商務(wù)職業(yè)學院，四川 成都 610000

職業(yè)教育以促進就業(yè)為基礎(chǔ)，采用“產(chǎn)教融合、校企合作，工學結(jié)合、知行合一”的辦學模式。為了實現(xiàn)“產(chǎn)”和“教”的融合，學生在完成校內(nèi)理論知識和少量校內(nèi)實訓(xùn)后，就需要走上真實的崗位進行實踐。然而在司法實踐中，大學生頂崗實習糾紛頻發(fā)，其案由涉及侵權(quán)責任糾紛、合同糾紛、勞動爭議糾紛及財產(chǎn)糾紛等，據(jù)統(tǒng)計，每10萬實習生中，受到一般性人身傷害的人數(shù)為67．06人，其中導(dǎo)致死亡的約4．97人[1]。因此，對于高職院校學生在頂崗實習期間可能潛藏的糾紛，有必要明確各方法律關(guān)系，厘清法律風險，做好防范機制。

一、高職院校學生頂崗實習的現(xiàn)狀及法律性質(zhì)

（一）頂崗實習的現(xiàn)狀

2021年9月，一則“湖南某職校實習學生的手卷入機器被截肢”的新聞引發(fā)熱議。事發(fā)之后大半年學校和企業(yè)相互推諉，當?shù)亟逃块T仍拿不出明確的善后方案。僅僅從這個案件中我們可以看到當頂崗實習期間發(fā)生了糾紛后，涉及到學生、學校、實習單位甚至教育主管部門等多方主體。而在各級法院的判例中，與“頂崗實習”有關(guān)的案件有上百起，其中涵蓋有民事、刑事和行政訴訟案件。案由涉及侵權(quán)責任糾紛、合同糾紛、勞動爭議糾紛及財產(chǎn)糾紛等。所以，筆者認為，在現(xiàn)行法律還未對頂崗實習學生與實習單位定性，司法實踐中參照勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系進行責任認定時，還需要將實習的目的考慮在內(nèi)?！堵殬I(yè)學校學生實習管理規(guī)定》（后文簡稱《實習管理規(guī)定》）第二條規(guī)定：實踐性教育教學活動，包括認識實習、跟崗實習和頂崗實習等形式。這其中可以看出頂崗實習在不少于6個月的時間里進行的雖是“相對獨立參與實際工作的活動”，但仍是實踐性教育教學的重要環(huán)節(jié)，是以就業(yè)或者促進就業(yè)為目的的實踐教學活動。

（二）頂崗實習的法律性質(zhì)

教育部等五部門于2016年聯(lián)合印發(fā)的《實習管理規(guī)定》第二條第四款規(guī)定：頂崗實習是指初步具備實踐崗位獨立工作能力的學生，到相應(yīng)實習崗位，相對獨立參與實際工作的活動。由此可見，頂崗實習一般是職業(yè)院校學生根據(jù)專業(yè)人才培養(yǎng)目標和教學計劃，學生在校內(nèi)進行過一定理論知識和技能實訓(xùn)的學習之后，被安排在與所學專業(yè)相關(guān)的崗位上，對所學的知識進行一段較長時間的職業(yè)操作和訓(xùn)練。雖然學生經(jīng)過實習單位的安排在具體崗位上進行真實的職業(yè)操作，但是頂崗實習的學生在企業(yè)實習又與勞動者在企業(yè)從事勞動活動不同，頂崗實習的主體仍然是在校學生。頂崗實習仍然是屬于教學實踐環(huán)節(jié)，是教學活動延續(xù)到實際職業(yè)活動中，是學生學習和掌握專業(yè)技能的實操活動。我國現(xiàn)行的《勞動合同法》和《工傷保險條例》中，對于實習學生和實習單位之間的法律關(guān)系沒有明確規(guī)定，故而高職院校學生頂崗實習期間身份模糊不清。所以在頂崗實習學生與實習單位之間的法律關(guān)系的問題上，學理和司法實踐中存在不同觀點：1．因為實習主體的身份仍然是在校學生，所以學生與實習單位之間當然構(gòu)不成勞動關(guān)系；2．公民年滿16周歲且具備勞動能力，并且實習期間并沒有成為勞動法律禁止性的規(guī)定，所以頂崗實習期間的在校學生是具備我國《勞動法》意義上的勞動者；3．頂崗實習期間的學生既是在校生，同時又與實習單位的正式勞動者一樣要遵守單位的規(guī)定，履行崗位職責，因而在身份上具有雙重性[2]。筆者認為，判斷頂崗實習學生與用人單位的法律性質(zhì)需要從以下幾個方面來看：首先，身份管理不同。頂崗實習學生雖然年滿16周歲具備一般勞動能力，在沒有成為勞動者的禁止性規(guī)定的情況下確實是符合我國《勞動法》意義上的勞動者的屬性，但是其學籍檔案，組織關(guān)系仍受學校管理，又與勞動關(guān)系中要求的與實習單位形成隸屬關(guān)系不一致。其次，根據(jù)我國《實習管理規(guī)定》第十七條規(guī)定：接收學生頂崗實習的實習單位，應(yīng)參考本單位相同崗位的報酬標準和頂崗實習學生的工作量、工作強度、工作時間等因素，合理確定頂崗實習報酬，原則上不低于本單位相同崗位試用期工資標準的80%，并按照實習協(xié)議約定，以貨幣形式及時、足額支付給學生?？梢?，頂崗實習學生與一般單位普通勞動者工作內(nèi)容相同但是工資待遇不同。并且多數(shù)時候基于學生的勞動技能水平和經(jīng)驗，其工作量、工作強度、工作時間等與一般單位員工也存在差別。

