劉 歡

摘要表見代理行為的后果不同于狹義無權(quán)代理,它不是處于不確定狀態(tài),而是由被代理人承擔(dān)責(zé)任,被代理人不可否認(rèn)或推卸。但是表見代理畢竟不是有權(quán)代理,表見代理既然為無權(quán)代理之一種,其效力不應(yīng)與有代理權(quán)的有效代理完全等同。

關(guān)鍵字 表見代理無權(quán)代理表象

中圖分類號:D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-011-02

一、表見代理的概念和類型

無權(quán)代理是指行為人本身無代理權(quán),而以本人的名義為民事法律行為。無權(quán)代理行為如果不經(jīng)過本人的承認(rèn),原則上對本人不發(fā)生法律效力,因此相對人不能以善意相信行為人有代理權(quán)為理由,而主張代理行為對本人發(fā)生法律效力。單從此原則而言,純屬合理而且正當(dāng)。但這里卻有不可忽視的特殊情況在,即“本人因其行為(作為或不作為)創(chuàng)造了代理權(quán)存在的表征(權(quán)利外觀),引起善意相對人的信賴時(shí),為維護(hù)交易安全,自應(yīng)使本人負(fù)其責(zé)任,因而產(chǎn)生表見代理制度?！雹?/p>

前者是為了維護(hù)本人的利益,而特殊情況下的處理原則卻事關(guān)整個(gè)社會(huì)的交易安全,立法者在權(quán)衡時(shí)覺得后者遠(yuǎn)比前者值得保護(hù),因此產(chǎn)生了對善意相對人特別保護(hù)的表見代理制度。

表見代理屬于廣義的無權(quán)代理,表見代理是因本人的行為造成了足已使人相信某人具有代理權(quán)的表象,本人須對之負(fù)授權(quán)人責(zé)任的代理。②即本身沒有代理權(quán),表面上卻產(chǎn)生了令人足夠相信行為人有代理權(quán)的特征,所謂“表見”,就是“表面上所顯示”之義。③

通常的民法理論將表見代理分為三種類型,即授權(quán)表示型、權(quán)利逾越型、權(quán)限延續(xù)型④,但臺灣的民法將表見代理分為兩種類型,即信賴本人所授予的代理權(quán)繼續(xù)存在的表見代理和信賴本人授予代理權(quán)的表見代理⑤。臺灣民法第107條對有特別的規(guī)定,“代理權(quán)之限制及撤回,不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實(shí)者,不在此限?！庇纱丝梢?這兩中分類方式并沒有本質(zhì)上的區(qū)別。

(一)授權(quán)表示型的表見代理

這一類型是基于某中事實(shí)而呈現(xiàn)的授權(quán)行為的表面特征,但實(shí)際上并無有效的授權(quán)行為。臺灣民法第169條規(guī)定,“由自己之行為表示以代理權(quán)授與他人,或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者,對于第三人應(yīng)負(fù)授權(quán)人之責(zé)任?！边@包括本人的作為和不作為兩中情況,但是這條規(guī)定在關(guān)于本人的作為方面規(guī)定的還不夠詳細(xì),只是籠統(tǒng)的規(guī)定本人以自己的行為表示代理權(quán)授予他人,并沒有規(guī)定向具體什么人表示自己的授予代理權(quán)的行為。日本民法典第109條規(guī)定:“對第三人表示授予他人代理權(quán)之意旨者,于代理范圍內(nèi),就該他人與第三人之間實(shí)施的行為,負(fù)其責(zé)任?！币簿褪钦f如果被代理人僅向第三人告知授權(quán)行為,而未向代理人為授權(quán)的意思表示,那么不能成立有權(quán)代理而只能成立表見代理。德國民法典第171條還規(guī)定了本人公告授予他人代理權(quán),即如果該他人以公告的名義向任何人所為的代理行為都構(gòu)成表見代理?？梢缘贸?表見代理中的本人的作為包括了前面兩種情形,即告知第三人和公告不特定人某人有代理權(quán)。關(guān)于本人的不作為而產(chǎn)生的表見代理,必須以本人知道他人為其代理人為前提,否則,本人在無授權(quán)行為的表象和不知情的情況下承擔(dān)責(zé)任顯然是不公平的。

(二) 代理權(quán)逾越的表見代理

這一類是在授權(quán)表象大于實(shí)際授權(quán)時(shí)而發(fā)生的表見代理,包括代理權(quán)限制的表見代理和委托授權(quán)不明的表見代理。⑥代理權(quán)的限制是指代理權(quán)一部分的消滅,即本人將代理權(quán)授予代理人之后,再對其加以限制。⑦如果這種限制不為相對人所知,代理人又不顧其限制而按原來的代理權(quán)進(jìn)行代理活動(dòng),那么就可以成立表見代理。臺灣民法第107條:“代理權(quán)之限制或撤回,不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實(shí)者,不在此限內(nèi)。”臺灣民法對授權(quán)不明沒有做規(guī)定,《中華人民共和國民法通則》第65條的規(guī)定:“委托書授權(quán)不明的,被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任,代理人負(fù)連帶責(zé)任?！痹谶@里值得注意的是,并不是所有的授權(quán)不明都構(gòu)成表見代理,因?yàn)樵谑跈?quán)不明的情況下,對代理人的代理權(quán)可做擴(kuò)大或縮小的解釋,只有被代理人的意思是授予較小的代理權(quán),而且代理人實(shí)施了較大的權(quán)利時(shí)才能成立表見代理。

