李本燦

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100）

一、問題的提出

對于絕大多數(shù)國家來說，“刑事合規(guī)”并非法定概念，然而，“這的確是一個(gè)具有前瞻性的領(lǐng)域，其前景無論是在法律咨詢實(shí)務(wù)，還是在法學(xué)研究中都是空前的”?！?〕［德］丹尼斯·伯克：《作為比較法研究對象的刑事合規(guī)》，載李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學(xué)出版社2018 年版，前言部分?？梢哉f，近十年的經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)術(shù)研究與實(shí)務(wù)中，沒有哪一個(gè)概念比“刑事合規(guī)”受到更多關(guān)注。在學(xué)術(shù)層面，我國學(xué)界對刑事合規(guī)問題的關(guān)注也不過是近十年的學(xué)術(shù)現(xiàn)象，然而，隨著最高人民檢察院啟動(dòng)的刑事合規(guī)檢察制度改革試點(diǎn)的深入推進(jìn)，“刑事合規(guī)”成為理論熱詞，受到理論界的普遍關(guān)注。在改革試點(diǎn)深入推進(jìn)的大背景下，如何通過立法鞏固成熟經(jīng)驗(yàn)，掃清試點(diǎn)在合法性上的障礙，成為理論界的重要議題?！?〕據(jù)悉，在《刑法修正案（十一）》修訂的過程中，已經(jīng)有學(xué)者提出將“合規(guī)”這一概念寫入我國刑法的建議，只是由于種種原因，這種建議最終未被接受。然而，在刑事合規(guī)的立法問題上，目前尚存在如下幾個(gè)層面的爭論：第一，形式上反對“刑事合規(guī)”概念，但并不反對通過刑法對合規(guī)計(jì)劃加以評價(jià)?！?〕參見李勇：《企業(yè)合規(guī)需要重塑治理模式》，載《檢察日報(bào)》2021 年10 月14 日，第3 版。第二，從實(shí)質(zhì)上反對實(shí)體法層面的刑事合規(guī)制度，或者主張行政合規(guī)，〔4〕參見田宏杰：《刑事合規(guī)的反思》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020 年第2 期?；蛘咧鲝埻ㄟ^程序法引入刑事合規(guī)，〔5〕參見趙恒：《認(rèn)罪答辯視域下的刑事合規(guī)計(jì)劃》，載《法學(xué)論壇》2020 年第4 期。或者主張將企業(yè)刑事合規(guī)僅定位為我國單位犯罪的刑事政策?！?〕參見李翔：《企業(yè)刑事合規(guī)的反思與合理路徑的構(gòu)建——基于我國單位犯罪原理的分析》，載《犯罪研究》2021 年第5 期。第三，在主張通過刑事實(shí)體法引入刑事合規(guī)制度的觀點(diǎn)內(nèi)部，存在不同的引介方案。例如，在是否需要賦予企業(yè)高管普遍的合規(guī)義務(wù)問題上，就存在肯定〔7〕參見萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。和否定〔8〕參見蔡仙：《論企業(yè)合規(guī)的刑法激勵(lì)制度》，載《法律科學(xué)》2021 年第5 期。兩種觀點(diǎn)。

也就是說，在刑事合規(guī)制度被學(xué)理廣泛認(rèn)可，被司法實(shí)踐普遍推行的大背景下，我們是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)可刑事合規(guī)概念；是否需要將刑事合規(guī)制度寫入我國刑法；如果需要，如何書寫刑事合規(guī)的立法方案，就成為重要、緊迫的理論議題。

二、實(shí)體法引介路徑否定論之否定

（一）否定論的學(xué)理描述

1.刑事合規(guī)概念之否定

基于以下原因，有論者提出，應(yīng)當(dāng)用“合規(guī)計(jì)劃”取代“刑事合規(guī)”這一誤導(dǎo)性概念，主要理由有三個(gè)。第一，刑事合規(guī)是部分德國學(xué)者對源自美國合規(guī)計(jì)劃的誤讀。在美國，無論是學(xué)術(shù)研究，還是立法實(shí)踐均不存在刑事合規(guī)這一概念。第二，德國學(xué)界對刑事合規(guī)是否屬于法律概念及其是否成立存在較大爭議。第三，刑事合規(guī)所依賴的刑法教義學(xué)無法單獨(dú)解決合規(guī)計(jì)劃在實(shí)施過程中衍生的問題。刑事法僅僅是法律規(guī)則體系的一部分，將合規(guī)計(jì)劃置于其中并經(jīng)由教義學(xué)的探討只能解決企業(yè)內(nèi)部個(gè)人刑事責(zé)任的分配問題，對于如何發(fā)揮刑法的功能和作用，影響和改變企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，推動(dòng)企業(yè)自我管理和犯罪預(yù)防無法提供解決方案?！?〕參見萬方：《合規(guī)計(jì)劃作為預(yù)防性法律規(guī)則的規(guī)制邏輯與實(shí)踐進(jìn)路》，載《政法論壇》2021 年第6 期。也有論者提出，應(yīng)當(dāng)慎用“刑事合規(guī)”概念，因?yàn)椤靶淌潞弦?guī)”會(huì)讓人誤解合規(guī)的“規(guī)”僅指刑事法規(guī)，合規(guī)的激勵(lì)措施只有刑事處罰從寬。對于企業(yè)來說，建立合規(guī)計(jì)劃絕不單純是防止刑事犯罪，而是包括預(yù)防違法行為甚至不道德的行為，給企業(yè)帶上“刑事合規(guī)”的帽子會(huì)產(chǎn)生不好的“標(biāo)簽效應(yīng)”?！?0〕參見李勇：《企業(yè)合規(guī)需要重塑治理模式》，載《檢察日報(bào)》2021 年10 月14 日，第3 版。

2.實(shí)體法引介路徑之否定

不同于形式否定論，有學(xué)者從實(shí)質(zhì)上否定刑事合規(guī)的實(shí)體法引介路徑，其論據(jù)如下。第一，英美的替代責(zé)任導(dǎo)致企業(yè)責(zé)任的嚴(yán)格化，而刑事合規(guī)理論的制度初衷和發(fā)展目的在于改善企業(yè)所面臨的嚴(yán)格的刑事處遇。與此不同，在強(qiáng)調(diào)責(zé)任主義的我國，單位犯罪的范圍較小，因而不需要刑事合規(guī)制度。第二，我國單位犯罪的處罰兼采雙罰制與單罰制，在單罰制的情況下，單位無責(zé)而自然人成為犧牲品，因而無法實(shí)現(xiàn)刑法對單位的教育功能。第三，刑事合規(guī)需以符合我國刑法的體系性為根據(jù)。言外之意，作為一個(gè)非法定概念，刑事合規(guī)難以實(shí)現(xiàn)體系兼容。第四，刑事合規(guī)需以單位犯罪處罰的嚴(yán)厲性為邏輯起點(diǎn)，在主客觀相一致原則之下，我國單位犯罪的處罰制度并不嚴(yán)厲。第五，刑事合規(guī)需以“自內(nèi)向外”而非“自外向內(nèi)”為發(fā)展脈絡(luò)。詳言之，國外的刑事合規(guī)制度發(fā)展是企業(yè)主動(dòng)合規(guī)實(shí)踐的自然結(jié)果，而我國企業(yè)并不具有主動(dòng)合規(guī)的初始動(dòng)力和內(nèi)在需求，通過刑事責(zé)任倒逼企業(yè)建立合規(guī)機(jī)制可能引發(fā)一系列問題。第六，刑事合規(guī)需以國內(nèi)現(xiàn)行刑事法框架為制度定位，通過國內(nèi)法上確立刑事合規(guī)制度來確保企業(yè)不受他國的刑事追訴，有“刻舟求劍”的意味，可能南轅北轍?！?1〕參見李翔：《企業(yè)刑事合規(guī)的反思與合理路徑的構(gòu)建——基于我國單位犯罪原理的分析》，載《犯罪研究》2021 年第5 期。

（二）對否定論之否定

1.刑事合規(guī)的概念確證及其意義

在筆者看來，刑事合規(guī)概念否定論者的觀點(diǎn)系理論誤讀，理由包括如下幾點(diǎn)。

第一，美國不存在“刑事合規(guī)”這一概念并不是否定德國學(xué)者以及我國學(xué)者使用該概念的理由。確如論者所言，在英美的文獻(xiàn)中，幾乎難以見到“刑事合規(guī)”（Criminal Compliance）這一概念，英美學(xué)者更多使用“合規(guī)計(jì)劃”（Compliance Program）這一表述。與此相對，在德國文獻(xiàn)中，“刑事合規(guī)”這一概念被廣泛使用，而較少使用“合規(guī)計(jì)劃”這一表述。產(chǎn)生這種學(xué)術(shù)現(xiàn)象的原因是多樣的，例如，研究內(nèi)容、方法的差異等，但無論如何，都不能在方法論上用一個(gè)概念推翻另一個(gè)平行概念。任何東西都不能因?yàn)樗鞘裁矗嬖谟谀睦锒@得當(dāng)然的正當(dāng)性。