從比較法上來看，德國法和法國法都將頂崗實習學生視為一種“特殊勞動者”，美國法中將頂崗實習學生認定為“準勞動者”。借鑒國外立法規(guī)定和上述分析，應(yīng)當將頂崗實習學生和實習單位的法律關(guān)系認定為一種“準勞動法律關(guān)系”[3]。筆者認為，頂崗實習學生與實習單位之間的法律關(guān)系不完全等同于勞動關(guān)系，應(yīng)當認定為準勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系為宜。

二、高職院校學生頂崗實習的法律風險

（一）實習生的風險

在北大法寶數(shù)據(jù)庫中對全國各級法院中與“頂崗實習”有關(guān)的案例進行梳理的過程中，筆者發(fā)現(xiàn)對于實習學生來說，頂崗實習期間的風險主要來自兩個方面：1．頂崗實習工作中的安全風險。職業(yè)院校學生由于專業(yè)學科的特殊性，走上工作崗位時經(jīng)驗不足，容易在獨立工作時發(fā)生意外，如前文所述2021年9月，湖南某職校實習學生的手卷入機器被截肢；學生在頂崗實習期間對于工作勝任能力認知不足，用人單位對于工作也未進行崗前培訓(xùn)，并且未安排人員從旁進行指導(dǎo)，同時學校的實習指導(dǎo)老師也未盡到指導(dǎo)和監(jiān)督作用致使學生頂崗實習期間受傷，并且三方之間就賠償責任不能達成一致，訴諸法庭。②根據(jù)江蘇省連云港市中級人民法院（2015）連民終字第01973號民事判決書內(nèi)容總結(jié)。2．頂崗實習生活中的安全風險。由于學生外出頂崗實習地點不在校內(nèi)，受到外部環(huán)境的影響在住宿、交通和餐飲等方面都會存在安全風險，如某省信息工程職業(yè)學校的學生曾某，在實習期間無證駕駛摩托車往返于居住地點和實習單位途中發(fā)生車禍導(dǎo)致自己死亡。①根據(jù)四川省眉山市中級人民法院（2017）川民終字第588號民事判決書內(nèi)容總結(jié)。

（二）學校的風險

首先，在目前“產(chǎn)教融合”的大背景下，各職業(yè)院校頂崗實習過程中學生的身份仍然是“在校生”，受到學校的管理監(jiān)督，接受實習指導(dǎo)老師的指導(dǎo)和測評，因此高校在學生頂崗實習中承擔著教育管理職責。其次，高職院校在實習單位的選擇上負有審查義務(wù)，單位資質(zhì)的審核，單位在用人期間有沒有違反國家和地方規(guī)定都需要進行監(jiān)督。再次，高職院校與實習單位之間在簽署《頂崗實習協(xié)議》時，對于可能發(fā)生的糾紛責任的認定、劃分和產(chǎn)生糾紛之后權(quán)利的救濟方式都需要進行明確的條款進行約定，明確責任。最后，由于學生對于人身和財產(chǎn)安全防范意識和維權(quán)意識不強，或者一些外部因素如住宿、餐飲、交通等可能存在的不安全因素，學校作為管理者都需要進行一系列的安全教育，排除隱患，加強管理，盡可能消除潛在風險。

（三）企業(yè)的風險

企業(yè)在與各大院校進行校企合作時，最大的紅利是能夠在短時間內(nèi)招聘相對專業(yè)對口的學生進入工作崗位，并且由于在現(xiàn)行法律上對于大學生頂崗實習身份沒有認定為勞動者，所以招聘實習生的人力成本非?！敖?jīng)濟實惠”。但是帶來利益的同時也存在著潛在的風險：首先在實習生進入崗位之前的一系列流程如招聘、崗前培訓(xùn)等成本的投入，如果換來的是頂崗實習大學生沒有“契約精神”或高流動性，則企業(yè)在人力成本上風險較大。其次，頂崗實習大學生在工作崗位上對第三人造成損害的賠償，是由企業(yè)承擔。如前所述，實習大學生在經(jīng)驗技能部分的不足而造成的工作失誤理論上確實會更多，由此企業(yè)在此方面的風險會更大。最后，頂崗實習大學生本身對于工作的勝任能力和職業(yè)技能還略遜一籌，實習生造成自身損害或傷殘的賠償，在實踐中企業(yè)也承擔損害賠償。