(三)代理權(quán)撤回的表見代理(也稱權(quán)限延續(xù)型的表見代理)

代理權(quán)的撤回,指因本人一方的意思表示而使代理權(quán)歸于消滅。此情形中成立表見代理是指代理權(quán)被消滅后,仍然有使他人相信代理權(quán)存在的外部表象存在,代理人在原代理權(quán)的范圍內(nèi)繼續(xù)與相對人實(shí)施代理行為。日本民法典第12條對此作了規(guī)定:“代理權(quán)的消滅,不得以之對抗善意第三人。但是第三人因過失不知其事實(shí)時(shí),不在此限?！睆拇艘?guī)定也可看出,作為表象必須是能足以使得第三人相信代理人有代理權(quán),即第三人在一般情況下不能預(yù)料到代理權(quán)已經(jīng)被消滅。代理權(quán)繼續(xù)存在的表象,在各國的立法中主要有以下幾中情況。

1.代理權(quán)消滅之后,被代理人未收回授權(quán)委托書。德國民法典第172條規(guī)定:“在授權(quán)書交還授權(quán)人或宣告無效之前,代理權(quán)繼續(xù)存在?！彪m然此時(shí)代理權(quán)已經(jīng)由于被代理人單方面的行為而消滅,但是對于第三人而言,代理權(quán)存在的表象——授權(quán)委托書還繼續(xù)存在,所以法律將代理權(quán)視為繼續(xù)存在。這里的表象不僅僅限定在授權(quán)委托書,如果之前已經(jīng)向第三人為授權(quán)通知的,代理權(quán)消滅后沒有向第三人通知代理權(quán)已經(jīng)消滅的,仍然存在代理權(quán)存在的表象。

2.代理權(quán)消滅后,本人知道代理人為其代理不表示反對者。這里的不表示反對與授權(quán)表示型的表見代理中的不反對不同,前者是本身有代理權(quán),但是代理權(quán)已經(jīng)消滅,后者自始至終也沒有代理權(quán)。我國《民法通則》第66條規(guī)定:“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為,只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn),被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任……本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的,視為同意?！逼渲幸?guī)定了本人對代理權(quán)終止后的行為不作否認(rèn)時(shí)的表見代理。

3.以公告的方式周知代理權(quán)之授予的,代理權(quán)消滅后未公告代理權(quán)消滅者。⑧前面已經(jīng)提到德國民法典第171條規(guī)定的公告授予他人代理權(quán)的情形,如果代理權(quán)已經(jīng)撤回,但是本人沒有以公告的方式來告知不特定的第三人,則可能發(fā)生表見代理。

二、表見代理的構(gòu)成要件

(一)表見代理成立的一般要件

1.須以被代理人的名義,即代理人在實(shí)施代理行為之際,須表明以代理人的名義,此要件的必要,構(gòu)成所謂的“顯名主義”原則⑨。顯名主義的目的在于使得當(dāng)時(shí)人知道誰在為法律行為的當(dāng)事人。2.須有代理行為;代為意思表示及代受意思表示。代為意思表示的,稱積極代理;代受意思表示的,稱消極代理⑩。例如,甲以乙的名義向丁的代理人丙發(fā)出房屋出售的要約,丙以丁的名義而為買受房屋的承諾。那么甲的行為就是積極代理,丙的行為是消極代理。因此代為意思表示和代受意思表示而者通常是相互交錯(cuò)在一起的。3.代理人須有代理權(quán)。其包含兩層含義,即須有代理權(quán)的存在且代理人須在代理權(quán)的范圍內(nèi)實(shí)施行為。4.代理行為的容許性。得為代理者,限于法律行為(意思表示)。豘侵權(quán)行為和事實(shí)行為均不是代理的客體。