第二，無論是在德國，還是在我國，“刑事合規(guī)”均非法定概念，但這并非否定它的理由。刑法中的很多概念都是非法定概念，但這些概念或者是類型化研究的需要，或者可以成為認(rèn)識問題的方法論根據(jù)。例如，學(xué)界廣泛使用的“企業(yè)犯罪”并非法定概念，但將其作為專有名詞加以使用，對于企業(yè)關(guān)聯(lián)性犯罪的類型化研究具有重要意義。更何況，如果按照“是否法定”的邏輯確定概念，那么合規(guī)計(jì)劃也不具有正當(dāng)性，畢竟它沒有出現(xiàn)在我國任何一部具有較高位階的法律之中。否定論者為了論證自身觀點(diǎn)而引用了兩位德國學(xué)者的觀點(diǎn)，有趣的是，兩位學(xué)者的代表性著作都使用了“刑事合規(guī)”作為書名，〔12〕Vgl.ThomsRotsch（Hrsg.）,Criminal Compliance Handbuch,Nomos,2015;Dennis Bock,Criminal Compliance,Nomos,2011.而他們恰恰是德國在刑事合規(guī)問題上最權(quán)威的學(xué)者。以克勞斯·梯德曼教授為代表，部分文獻(xiàn)確實(shí)使用了“合規(guī)計(jì)劃”這一概念，但仔細(xì)研讀不難發(fā)現(xiàn)，其表達(dá)的是：“在美國和澳大利亞法中，內(nèi)部的公司文化被視為法人自身的集體責(zé)任的基礎(chǔ)，以至于遵守了合規(guī)計(jì)劃就可以排除或者減輕責(zé)任”；“只有當(dāng)企業(yè)為了阻止其員工實(shí)施和運(yùn)營相關(guān)聯(lián)的犯罪行為，而在客觀的事后判斷中采取了所有必要的和可期待的措施時(shí)，獨(dú)立的企業(yè)罪過才被排除。這些措施中當(dāng)然也包含有效的合規(guī)計(jì)劃和行為指導(dǎo)方針”?！?3〕Klaus Tiedemann,Wirtschaftsstrafrecht,5.Aufl.,Verlag Franz Vahlen GmbH,2017,Rn.447-448.也就是說，梯德曼教授是在公司治理視角使用合規(guī)概念，而這個(gè)層面的概念當(dāng)然可以使用合規(guī)計(jì)劃而不是刑事合規(guī)，因?yàn)閺墓疽暯莵碇v，作為內(nèi)部控制機(jī)制的合規(guī)計(jì)劃旨在預(yù)防整體合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，而不區(qū)分刑事或行政違法風(fēng)險(xiǎn)。

第三，從國家視角看，合規(guī)是保證企業(yè)守法的、促進(jìn)法益保護(hù)的法制度工具，〔14〕Vgl.Dennis Bock,Criminal Compliance,Nomos,2011,S.21.這種法制度工具包含所有公法上的工具。被學(xué)界普遍認(rèn)可的《反不正當(dāng)競爭法》第7 條以及行政和解制度都具有激勵(lì)企業(yè)合規(guī)的工具價(jià)值，通過刑法教義學(xué)建構(gòu)的刑事合規(guī)制度具有更強(qiáng)的工具價(jià)值。由于部門法規(guī)制范圍的有限性，合規(guī)激勵(lì)并不能通過公法上的單一制度工具完成，相應(yīng)地，單一制度工具所具有的功能上的不完整性不是否定其制度價(jià)值的理由?？梢钥隙ǖ氖牵瑹o論稱之為合規(guī)計(jì)劃，抑或刑事合規(guī)，刑法都不可能“包打天下”，如果刑事法學(xué)者想在國家視角之外“有所作為”，動(dòng)輒涉足公司治理、企業(yè)管理等領(lǐng)域，則可能出現(xiàn)外行人“指導(dǎo)”內(nèi)行人的荒誕現(xiàn)象。此外，對于否定論者所說的“經(jīng)由教義學(xué)的探討只能解決企業(yè)內(nèi)部個(gè)人刑事責(zé)任分配”問題，也不難解釋。德國刑法學(xué)者更多使用教義學(xué)方法研究合規(guī)問題，其核心議題是公司領(lǐng)域內(nèi)“公司領(lǐng)導(dǎo)/合規(guī)官為他人行為負(fù)責(zé)”的問題，即個(gè)人責(zé)任的分配問題，這源于一個(gè)基礎(chǔ)性制度差異，即德國不存在單位犯罪制度，因此其更多地以個(gè)人責(zé)任為中心建構(gòu)刑事合規(guī)制度。事實(shí)上，以丹尼斯·伯克教授為代表，也有部分學(xué)者將《德國秩序違反法》第130 條作為刑事合規(guī)的中心規(guī)范，如此則刑事合規(guī)也涉及企業(yè)自身責(zé)任的分配問題。〔15〕Vgl.Dennis Bock,ZIS 2009,S.68ff.實(shí)踐中，也確實(shí)存在以公司存在合規(guī)計(jì)劃為由，減輕對公司罰款金額的案件?！?6〕Vgl.Thomas Rotsch,Criminal Compliance in Theorie und Praxis des Wirtschaftsstrafrechts,in: Thomas Rotsch（Hrsg.）,Criminal Compliance vor den Aufgaben der Zukunft,Nomos,2013,S.9.

第四，部分否定論的問題在于混淆了研究視角。從理論上講，刑事合規(guī)的研究需要區(qū)分為國家視角和企業(yè)視角?！?7〕Vgl.Thomas Rotsch,ZStW 2013,S.485ff.國家視角下，刑事合規(guī)是推動(dòng)企業(yè)守法的外部法制度工具，例如，定罪、量刑、起訴激勵(lì)制度等。企業(yè)視角下，合規(guī)是企業(yè)保證職員行為合法的整體性組織措施?！?8〕Vgl.Thorsten Alexander,Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Wahrung der Verkehrssicherungspflichten in Unternehmen,Centaurus Verlag,2005,S.316.從表面來看，企業(yè)視角下的企業(yè)合規(guī)概念無非是指，企業(yè)應(yīng)當(dāng)整體性地遵守法律法規(guī)、規(guī)則，而不是割裂刑事法規(guī)和行政法規(guī)。然而，在我國《憲法》第5 條已經(jīng)明確公民和組織體守法義務(wù)的前提下，這個(gè)層面的合規(guī)概念顯然并無特殊意義，不是合規(guī)被廣泛討論的原因。事實(shí)上，無論是刑事法學(xué)者，還是刑事合規(guī)改革試點(diǎn)，都旨在建構(gòu)促進(jìn)企業(yè)合規(guī)的外部激勵(lì)機(jī)制，而這正是國家視角下的刑事合規(guī)問題。在這個(gè)視角之下，就不存在對“規(guī)”的錯(cuò)誤理解等問題，與刑事合規(guī)相對，當(dāng)然也不能否定行政合規(guī)的概念，為了區(qū)分彼此，當(dāng)然需要“刑事合規(guī)”與“行政合規(guī)”這一對概念。

“刑事合規(guī)”概念的否定者多數(shù)并非排斥通過刑事實(shí)體法引入合規(guī)制度，但筆者仍對否定論者的觀點(diǎn)一一做出回應(yīng)，原因在于，刑事合規(guī)概念的確證對我們正確理解概念內(nèi)涵，挖掘現(xiàn)有的制度資源并進(jìn)行有針對性的立法完善，都具有重要意義。在筆者看來，“刑事合規(guī)”這一概念最大的價(jià)值在于其方法論意義，即提示研究者應(yīng)當(dāng)用規(guī)范化的方法理解刑事法中的合規(guī)制度，規(guī)范化不足的結(jié)果就是做出似是而非的判斷，以下幾個(gè)觀點(diǎn)就是例證。

例證一：刑事合規(guī)制度以替代責(zé)任為基礎(chǔ)。

與“美國不存在刑事合規(guī)概念，因此我們不能使用‘刑事合規(guī)’，而應(yīng)當(dāng)使用‘合規(guī)計(jì)劃’這一表述”具有邏輯上的關(guān)聯(lián)性的觀點(diǎn)是：美國的合規(guī)計(jì)劃以替代責(zé)任為基礎(chǔ)，因此，為了構(gòu)建中國的合規(guī)制度，我們應(yīng)當(dāng)引入替代責(zé)任模式?！?9〕參見萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。這是單一、直線形思維的結(jié)果，如果對刑事合規(guī)制度進(jìn)行抽象、規(guī)范化的理解，該觀點(diǎn)也就難以成立。

例證二：將拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪理解為刑事合規(guī)的制度載體屬于概念泛化。