三、控制學生頂崗實習法律風險的建議

我國《實習管理規(guī)定》的出臺，在政策層面確立了實習協(xié)議的簽署作為重要法律文件，實習生強制保險制度和生產(chǎn)安全責任制等條款為防范高職院校學生在校外實習期間發(fā)生法律糾紛，以及在發(fā)生糾紛之后能夠更明確各方責任，但是其部分內(nèi)容仍然過于籠統(tǒng)。為了能夠?qū)⒚磕陻?shù)以萬計的大學生在頂崗實習中的糾紛更好地解決，還需要從法律法規(guī)方面進行確權(quán)，還需要相關(guān)部門、企業(yè)、學校和學生這幾方面多管齊下，才能夠建立風險防范機制，多方共贏。

（一）完善立法，強化監(jiān)管：古人云：天下從事者，不可以無法儀；無法儀而其事能成者，無有也。之所以頂崗實習中實習生的身份模糊，發(fā)生糾紛后沒有法律可以依照，是因為在現(xiàn)行的我國《勞動合同法》《社會保險法》中沒有明確對實習生作為勞動者身份的確認，并且在我國《實習生管理規(guī)定》中實習生的頂崗實習又定性為教學活動的衍生，這就留下了真空地帶。根據(jù)我國《勞動法》規(guī)定，達到16周歲法定勞動年齡，具有勞動能力，能夠簽訂勞動合同，提供勞動的自然人就具備勞動者的屬性。職業(yè)院校學生頂崗實習期間只要達到我國《勞動法》規(guī)定，并且沒有行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就具有勞動者主體資格[4]。所以相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋中應(yīng)當認定頂崗實習學生的勞動者主體資格。

目前根據(jù)我國在《勞動法》《工傷保險條例》中對于頂崗實習學生的勞動者或者準勞動者群益都未有明確規(guī)定進行保障的真空地帶，還可以通過法律的其他法律文件進行補充，如浙江省高院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）第六條規(guī)定：在校學生在實習期間，因履行實習單位指派的任務(wù)，受到傷害而發(fā)生爭議的，按雇傭關(guān)系處理。除此之外，還有江西、河南、海南等省份通過地方性法規(guī)或政府規(guī)章等法律性文件對司法實踐中的問題予以明確。

（二）明確權(quán)責，保障權(quán)益：在我國《實習管理規(guī)定》中對于頂崗實習第一次明確：頂崗實習未按規(guī)定簽訂實習協(xié)議的，不得安排學生實習。協(xié)議又叫做契約，是平等主體之間設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)的合同。在我國《實習管理規(guī)定》中是比較籠統(tǒng)的條款，在各個職業(yè)院校實際操作中大部分都采取的是格式條款，并沒有對于不同行業(yè)類型、不同地域差異、不同崗位等因素的風險不同進行“量身定制”。筆者認為，在實際簽訂三方協(xié)議時，各高職院校應(yīng)當由法律專業(yè)教師或聘請律師對于不同專業(yè)、不同行業(yè)甚至不同省份的頂崗實習崗位，將學校、企業(yè)和學生在頂崗實習期間的權(quán)責進行更加詳細的劃分，對不屬于保險賠付范圍或者超出保險賠付額度部分的約定責任。另外，由于傳統(tǒng)的三方協(xié)議對于頂崗實習學生權(quán)益過度保護和對于實習單位權(quán)益視而不見的不對等情況，需要對三方的違約責任進行約束，如實習學生的契約意識不強，頻繁根據(jù)自己喜好從實習單位辭職等問題，不僅要保障頂崗實習學生的權(quán)益，對于同樣付出前期人力資源成本的實習單位的權(quán)益同樣需要保護，明確權(quán)責，加強契約意識，保障各方權(quán)益，才能讓“產(chǎn)教融合，校企合作”的道路越走越寬。

（三）提高意識，落實保障：如前文所述，侵權(quán)損害、合同糾紛、財產(chǎn)糾紛是頂崗實習期間占比較大的糾紛。保險則是目前合理防范風險、快速提供救濟的最有效手段之一，在我國《實習管理規(guī)定》中建議推動建立學生實習強制保險制度。其中第三十六條規(guī)定：學生在實習期間受到人身傷害，屬于實習責任保險賠付范圍的，由承保保險公司按保險合同賠付標準進行賠付。不屬于保險賠付范圍或者超出保險賠付額度的部分，由實習單位、職業(yè)學校及學生按照實習協(xié)議約定承擔責任。照此看來，我國《實習管理規(guī)定》首次提出購買實習責任保險目前還停留在建議的階段，這是在以后的頂崗實習中需要進一步落實和完善的部分。但是對于不屬于賠付范圍的額度，應(yīng)該通過我國《社會保險法》中工傷途徑加以解決。因為工傷的賠償不論是實習生還是正式員工，只要其是在工作過程中發(fā)生的傷害或事故，不論有無違反操作流程都將獲得賠付。所以，應(yīng)當修改我國《社會保險法》中關(guān)于工傷適用范圍的相關(guān)規(guī)定，擴大工傷適用范圍，賦予頂崗實習大學生享受工傷保險權(quán)益的主體地位[5]。