(二)表見代理成立的特殊要件

1.須存在使相對人誤信代理人有代理權(quán)的事由。這里所說的事由指的是使相對人相信行為人有代理權(quán)的表象,而事實(shí)上并沒有授權(quán)行為或者代理權(quán)已經(jīng)被撤回。如被代理人已經(jīng)單方面的使得代理權(quán)消滅,代理人仍然持有授權(quán)委托書,這足以使得相對人相信代理人有代理權(quán)。但是在訴訟中,相對人應(yīng)對其相信行為人有代理權(quán)的事由。相對人如不能舉證證明存在使他相信行為人有代理權(quán)的事由,如不能向法庭提交被代理人的授權(quán)委托書等有關(guān)文件,即不能成立表見代理。2.相對人有理由相信該無權(quán)代理人有代理權(quán)。即第三人是善意且無過失。豙所謂善意是指相對人不知代理人沒有代理權(quán)。相對人知道代理人沒有代理權(quán)而與之從事民事活動(dòng),不能成立表見代理,這是英美法與大陸法一致的立場。所謂無過失,是指相對人不知代理人沒有代理權(quán)不是由于相對人的疏忽或懈怠豛,相對人已盡了必要的注意義務(wù)仍未能發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人沒有代理權(quán)。對于何為過失,英美法采取的是“合理人的標(biāo)準(zhǔn)”,即當(dāng)一項(xiàng)交易達(dá)到非正常狀態(tài),以至于任何一個(gè)合理人處于相對人的地位都會(huì)對此進(jìn)行查詢從而發(fā)現(xiàn)代理人沒有代理權(quán)時(shí)不構(gòu)成表見代理。在大陸法系國家,民法理論對過失的劃分極為細(xì)致,分為重大過失、輕過失、輕微過失三種。重大過失是指行為人欠缺一般人具有的起碼的注意;輕過失,是行為人欠缺具有一般知識、經(jīng)驗(yàn)的人誠實(shí)處理事物時(shí)所應(yīng)盡的注意;輕微過失,是指行為人欠缺極謹(jǐn)慎的人的注意。本文認(rèn)為表見代理第三人的過失應(yīng)當(dāng)適用輕過失,第三人在與相對人為法律行為時(shí),自己在其中也有相當(dāng)?shù)睦?不應(yīng)當(dāng)僅僅是盡起碼的注意,否則第三人的義務(wù)過輕,對被代理人不利;但是在民事代理中,法律不要求當(dāng)事人在為法律行為時(shí)具備商事行為中要求的較專業(yè)的知識和豐富的經(jīng)驗(yàn),所以使用輕過失較為合適。3.須代理人是無代理權(quán)。所謂無代理權(quán),是指代理行為當(dāng)時(shí)無代理權(quán),或?qū)τ谒鶎?shí)施的代理行為無代理權(quán)。豜

三、表見代理的效力

所謂代理的效力,就是代理結(jié)果的歸屬問題。通常認(rèn)為,表見代理應(yīng)與有代理權(quán)的代理具有相同的法律效力,即表見代理行為的結(jié)果應(yīng)直接歸屬于本人,本人與相對人均不得以無代理權(quán)而主張代理行為無效,表見代理行為的后果不同于狹義無權(quán)代理,它不是處于不確定狀態(tài),而是由被代理人承擔(dān)責(zé)任,被代理人不可否認(rèn)或推卸。但是表見代理畢竟不是有權(quán)代理,表見代理既然為無權(quán)代理之一種,其效力不應(yīng)與有代理權(quán)的有效代理完全等同。

對表見代理的效力應(yīng)從相對人、被代理人、表見代理人三方面來研究。

(一)對相對人的效力

對與表見代理人為法律行為的相對人而言,表見代理發(fā)生有權(quán)代理的法律效力,相對人享有請求被代理人承擔(dān)表見代理責(zé)任的權(quán)利。但這里的責(zé)任指的是履行責(zé)任,而不是賠償責(zé)任,賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)由表見代理人來承擔(dān)。臺灣民法第107條規(guī)定:“代理權(quán)之限制或撤回,不得以之對抗善意第三人?！钡聡穹ǖ?70條規(guī)定:“代理權(quán)系以意思表示統(tǒng)治第三人者,在授權(quán)人向第三人通知代理權(quán)消滅前,其代理權(quán)對于第三人仍為有效”。表見代理立法的目的在于保護(hù)相對人的利益,將表見代理行為的法律效果歸屬于被代理人是相對人的權(quán)利,因此表見代理的相對人得知表見代理人并無代理權(quán)后也可以拋棄這一權(quán)利,轉(zhuǎn)而向表見代理人主張無權(quán)代理的效力,要求表見代理人履行其與相對人實(shí)施的法律行為,或者賠償相對人的損失。

(二)對表見代理人與被代理人的效力

在表見代理中,由于被代理人主張有權(quán)代理的效力,也可以向表見代理人主張無權(quán)代理的效力,因此被代理人與表見代理人實(shí)際上處于對相對人承擔(dān)連帶責(zé)任的地位,依連帶責(zé)任的規(guī)定,被代理人向相對人承擔(dān)責(zé)任后,有權(quán)向表見代理人追償。追償?shù)亩嗌賾?yīng)由雙方的過錯(cuò)程度來確定。表見代理向相對人承擔(dān)責(zé)任后,也有權(quán)向被代理人追償,追償?shù)亩嗌偃匀挥呻p方的過錯(cuò)程度來確定。但是,代理權(quán)消滅后,代理人違反交還受權(quán)委托書的義務(wù),故意利用授權(quán)委托書而實(shí)施表見代理行為,無權(quán)向被代理人追償。