有學(xué)者指出，將拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪作為刑事合規(guī)的制度載體是刑事合規(guī)概念的泛化，并把法律規(guī)定的作為義務(wù)概念與刑事合規(guī)概念相混同。〔20〕參見陳珊珊：《刑事合規(guī)試點(diǎn)模式之檢視與更新》，載《法學(xué)評論》2022 年第1 期。對此的簡要回應(yīng)是，無論是賦予自然人的作為義務(wù)，〔21〕參見［德］巴斯多爾夫等：《德國聯(lián)邦法院：合規(guī)官/內(nèi)部審計(jì)部門主管的保證人義務(wù)》，蔡仙譯，載《刑事法判解》2020 年第1 期。還是賦予單位的作為義務(wù)，〔22〕See Bribery Act 2010,Section 7: Failure of Commercial Organisations to Prevent Bribery.都是促進(jìn)企業(yè)建構(gòu)合規(guī)機(jī)制的外部法制度工具，這些制度當(dāng)然歸屬于刑事合規(guī)制度。與英國的立法相似，通過拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，立法者賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，而該義務(wù)無非是前置法規(guī)定的內(nèi)控義務(wù)〔23〕參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第1102-1103 頁。的刑事化。也就是說，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪旨在促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行合規(guī)建構(gòu)義務(wù)，因而當(dāng)然屬于刑事合規(guī)的制度載體。

2.對否定論的反駁

否定論第一點(diǎn)和第四點(diǎn)的理由并無本質(zhì)差異，只是不同的表達(dá)方式，其問題在于以下幾點(diǎn)。

第一，責(zé)任的嚴(yán)厲化是刑事合規(guī)發(fā)揮制度效用的前提，否則也不能被稱為“胡蘿卜—大棒”模式（Carrot-Stick Model），但嚴(yán)厲化的方式不僅限于單位歸責(zé)模式，嚴(yán)厲單位犯罪的司法政策也是責(zé)任嚴(yán)格化的手段。否定論者的邏輯是，單位嚴(yán)格責(zé)任對于企業(yè)合規(guī)具有較大的推動(dòng)力，我們不可能罔顧責(zé)任主義原則而任意變更單位犯罪歸責(zé)模式。問題是，責(zé)任的嚴(yán)厲化并不以變更單位犯罪歸責(zé)模式為必要。以美國為代表，其企業(yè)合規(guī)制度獲得更大范圍的發(fā)展，與其多種手段并舉具有密不可分的關(guān)系。例如，通過全行業(yè)調(diào)查，使用臥底、竊聽等新的執(zhí)法策略和工具，重獎(jiǎng)舉報(bào)行為等方式，促進(jìn)了《美國反海外腐敗法》的廣泛實(shí)施，進(jìn)一步推動(dòng)了反腐敗合規(guī)文化建設(shè)?！?4〕參見［美］約瑟夫·約克奇：《美國〈反海外腐敗法〉的和解方案、內(nèi)部結(jié)構(gòu)及合規(guī)文化》，萬方、黃石譯，載《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第1 期。也正是在這個(gè)意義上，國內(nèi)學(xué)界普遍的看法是，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲企業(yè)犯罪的刑事政策，唯有如此，才能有效激勵(lì)企業(yè)合規(guī)。〔25〕參見孫國祥：《單位犯罪的刑事政策轉(zhuǎn)型與企業(yè)合規(guī)改革》，載《上海政法學(xué)報(bào)學(xué)報(bào)（法治論叢）》2021 年第6 期。此外需要做出回應(yīng)的是，為了證明自身“刑事合規(guī)需以變更我國單位犯罪歸責(zé)理論為前提”的觀點(diǎn)，否定論者認(rèn)為，包括筆者本人在內(nèi)的多位學(xué)者都提出了變更單位犯罪歸責(zé)模式的方案，其將筆者提出的“新組織體責(zé)任論”歸屬于英美法意義上的代位責(zé)任?！?6〕存在同樣誤讀的還有陳姍姍副教授、敬力嘉副教授，對其觀點(diǎn)不再一一回應(yīng)。參見陳姍姍：《刑事合規(guī)試點(diǎn)模式之檢視與更新》，載《法學(xué)評論》2022 年第1 期；敬力嘉：《單位犯罪刑事歸責(zé)中數(shù)據(jù)合規(guī)師的作為義務(wù)》，載《北方法學(xué)》2021 年第6 期。對此，筆者難以認(rèn)同：首先，在我國刑法強(qiáng)調(diào)責(zé)任主義原則的前提下，筆者一向反對單位嚴(yán)格責(zé)任，因而不可能主張引入替代責(zé)任?！?7〕參見李本燦：《我國企業(yè)合規(guī)研究的階段性梳理與反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021 年第4 期。其次，在否定替代責(zé)任以及過分規(guī)范化的系統(tǒng)責(zé)任論的基礎(chǔ)之上，仍應(yīng)承認(rèn)自然人在單位責(zé)任認(rèn)定上的聯(lián)結(jié)點(diǎn)作用。正是在“自然人的聯(lián)結(jié)點(diǎn)作用”這一點(diǎn)上，容易讓人產(chǎn)生理論誤解。然而，筆者所倡導(dǎo)的新組織體責(zé)任論與替代責(zé)任論顯然不可相提并論。在新組織體責(zé)任論中，“單位=領(lǐng)導(dǎo)集體”的關(guān)系得以建構(gòu)，以“領(lǐng)導(dǎo)集體”作為單位責(zé)任的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，當(dāng)然也就符合了自我責(zé)任原則。這一點(diǎn)顯然不同于責(zé)任嚴(yán)格化的替代責(zé)任。此外，替代責(zé)任中，作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)的自然人的責(zé)任就是單位的責(zé)任，自然人責(zé)任需要確證；新組織體責(zé)任論中，作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)的自然人犯罪只是單位犯罪的“參考資料”和“觀察對象”，基于其“參考資料”的功能定位，自然人責(zé)任不需要確證，從自然人的合法行為中也可能推導(dǎo)出單位責(zé)任。簡言之，刑事合規(guī)并不以單位歸責(zé)模式的變更為前提。

第二，單位歸責(zé)模式的合規(guī)推動(dòng)力大小不是決定刑事合規(guī)是否可以引入的決定性因素，在組織體責(zé)任模式之下，企業(yè)合規(guī)使單位犯罪認(rèn)定明確化、科學(xué)化。以單位歸責(zé)模式所具有的合規(guī)推動(dòng)力作為評價(jià)是否可以引入刑事合規(guī)制度的問題在于：首先，很難說嚴(yán)格責(zé)任比組織體責(zé)任具有更大的合規(guī)推動(dòng)力。在嚴(yán)格責(zé)任模式之下，企業(yè)合規(guī)不能排除而只能減輕企業(yè)責(zé)任。然而，對于企業(yè)來講，其所追求的并非責(zé)任的減輕，因?yàn)槎ㄗ镆约坝纱水a(chǎn)生的污名化就可能帶來災(zāi)難性的影響。也就是說，在嚴(yán)格責(zé)任模式下，存在企業(yè)合規(guī)激勵(lì)不足的問題。正是因?yàn)閷?shí)體法上的激勵(lì)不足，才促進(jìn)了作為程序激勵(lì)機(jī)制的企業(yè)暫緩起訴和不起訴方式的廣泛運(yùn)用?！?8〕See Matt Senko,Prosecutorial Overreaching in Deferred Prosecution Agreements,Southern California Interdisciplinary Law Journal,vol.19,p.190（2009）.與此相對，組織體責(zé)任模式之下，企業(yè)合規(guī)可以排除單位責(zé)任，其在邏輯上具有更大的合規(guī)推動(dòng)力。其次，更重要的是，企業(yè)合規(guī)是組織體責(zé)任模式下責(zé)任認(rèn)定的參考要素，這一點(diǎn)具有教義學(xué)上的根據(jù)。對此，學(xué)界相對一致的觀點(diǎn)是，事前建立的合規(guī)計(jì)劃是影響責(zé)任刑的要素，事后建立的合規(guī)計(jì)劃是影響預(yù)防刑的要素?！?9〕參見黎宏：《組織體刑事責(zé)任論及其應(yīng)用》，載《法學(xué)研究》2020 年第2 期；孫國祥：《刑事合規(guī)的刑法教義學(xué)思考》，載《東方法學(xué)》2020 年第5 期；李本燦：《刑事合規(guī)制度的法理根基》，載《東方法學(xué)》2020 年第5 期。從這個(gè)意義上說，刑事合規(guī)制度不存在是否需要引入的問題，因?yàn)樗旧砭褪菃挝回?zé)任論的應(yīng)有之意，是通過解釋方法，從傳統(tǒng)的責(zé)任論中發(fā)現(xiàn)的制度類型。

第三，刑事合規(guī)制度具有緩和嚴(yán)格責(zé)任模式下企業(yè)責(zé)任嚴(yán)苛化的客觀效果，但這并不意味著刑事合規(guī)理論的制度初衷和發(fā)展目的在于改善企業(yè)所面臨的嚴(yán)格的刑事處遇。從邏輯上講，既然嚴(yán)格責(zé)任導(dǎo)致了企業(yè)責(zé)任嚴(yán)苛，那么改變責(zé)任嚴(yán)苛最直接有效的方案就是將嚴(yán)格責(zé)任模式轉(zhuǎn)為責(zé)任主義模式，因?yàn)樨?zé)任中心主義的單位歸責(zé)模式不僅可以更好地促進(jìn)企業(yè)采取合規(guī)措施，〔30〕See Jennifer Arlen &Reinier Kraakman,Controlling Corporate Misconduct: An Analysis of Corporate Liability Regimes,New York University Law Review,vol.72,p.694,707（1997）.而且也符合《美國模范刑法典》所倡導(dǎo)的主客觀相統(tǒng)一原則?！?1〕參見［美］約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學(xué)出版社2009 年版，第181 頁。然而，美國并沒有這么做，而是轉(zhuǎn)而通過暫緩起訴和不起訴這一問題重重的制度來彌補(bǔ)實(shí)體法激勵(lì)不足的功能缺陷。這豈不是舍近求遠(yuǎn)嗎？因此，我們需要重新反思刑事合規(guī)制度的發(fā)展初衷。在以往的學(xué)術(shù)討論中，我們通常將刑事合規(guī)制度定位為企業(yè)犯罪預(yù)防的新手段。〔32〕參見［德］烏爾里?！R白：《全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與信息社會(huì)中的刑法》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012 年版，第245-246 頁；石磊：《刑事合規(guī)：最優(yōu)企業(yè)犯罪預(yù)防方法》，載《檢察日報(bào)》2019 年1 月26 日，第3 版?，F(xiàn)有的文獻(xiàn)越來越多地表明，美國合規(guī)制度的發(fā)展包含促進(jìn)企業(yè)自我報(bào)告，提升公司犯罪司法效率這一初衷?！?3〕See Jennifer Arlen,The Failure of the Organizational Sentencing Guidelines,University of Miami Law Review,vol.66,p.335-336（2012）.出于篇幅、體系考慮，這一問題將另行討論，但無論如何，將刑事合規(guī)制度發(fā)展的目的定位為改善企業(yè)面臨的嚴(yán)格的刑事處遇的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)都有待商榷。

否定論的第二點(diǎn)理由也難以成立，其問題在于以下幾點(diǎn)。

第一，刑事合規(guī)制度與是否存在單罰制并無本質(zhì)關(guān)系。否定論所關(guān)涉的核心問題是，圍繞自然人建構(gòu)的責(zé)任或刑罰體系能否激勵(lì)企業(yè)合規(guī)？或者說，刑事合規(guī)是否必須在雙罰制意義上的單位犯罪的語境下展開？這一問題的核心在于，如何定義刑事合規(guī)制度。如上所述，從國家視角看，刑事合規(guī)是旨在保證企業(yè)守法的、促進(jìn)法益保護(hù)的法制度工具。從比較法的角度看，促進(jìn)企業(yè)守法的外部法制度工具具有多樣性，例如，在以德國為典型的不承認(rèn)單位犯罪制度的國家，其主要圍繞個(gè)人責(zé)任激勵(lì)企業(yè)合規(guī)；在存在單位犯罪制度的國家，存在定罪激勵(lì)、量刑激勵(lì)、程序激勵(lì)等不同的的制度類型?！?4〕參見林靜：《刑事合規(guī)的模式及合規(guī)計(jì)劃之證明》，載《法學(xué)家》2021 年第3 期。也就是說，無論是圍繞自然人責(zé)任的制度體系，還是圍繞單位責(zé)任的制度體系，都可以發(fā)展刑事合規(guī)制度。例如，在《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第5 條、第38 條已經(jīng)賦予了企業(yè)及其主要負(fù)責(zé)人安全生產(chǎn)合規(guī)制度建構(gòu)義務(wù)的前提下，我們只能將重大責(zé)任事故罪的規(guī)范目的理解為旨在以刑事責(zé)任倒逼相關(guān)責(zé)任人員履行合規(guī)義務(wù)。與此相似，“企業(yè)安全合規(guī)機(jī)制缺乏，也是導(dǎo)致危險(xiǎn)作業(yè)不斷發(fā)生的重要原因”，〔35〕錢小平：《積極預(yù)防型社會(huì)治理模式下危險(xiǎn)作業(yè)罪的認(rèn)定與檢視》，載《法律科學(xué)》2021 年第6 期。既然如此，危險(xiǎn)作業(yè)罪的規(guī)范目的也可以理解為，通過刑事責(zé)任倒逼相關(guān)責(zé)任人員建構(gòu)或有效運(yùn)行安全合規(guī)機(jī)制。

第二，單罰制下可能存在的合規(guī)激勵(lì)不足源自于司法的錯(cuò)誤認(rèn)識。在單罰制的罪名中，或者更準(zhǔn)確地說，在非單位犯罪的罪名中，合規(guī)激勵(lì)效果的發(fā)揮需要建構(gòu)一條自上而下沒有斷裂的責(zé)任鏈條。如果責(zé)任鏈條斷裂，則公司主要領(lǐng)導(dǎo)只需把頭埋在沙土里就可以避免刑事責(zé)任，公司員工成了替罪羊。在這種情況下，其不可能有合規(guī)的動(dòng)力。據(jù)筆者觀察，由于司法者對“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”的錯(cuò)誤界定，替罪羊的現(xiàn)象普遍存在。例如，在北京匡達(dá)制藥偷稅案中，法院以“是否集體研究、決定或者依職權(quán)個(gè)人決定實(shí)施單位犯罪”為標(biāo)準(zhǔn)界定“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，據(jù)此認(rèn)為，本案中的法定代表人并無直接參與單位犯罪，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任?！?6〕參見《北京匡達(dá)制藥廠偷稅案——如何認(rèn)定單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員》，載最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（2003 年第4 輯，總第33 輯），法律出版社2003 年版，第1-6 頁。也就是說，最高人民法院所認(rèn)可的判決思路是，只要無直接、主動(dòng)參與，就不承擔(dān)刑事責(zé)任。這也就不難理解，在永明公司走私案中，〔37〕參見山東省高級人民法院（2019）魯刑終173 號刑事判決書。一方面認(rèn)定成立單位犯罪，另一方面只有部分中層領(lǐng)導(dǎo)承擔(dān)刑事責(zé)任這樣的邏輯怪相。在這種司法邏輯之下，合規(guī)激勵(lì)無從談起?？尚械乃悸肥?，重新解釋我國《刑法》第31 條，將“直接負(fù)責(zé)的主管人員”理解為分管領(lǐng)導(dǎo)，“其他直接責(zé)任人員”理解為“領(lǐng)導(dǎo)集體中其他負(fù)有責(zé)任的人員”，由此將合規(guī)義務(wù)理解為領(lǐng)導(dǎo)的集體性義務(wù)，保證責(zé)任不發(fā)生流失，激勵(lì)其履行合規(guī)義務(wù)。〔38〕參見李本燦：《單位刑事責(zé)任論的反思與重構(gòu)》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第4 期。

對否定論的第三點(diǎn)理由，本文認(rèn)為，刑事合規(guī)當(dāng)然需要以符合我國刑法的體系性為根據(jù)，但其非法定化的概念屬性并不是否定其體系符合性的理由。如上所述，合規(guī)是影響責(zé)任刑和預(yù)防刑的因素，這一點(diǎn)已經(jīng)獲得了學(xué)理上相對一致的認(rèn)可。此外，合規(guī)還與保證人義務(wù)理論具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)?！?9〕參見蔡仙：《論企業(yè)合規(guī)的刑法激勵(lì)制度》，載《法律科學(xué)》2021 年第5 期?？梢哉f，刑事合規(guī)已經(jīng)是我國刑法體系的當(dāng)然之意。

對于否定論的第五點(diǎn)、第六點(diǎn)理由，本文并不贊同，理由如下。

第一，與國外現(xiàn)代化公司治理理念被普遍接受、合規(guī)治理被廣泛踐行的現(xiàn)實(shí)不同，我國公司合規(guī)制度的接受度確實(shí)相對較低，但這不是否定通過刑事法手段激勵(lì)企業(yè)合規(guī)的理由。一方面，不管是國外企業(yè)還是國內(nèi)企業(yè)，其逐利本性決定了在缺乏外部激勵(lì)機(jī)制的情況下，期待企業(yè)主動(dòng)建構(gòu)完善的合規(guī)計(jì)劃純屬天方夜譚。這一點(diǎn)不存在國別差異，從21 世紀(jì)初安然公司財(cái)務(wù)丑聞事件、世界通信公司倒閉事件、德國西門子公司全球行賄事件等鮮活的例子就可以看清這一點(diǎn)。另一方面，在合規(guī)理念與合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)全球化的當(dāng)下，如何促進(jìn)企業(yè)合規(guī)具有重要的時(shí)代意義，既然通過刑事法手段激勵(lì)企業(yè)合規(guī)具有正當(dāng)性根據(jù)，那么當(dāng)然應(yīng)當(dāng)建構(gòu)具有本土適應(yīng)性的刑事合規(guī)制度體系。

第二，刑事合規(guī)的目的不是為了確保我國企業(yè)不受他國的刑事追訴，而是為了培育企業(yè)的合規(guī)理念。在筆者看來，我國企業(yè)之所以在海外遭受了前所未有的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，重要的原因是，在跨國經(jīng)營過程中，企業(yè)沒有做好權(quán)力依賴型經(jīng)營思維向合規(guī)經(jīng)營思維的轉(zhuǎn)換。由于特殊的商業(yè)環(huán)境，商業(yè)賄賂是企業(yè)在國內(nèi)經(jīng)營的常用手段，而賄賂恰恰是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家或國際組織重點(diǎn)治理的問題，行為慣性導(dǎo)致國內(nèi)企業(yè)成為合規(guī)執(zhí)法的重要對象。由于行為具有慣性，我們就需要通過某種法制度工具培育企業(yè)的合規(guī)理念，這是預(yù)防合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)之本。從這個(gè)意義上講，刑事合規(guī)旨在塑造企業(yè)合規(guī)理念，遵守國外法只是該制度的反射效果。事實(shí)上，以美國的出口管制法律為典型，其不具有實(shí)質(zhì)上的合理性，作為主權(quán)國家，我們也不可能使其具有域內(nèi)效力或者強(qiáng)制企業(yè)遵守美國法，但從國家經(jīng)濟(jì)安全出發(fā)，避免企業(yè)發(fā)生中興通訊和華為式的違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)是務(wù)實(shí)的選擇，也是維護(hù)國家利益不得已的選擇。

三、實(shí)體法引介方案的建構(gòu)

（一）新組織體責(zé)任論的維護(hù)與刑事合規(guī)規(guī)則的確立

通過學(xué)術(shù)梳理不難發(fā)現(xiàn)，單位犯罪是刑事合規(guī)討論的重要場域，刑事合規(guī)規(guī)則與單位犯罪歸責(zé)模式具有密切的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。為了引入刑事合規(guī)制度，國內(nèi)學(xué)界對于單位犯罪歸責(zé)模式展開了新一輪的討論，提出了替代責(zé)任論、二元模式、新組織體責(zé)任論等不同的理論主張。在不同的單位歸責(zé)模式之中，企業(yè)合規(guī)自然被賦予了不同的刑事法意義。

1.替代責(zé)任論之否定

為了借鑒刑事合規(guī)制度，有學(xué)者提出，我們應(yīng)當(dāng)借鑒美國法中的替代責(zé)任原則，同時(shí)將有效的合規(guī)計(jì)劃作為罰金刑的參考因素?！?0〕參見萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。在筆者看來，該主張應(yīng)當(dāng)被否定，原因包括如下幾點(diǎn)。

第一，推進(jìn)企業(yè)合規(guī)并不以引入替代責(zé)任為前提。該論者的問題在于，以單一的美國法為觀察對象，錯(cuò)誤地認(rèn)為刑事合規(guī)制度以替代責(zé)任為基礎(chǔ)。關(guān)于這一點(diǎn)，簡單看幾個(gè)立法例就不難得出：美國的替代責(zé)任模式下產(chǎn)生了量刑激勵(lì)類型的刑事合規(guī)制度，與此相對，英國的《法人非預(yù)謀殺人罪法》《反賄賂法案》則通過組織體罪責(zé)激勵(lì)企業(yè)合規(guī)，澳大利亞則通過“法人文化責(zé)任”促進(jìn)企業(yè)合規(guī)。此外，法國、荷蘭、日本、意大利等存在刑事合規(guī)制度的國家，其法人刑事責(zé)任模式都體現(xiàn)出了組織體罪責(zé)的特征?！?1〕參見史蔚：《組織體罪責(zé)理念下單位故意的認(rèn)定：以污染環(huán)境罪為例》，載《政治與法律》2020 年第5 期；劉霜：《意大利企業(yè)合規(guī)制度的全面解讀及其啟示》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2022 年第1 期。不同于美國，在組織體罪責(zé)之下，合規(guī)可以排除單位責(zé)任?！?2〕參見黎宏：《組織體刑事責(zé)任論及其應(yīng)用》，載《法學(xué)研究》2020 年第2 期。這也就意味著，不同的單位犯罪歸責(zé)模式可以引導(dǎo)出不同的刑事合規(guī)制度類型，相應(yīng)地，刑事合規(guī)制度也不單一地依賴于替代責(zé)任?！?3〕參見耿佳寧：《單位固有刑事責(zé)任的提倡及其教義學(xué)形塑》，載《中外法學(xué)》2020 年第6 期。

第二，我國不存在替代責(zé)任的制度空間。替代責(zé)任本質(zhì)上是嚴(yán)格責(zé)任，在強(qiáng)調(diào)責(zé)任主義的我國，不可能有替代責(zé)任的存在空間。更何況，替代責(zé)任模式具有方法論上的錯(cuò)誤，造成單位犯罪認(rèn)定“過度概括”“不夠概括”等問題?！?4〕參見李文偉：《法人刑事責(zé)任比較研究》，中國檢察出版社2006 年版，第69 頁。

第三，替代責(zé)任模式所引導(dǎo)出的只能是量刑激勵(lì)類型的刑事合規(guī)制度。這種模式的問題是，合規(guī)推進(jìn)力有限，因?yàn)槠髽I(yè)在乎的是定罪而不僅僅是罰金的減少。如上所述，為了彌補(bǔ)實(shí)體法合規(guī)激勵(lì)不足的問題，美國廣泛使用程序法中的暫緩起訴和不起訴制度推進(jìn)企業(yè)合規(guī)，而美國濃厚的訴訟協(xié)商文化也為程序激勵(lì)機(jī)制的適用提供了可能。由于我國相對有限的起訴便宜以及罪刑法定原則的限制，程序激勵(lì)機(jī)制的適用應(yīng)有限度?！?5〕參見李本燦：《刑事合規(guī)制度改革試點(diǎn)的階段性考察》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2022 年第1 期。這也就意味著，如果引入替代責(zé)任模式，其所產(chǎn)生的合規(guī)激勵(lì)不足問題將無法解決。

2.對二元模式之反駁

（1）二元模式及其根據(jù)

在二元模式提出后，支持該理論的其他理由還有以下幾點(diǎn)：第一，傳統(tǒng)單位犯罪理論內(nèi)部邏輯起點(diǎn)的實(shí)質(zhì)喪失。單位犯罪主體論承認(rèn)單位和自然人同等的法律主體地位，但單位犯罪的認(rèn)定又離不開自然人的因素，于是就產(chǎn)生了諸多疑問：如果我們將單位作為真正的犯罪主體，單位特定成員為何要對單位犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任？單位成員實(shí)施的犯罪行為為何能夠歸屬于單位？正因如此，才會(huì)在單位成員參與實(shí)施純正自然人犯罪時(shí)，在是否要追究單位成員責(zé)任的問題上糾纏不清。鑒于此，只有將單位成員剝離出單位犯罪理論體系，才能使單位犯罪制度獲得獨(dú)立的邏輯起點(diǎn)?！?7〕參見耿佳寧：《單位固有刑事責(zé)任的提倡及其教義學(xué)形塑》，載《中外法學(xué)》2020 年第6 期。第二，實(shí)際實(shí)施效果的雙重株連。部分場合，以個(gè)人為聯(lián)結(jié)點(diǎn)處罰企業(yè)，會(huì)造成無辜單位受罰；另外的場合，單位犯罪會(huì)株連無辜個(gè)人。這兩種情況都有違個(gè)人責(zé)任原則?！?8〕參見耿佳寧：《單位固有刑事責(zé)任的提倡及其教義學(xué)形塑》，載《中外法學(xué)》2020 年第6 期。需要說明的是，耿佳寧的論據(jù)還包括“單位犯罪制度應(yīng)然效能在實(shí)然層面落空，單位犯罪可能會(huì)株連無辜個(gè)人”。然而，即便將“集體決定或負(fù)責(zé)人決定”作為單位犯罪要件，很少由單位集體決定或負(fù)責(zé)人決定的犯罪也未必不能構(gòu)成單位犯罪。原因在于，集體或負(fù)責(zé)人意志并非僅能通過集體決議的方式達(dá)成，即便其沒有集體決議，通過客觀證據(jù)證明其存在對違法行為的默認(rèn)，也應(yīng)當(dāng)肯定單位犯罪的成立。司法實(shí)踐中，確實(shí)存在以“一把手是否積極參與”作為區(qū)分是否構(gòu)成單位犯罪的做法，但這是由于司法者的錯(cuò)誤認(rèn)識導(dǎo)致的效能縮減，而不是傳統(tǒng)理論本身所造成。也就是說，在筆者看來，作為支持其理論的論據(jù)本身并不是問題，因而不能成為二元論的根據(jù)。第三，我國傳統(tǒng)的企業(yè)刑事歸責(zé)模式的“反功能危機(jī)”。具體表現(xiàn)為：將特定自然人的犯罪意圖等同于企業(yè)犯罪意圖，導(dǎo)致對企業(yè)處罰的不公；過于關(guān)注直接故意的企業(yè)犯罪類型，造成結(jié)構(gòu)復(fù)雜企業(yè)的組織無責(zé)現(xiàn)象；忽略企業(yè)環(huán)境的作用，導(dǎo)致對企業(yè)制裁效果不佳。〔49〕參見蔡仙：《組織進(jìn)化視野下對企業(yè)刑事歸責(zé)模式的反思》，載《政治與法律》2021 年第3 期。需要說明的是，蔡仙的論據(jù)還包括“傳統(tǒng)理論造成企業(yè)犯罪制度成為實(shí)質(zhì)上不合理的辯護(hù)事由”這一點(diǎn)，然而，在筆者看來，“本案系單位犯罪”成為辯護(hù)策略這一司法現(xiàn)實(shí)，很大程度上源自于單位和自然人犯罪定罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)的二元體系。這就決定了，二元體系并非唯一解決問題的出路，通過拉平自然人犯罪和單位犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，這一問題也可以得到解決。簡言之，這一問題似乎與采取哪種單位歸責(zé)模式并無必然關(guān)聯(lián)，因而不能成為批判傳統(tǒng)理論，證成自身觀點(diǎn)的根據(jù)。第四，組織責(zé)任模式有諸多理論優(yōu)勢。這種理論優(yōu)勢包括：有利于糾正以往對“雙罰制”規(guī)定理解上的偏差；克服組織無責(zé)現(xiàn)象；推動(dòng)企業(yè)建立合規(guī)制度；限制司法裁量權(quán)?！?0〕參見蔡仙：《組織進(jìn)化視野下對企業(yè)刑事歸責(zé)模式的反思》，載《政治與法律》2021 年第3 期。

（2）新組織體責(zé)任論對二元模式的反駁

不同于二元模式論以及傳統(tǒng)組織體責(zé)任論，基于對傳統(tǒng)理論的反思，筆者曾提出了新組織體責(zé)任論。在新組織體責(zé)任論之下，“單位=領(lǐng)導(dǎo)集體”這一關(guān)系得以建構(gòu)，普通職員與單位得以脫鉤，普通職員僅具有“參考資料”“觀察對象”的功能，其以共同犯罪或個(gè)人過失的形式與單位犯罪發(fā)生關(guān)聯(lián)?；谄洹皡⒖假Y料”“觀察對象”的功能定位，不具有決策權(quán)者不需要具體確證，或者完全充足構(gòu)成要件，從職員的合法行為中亦可能推導(dǎo)出組織體罪責(zé)。〔51〕參見李本燦：《單位刑事責(zé)任論的反思與重構(gòu)》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第4 期。在新組織體責(zé)任論視角下，二元論者所提出的問題都可以迎刃而解，因而無須沿著二元路徑重構(gòu)單位犯罪體系。

首先，處罰范圍過大問題。二元論者分別提出的“處罰范圍過于寬泛”“個(gè)人株連無辜企業(yè)”“將特定自然人等同于企業(yè)，導(dǎo)致對企業(yè)處罰不公”都可以歸入這個(gè)問題。在我國傳統(tǒng)理論中，“直接負(fù)責(zé)的主管人員”概念往往被擴(kuò)張適用。黎宏教授提出的我國《刑法》第31 條“直接負(fù)責(zé)的主管人員”系“分管領(lǐng)導(dǎo)”〔52〕參見黎宏：《單位刑事責(zé)任論》，清華大學(xué)出版社2001 年版，第326 頁。陳興良教授的觀點(diǎn)也體現(xiàn)出擴(kuò)大“責(zé)任人”范圍的傾向。參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第459 頁。兩高三部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》中也確認(rèn)了這一點(diǎn)。的觀點(diǎn)就可以體現(xiàn)出這一點(diǎn)。在該理念之下，“污水處理小組負(fù)責(zé)人”“防火負(fù)責(zé)人”被理解為“負(fù)責(zé)人”的現(xiàn)象比比皆是，由此導(dǎo)致的單位犯罪范圍過大的問題也就不足為奇。然而，如果將“領(lǐng)導(dǎo)集體”作為單位的“另一個(gè)我”，通過領(lǐng)導(dǎo)集體責(zé)任認(rèn)定單位責(zé)任，〔53〕參見李本燦：《單位刑事責(zé)任論的反思與重構(gòu)》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第4 期。則處罰過寬、株連無辜企業(yè)的問題也就迎刃而解。

其次，處罰條件過于苛刻，限縮單位處罰范圍問題。二元論者分別提出的“處罰條件嚴(yán)苛”“造成結(jié)構(gòu)復(fù)雜企業(yè)的組織無責(zé)”都可以歸入這個(gè)問題。組織無責(zé)的現(xiàn)象在傳統(tǒng)的理論中確實(shí)存在，原因是，如果以普通職工的行為為聯(lián)結(jié)點(diǎn)認(rèn)定單位責(zé)任，則在個(gè)人責(zé)任難以確證的情況下，單位責(zé)任難以成立（情形一）；如果以領(lǐng)導(dǎo)集體決議為根據(jù)認(rèn)定單位犯罪，則在決策權(quán)去中心化的現(xiàn)代企業(yè)中也會(huì)出現(xiàn)有組織地不負(fù)責(zé)任現(xiàn)象（情形二）?！?4〕參見青海省格爾木市人民法院（2018）青2801 刑初字102 號刑事判決書。對于以上組織無責(zé)現(xiàn)象，無論是傳統(tǒng)的組織體責(zé)任論，還是新組織體責(zé)任論，都已經(jīng)進(jìn)行了合理關(guān)照。對于情形一，兩種理論都認(rèn)為，個(gè)人責(zé)任難以確證的情況下也可能推導(dǎo)出單位責(zé)任；對于情形二，兩種理論也都主張從單位有無鼓勵(lì)、默認(rèn)、縱容犯罪的政策中推定單位故意?！?5〕參見黎宏：《組織體刑事責(zé)任論及其應(yīng)用》，載《法學(xué)研究》2020 年第2 期；李本燦：《單位刑事責(zé)任論的反思與重構(gòu)》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第4 期。

最后，單位犯罪理論內(nèi)部邏輯起點(diǎn)的實(shí)質(zhì)喪失問題。如果站在二元論的視角，將單位犯罪與個(gè)人犯罪對立，那么確實(shí)會(huì)產(chǎn)生上述疑問。然而，該觀點(diǎn)本身就是一個(gè)循環(huán)論證。其邏輯起點(diǎn)是，傳統(tǒng)理論存在邏輯起點(diǎn)實(shí)質(zhì)喪失的問題，因此應(yīng)當(dāng)建構(gòu)單位和個(gè)人的二元體系，然而，作為論證結(jié)論的二元體系恰恰是其邏輯前提。事實(shí)上，如果建立起“單位=領(lǐng)導(dǎo)集體”的關(guān)系，那么，讓單位為領(lǐng)導(dǎo)集體的行為負(fù)責(zé)，從單位犯罪中產(chǎn)生領(lǐng)導(dǎo)集體責(zé)任，也就不存在背離責(zé)任主義原則的問題。

3.新組織體責(zé)任論的理論優(yōu)勢及其倡導(dǎo)

18株MV均屬于H1a基因亞型；與該型參考株China93-2、China93-4的核苷酸同源性為 98.65%～98.88%，與GenBank登記的Jiangxi.CHN/23.11的MV株在系統(tǒng)進(jìn)化樹上屬于同一分支，與其核苷酸同源性99.55%～99.78%，具有高度同源性。與其他亞型 MV 參考株：H1b （China94-7）、H1c（China93-7）、H2（China94-1）、A（Shanghai-191）基因型存在較大的遺傳差異，其核苷酸同源性分別為96.56%～96.80%、97.51%～97.74%、92.71%～93.22%、90.88%～91.15%，見表1及圖1。

新組織體責(zé)任論對二元論的反駁僅僅是一個(gè)“破”的過程，而要真正“立”起來新組織體責(zé)任論，那么還需要證明，新組織體責(zé)任論具有更強(qiáng)的理論優(yōu)勢。歸納二元論提倡者的觀點(diǎn)不難發(fā)現(xiàn)，其所提倡的二元模式的制度優(yōu)勢主要包括“更有利于促進(jìn)企業(yè)合規(guī)”“標(biāo)準(zhǔn)的明確化”兩個(gè)方面。在筆者看來，是否需要進(jìn)行體系改造也是制度優(yōu)劣的重要考量要素，如果在現(xiàn)有體系內(nèi)能解決問題，那么就無須建構(gòu)多元體系。

（1）合規(guī)推動(dòng)力問題

作為外部激勵(lì)機(jī)制，刑法給予企業(yè)的利益越大，越有利于促進(jìn)其建構(gòu)合規(guī)計(jì)劃。如果堅(jiān)持傳統(tǒng)的以較低職位員工為聯(lián)結(jié)點(diǎn)的單位責(zé)任認(rèn)定方法，企業(yè)合規(guī)無法排除單位責(zé)任，從而也難以有效激勵(lì)企業(yè)建構(gòu)真正意義上的包含合作因素的合規(guī)計(jì)劃（其可能會(huì)建立預(yù)防措施，但對違規(guī)行為選擇內(nèi)部消化）。與此相對，如果將合規(guī)作為排除企業(yè)責(zé)任的要素，那么更有利于促進(jìn)其建構(gòu)包含合作要素的合規(guī)計(jì)劃。就這一點(diǎn)而言，無論是二元論者，還是（舊）組織體責(zé)任論者，抑或新組織體責(zé)任論者，并無實(shí)質(zhì)性差異?！?6〕事實(shí)上，不同于眾多學(xué)者將我國傳統(tǒng)的組織體責(zé)任論（以及新組織體責(zé)任論）歸屬于替代責(zé)任，蔡仙博士則將這些觀點(diǎn)歸屬于單位固有責(zé)任論。參見蔡仙：《組織進(jìn)化視野下對企業(yè)刑事歸責(zé)模式的反思》，載《政治與法律》2021 年第3 期。應(yīng)當(dāng)說，這是合理的理論定位，這種理論定位也恰恰說明，傳統(tǒng)的組織體責(zé)任論與二元論者在大方向上具有一致性。然而，二元論的以下缺陷更加凸顯新組織體責(zé)任論的理論優(yōu)勢。

缺陷一：合規(guī)浪漫主義及其對領(lǐng)導(dǎo)合規(guī)義務(wù)履行動(dòng)力的削減。

在二元論的體系中，企業(yè)合規(guī)成為認(rèn)定單位責(zé)任的唯一要素。周振杰教授對我國《刑法》第14 條、第15 條的修訂建議，以及蔡仙〔57〕參見蔡仙：《組織進(jìn)化視野下對企業(yè)刑事歸責(zé)模式的反思》，載《政治與法律》2021 年第3 期。、耿佳寧的觀點(diǎn)都體現(xiàn)了這一點(diǎn)。例如，耿佳寧副教授指出：“如果某農(nóng)藥生產(chǎn)企業(yè)在日常運(yùn)營過程中已經(jīng)遵守法律法規(guī)的強(qiáng)制性要求，對污染物的處理方式、流程有明確規(guī)定，對違規(guī)行為設(shè)置了具體的紀(jì)律懲戒措施，并安排有專人負(fù)責(zé)監(jiān)督，此時(shí)，若企業(yè)決策機(jī)關(guān)或負(fù)責(zé)人仍故意違反本單位規(guī)定處理污染物，構(gòu)成犯罪的，就不應(yīng)再歸責(zé)于該企業(yè)。”〔58〕耿佳寧：《單位固有刑事責(zé)任的提倡及其教義學(xué)形塑》，載《中外法學(xué)》2020 年第6 期。如果這種觀點(diǎn)被接受，那么對企業(yè)可謂利好，其只需要確立表面的合規(guī)計(jì)劃就可以免除自身責(zé)任，哪怕決策機(jī)關(guān)以事實(shí)行為表明該合規(guī)計(jì)劃純粹是“門面裝潢”。如此，則單位領(lǐng)導(dǎo)的合規(guī)動(dòng)力會(huì)被顯著削弱。與此相對，在筆者倡導(dǎo)的新組織體責(zé)任論中，領(lǐng)導(dǎo)集體決策與合規(guī)計(jì)劃具有相互印證的作用，即便沒有明確的犯罪決議，也可能從單位容忍、默認(rèn)違法行為的合規(guī)政策中推導(dǎo)出單位意志，與此相反，如果有明確的單位犯罪決議，即便有紙面的合規(guī)計(jì)劃，也不能否定單位責(zé)任。這樣的處理方式顯然更符合合規(guī)計(jì)劃的功能定位，也更有利于促進(jìn)企業(yè)實(shí)施合規(guī)計(jì)劃。

缺陷二：領(lǐng)導(dǎo)人成為法外空間，從而削弱其建構(gòu)合規(guī)計(jì)劃的動(dòng)力。

在二元論的體系中，單位與自然人被絕對對立，單位責(zé)任只有罰金刑。由此帶來的問題是，單位領(lǐng)導(dǎo)可能承擔(dān)什么責(zé)任？可以肯定的是，如果單位領(lǐng)導(dǎo)以作為方式積極參與到犯罪之中，那么其與其他職員承擔(dān)共犯責(zé)任。然而，如果犯罪行為由其他直接責(zé)任人員實(shí)施，單位領(lǐng)導(dǎo)只是存在默許、容忍或者監(jiān)督過失，那么其需要承擔(dān)什么責(zé)任？此前，無論是在傳統(tǒng)理論、傳統(tǒng)組織體責(zé)任論，抑或新組織體責(zé)任論中，這都不是問題，如果將領(lǐng)導(dǎo)作為單位的核心組成要素，那么通過單位犯罪條款賦予單位的保證人義務(wù)也就相當(dāng)于傳遞給了單位領(lǐng)導(dǎo)，其不作為參與或者監(jiān)督不力都需要承擔(dān)刑事責(zé)任。然而，在單位與單位領(lǐng)導(dǎo)二元分立的體系中，單位領(lǐng)導(dǎo)對于違法犯罪行為的保證人義務(wù)并非不言自明，還需要小心求證。從筆者所主張的先行行為說出發(fā)，公司領(lǐng)導(dǎo)不履行合規(guī)計(jì)劃的建構(gòu)或運(yùn)行義務(wù)增加了違法風(fēng)險(xiǎn)，因而其應(yīng)當(dāng)保證風(fēng)險(xiǎn)不發(fā)生?！?9〕參見李本燦：《合規(guī)官的保證人義務(wù)來源及其履行》，載《法學(xué)》2020 年第6 期。然而，此處的“不履行合理組織體的塑造義務(wù)”被雙重評價(jià)了，一方面其被作為單位自身責(zé)任的核心根據(jù)，另一方面又被作為單位領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的發(fā)生根據(jù)。蔡仙博士則主張從事實(shí)接管，或者說從管理者的職位及身份中推導(dǎo)出其犯罪阻止義務(wù)?！?0〕參見蔡仙：《論企業(yè)合規(guī)的刑法激勵(lì)制度》，載《法律科學(xué)》2021 年第5 期。然而，這一觀點(diǎn)也不無疑問，管理職位可能產(chǎn)生公司法意義上的勤勉義務(wù)，但這種前置法中的義務(wù)如何上升為刑法中的義務(wù)則需要進(jìn)一步論證。即便在德國，在公司領(lǐng)導(dǎo)是否要為員工的職務(wù)關(guān)聯(lián)行為承擔(dān)保證人義務(wù)這一問題上，也存在激烈爭論。盡管德國聯(lián)邦第五刑事法庭在“柏林城市清潔公司詐騙案”中〔61〕Vgl.BGHSt 54,44,Rn.3-6.肯定了合規(guī)官的保證人義務(wù)，從而間接承認(rèn)了公司領(lǐng)導(dǎo)的監(jiān)督者保證人義務(wù)，但在學(xué)理上卻遭受了強(qiáng)烈批判。例如，刑事合規(guī)問題的權(quán)威學(xué)者托馬斯·羅什教授就明確提出，反對合規(guī)負(fù)責(zé)人的保證人義務(wù)?！?2〕Vgl.Thomas Rotsch,Wider die Garantenstellung des Compliance-Beauftragten,in: Schulz/Reinhart/Sahan（Hrsg.）,Festschrift für Imme Roxin,C.F.Müller Verlag,2012,S.485ff.我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者徐玉秀也不支持企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人對于業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)性犯罪行為的監(jiān)督者保證人義務(wù)?！?3〕Vgl.Yü-hsüHsü,Garantenstellung des Betriebsinhabers zur Verhinderung strafbarer Handlungen seiner Angestellten?,Centaurus Verlag,1986,S.168.也就是說，如果堅(jiān)持單位與企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的二分對立，則企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)可能會(huì)成為法外空間，合規(guī)計(jì)劃的建構(gòu)也就只能依靠公司領(lǐng)導(dǎo)并不可靠的道德自覺。

（2）標(biāo)準(zhǔn)明確化問題

以單位領(lǐng)導(dǎo)為聯(lián)結(jié)點(diǎn)認(rèn)定單位犯罪的觀點(diǎn)面臨著“究竟哪些人可以代表單位”的明確性質(zhì)疑?！?4〕參見史蔚：《組織體罪責(zé)理念下單位故意的認(rèn)定：以污染環(huán)境罪為例》，載《政治與法律》2020 年第5 期。然而，如果從“領(lǐng)導(dǎo)集體”的角度認(rèn)識單位，這個(gè)問題則相對明確。在結(jié)構(gòu)簡單的小型企業(yè)自不待言，即便是在結(jié)構(gòu)復(fù)雜的大型股份有限公司，也可以根據(jù)公司章程以及實(shí)際的決策權(quán)歸屬具體確定哪些人屬于領(lǐng)導(dǎo)。例如，股東大會(huì)集體決策當(dāng)然可以被視為領(lǐng)導(dǎo)集體決議；在股東大會(huì)非常設(shè)，董事會(huì)具體負(fù)責(zé)公司決策的情況下，董事會(huì)則可以被視為領(lǐng)導(dǎo)集體。與此相對的是，二元體系則更可能產(chǎn)生標(biāo)準(zhǔn)明確性問題。原因是，在單一地依賴企業(yè)合規(guī)計(jì)劃認(rèn)定單位責(zé)任的體系中，合規(guī)計(jì)劃的標(biāo)準(zhǔn)問題至關(guān)重要。然而，從理論上講，合規(guī)計(jì)劃的建構(gòu)遵從個(gè)別化原則，合規(guī)計(jì)劃沒有標(biāo)準(zhǔn)，從保證企業(yè)經(jīng)營自由的角度講，我們也應(yīng)當(dāng)拒絕合規(guī)計(jì)劃的標(biāo)準(zhǔn)化。但是在標(biāo)準(zhǔn)缺失的情況下，刑法的明確性、安定性則不復(fù)存在，從而對刑事司法者提出了巨大挑戰(zhàn)，畢竟他們不是公司治理專家。〔65〕在刑事合規(guī)檢察制度改革試點(diǎn)過程中，合規(guī)計(jì)劃的標(biāo)準(zhǔn)問題也成為司法者面臨的重大難題。據(jù)筆者觀察，標(biāo)準(zhǔn)缺失也實(shí)實(shí)在在地影響了案件質(zhì)量，很多紙面合規(guī)計(jì)劃成為不起訴企業(yè)的根據(jù)。這種情況下，刑罰的報(bào)應(yīng)和預(yù)防價(jià)值都沒有實(shí)現(xiàn)。

（3）體系維持與體系調(diào)整問題

如果選擇二元體系，立法者則會(huì)面臨艱巨的法律修訂任務(wù)，而這種修訂則會(huì)帶來更大問題。例如，周振杰教授提出的對我國《刑法》第14 條、第15 條的修訂建議則使得故意和過失沒有差別?！皢挝晃催M(jìn)行有效合規(guī)治理的，推定單位故意”；“因單位未適當(dāng)履行預(yù)防義務(wù)而導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的，推定單位過失”，可是，未進(jìn)行有效合規(guī)治理與未適當(dāng)履行預(yù)防義務(wù)又有何差別呢？這是該論者所堅(jiān)持的“單位犯罪認(rèn)定客觀化”的必然結(jié)果。與此類似，耿佳寧副教授則認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)部分放棄存在意義上的罪責(zé)觀念，將單位刑事責(zé)任的核心錨定在客觀，主觀歸責(zé)僅具有消極意義?！薄?6〕耿佳寧：《單位固有刑事責(zé)任的提倡及其教義學(xué)形塑》，載《中外法學(xué)》2020 年第6 期。然而，如果僅僅堅(jiān)持罪責(zé)原則的底線要求，以“可預(yù)見性”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行主觀歸責(zé)，實(shí)際上已經(jīng)偏離了罪責(zé)原則，抹殺了單位故意和過失的區(qū)分。在我國刑法堅(jiān)持責(zé)任主義原則，故意犯罪和過失犯罪嚴(yán)格區(qū)分并且法定刑差異明顯的體系中，這種觀點(diǎn)顯然難以被接受，即便可以接受，也會(huì)面臨體系的系統(tǒng)性調(diào)整。實(shí)際上，我們本不需要如此大動(dòng)干戈，在新組織體責(zé)任論下，不僅可以解決上述諸多問題，還可以最大限度保持立法體系的穩(wěn)定性。

4.新組織體責(zé)任論視野下刑事合規(guī)規(guī)則的確立方案

新組織體責(zé)任論并非對傳統(tǒng)組織體責(zé)任論的徹底放棄，而只是在如何認(rèn)定組織體或者說誰代表組織體問題上有別于傳統(tǒng)組織體責(zé)任論。在新組織體責(zé)任論之下，合規(guī)具有與組織體責(zé)任論相同的定罪量刑意義。在傳統(tǒng)組織體責(zé)任論之下，企業(yè)合規(guī)是影響責(zé)任刑與預(yù)防刑的因素，在新組織體責(zé)任論中同樣如此。因此，在新組織體責(zé)任論之下，無需重構(gòu)我國單位犯罪制度，只需在我國《刑法》第31條中增加第2款：單位犯罪的定罪和量刑應(yīng)當(dāng)參照合規(guī)計(jì)劃實(shí)施情況。

（二）慎重設(shè)立單位的新型刑事合規(guī)義務(wù)

除了將合規(guī)概念寫入單位犯罪的總則條款之外，如何書寫刑事合規(guī)的分則方案，也引起了學(xué)者的討論。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)賦予單位刑事合規(guī)義務(wù)，例如，通過增設(shè)“公司、企業(yè)不履行合規(guī)管理義務(wù)罪”〔67〕參見萬方：《合規(guī)計(jì)劃作為預(yù)防性法律規(guī)則的規(guī)制邏輯與實(shí)踐進(jìn)路》，載《政法論壇》2021 年第6 期?；蛘摺捌髽I(yè)管理過失罪”〔68〕參見孫國祥：《刑事合規(guī)的理念、機(jī)能和中國的構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。促進(jìn)單位履行合規(guī)義務(wù)。與此相對，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)“慎重設(shè)立單獨(dú)的新型刑事合規(guī)義務(wù)”?！?9〕蔡仙：《論企業(yè)合規(guī)的刑法激勵(lì)制度》，載《法律科學(xué)》2021 年第5 期。在這個(gè)問題上，筆者原則上支持后者，原因包括以下幾點(diǎn)。

第一，從法益侵害的角度講，不建構(gòu)合規(guī)計(jì)劃距離危險(xiǎn)發(fā)生還相對遙遠(yuǎn)。從比較法的角度看，法國通過《薩賓II 法案》引入了普遍性的刑事合規(guī)義務(wù)，違背該義務(wù)則可能面臨刑事處罰。上述第一種觀點(diǎn)實(shí)際上受到了法國法的影響。然而，法國通過危險(xiǎn)犯的方式推進(jìn)企業(yè)合規(guī)有其深刻的社會(huì)背景，而且其適用受到諸多限制。我國刑法也存在相似的制度類型，但我們更多通過結(jié)果犯的方式推進(jìn)個(gè)別領(lǐng)域內(nèi)的企業(yè)合規(guī)，危險(xiǎn)犯的立法方式僅僅是例外。例如，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪對于推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域內(nèi)的合規(guī)管理具有重要意義，但其以危害結(jié)果發(fā)生為前提，并且僅適用于網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域。重大安全事故類犯罪也多具有這種特征，即通過結(jié)果責(zé)任倒逼相關(guān)責(zé)任人員履行合規(guī)義務(wù)。例外的是，《刑法修正案（十一）》引入的危險(xiǎn)作業(yè)罪。該罪可以被視為以危險(xiǎn)犯推動(dòng)企業(yè)合規(guī)的典型，但其也僅僅是個(gè)例外。筆者并不反對在關(guān)乎國民生命健康等重大法益的領(lǐng)域內(nèi)，通過與危險(xiǎn)作業(yè)罪相似的方式促進(jìn)企業(yè)履行合規(guī)義務(wù)，但這種立法應(yīng)是例外。

第二，在前置法尚未明確管理者普遍性的合規(guī)義務(wù)的情況下，直接通過刑法確立新型刑事合規(guī)義務(wù)，有違刑法的最后手段性。歸納起來說，我國政府介入企業(yè)合規(guī)管理的方式主要有三種：“一是以行政監(jiān)管主體身份設(shè)定企業(yè)合規(guī)管理職責(zé)，以強(qiáng)制性監(jiān)管措施保障履職。二是作為政府出資人設(shè)定企業(yè)合規(guī)管理職責(zé)，以科層式行政管理機(jī)制促進(jìn)履職。三是通過行政指導(dǎo)提出企業(yè)合規(guī)管理職責(zé)，僅供企業(yè)參考運(yùn)用。”〔70〕鄭雅方：《論政府介入企業(yè)合規(guī)管理的風(fēng)險(xiǎn)及其防范》，載《法商研究》2021 年第3 期。然而，即便是在前兩種“剛性”模式中，也“潛含法律依據(jù)不完善、法定權(quán)限有所欠缺等合法性風(fēng)險(xiǎn)”?！?1〕鄭雅方：《論政府介入企業(yè)合規(guī)管理的風(fēng)險(xiǎn)及其防范》，載《法商研究》2021 年第3 期。在當(dāng)前的公司法體系中，即便可以從董事的忠實(shí)勤勉義務(wù)出發(fā)推導(dǎo)合規(guī)義務(wù)，但其也缺乏明確性，合規(guī)義務(wù)進(jìn)入董事義務(wù)體系仍需通過新一輪的《公司法》修改來實(shí)現(xiàn)?！?2〕參見汪青松、宋朗：《合規(guī)義務(wù)進(jìn)入董事義務(wù)體系的公司法路徑》，載《北方法學(xué)》2021 年第4 期。在前置法尚未明確管理者普遍性的合規(guī)義務(wù)的情況下，直接通過刑法規(guī)定強(qiáng)制性刑事義務(wù)的方式就不足取。

第三，合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)缺失使得犯罪認(rèn)定充滿不確定性。普遍性的刑事合規(guī)義務(wù)需要全行業(yè)的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，只有在全行業(yè)實(shí)現(xiàn)合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)的明確化，才可能合理界定罪與非罪。在此之前，冒然設(shè)立相關(guān)罪名將會(huì)使得司法者無所適從，隨意適用或者擱置立法也就不可避免。

（三）完善單位犯罪刑罰體系

除了圍繞單位或個(gè)人責(zé)任建構(gòu)的制度方案外，通過完善單位犯罪刑罰體系，也可以有力地促進(jìn)企業(yè)合規(guī)。在筆者看來，刑罰論上的方案包括如下幾點(diǎn)。

首先，引入單位緩刑制度。眾多周知，我國現(xiàn)行刑法體系主要圍繞自然人設(shè)計(jì)，盡管刑法總則中的諸多制度并未在文義上排除單位犯罪主體的適用，但事實(shí)上并沒有適用于單位，例如緩刑制度。以美國為代表，對組織體的緩刑被視為推行企業(yè)合規(guī)的重要手段?！睹绹?lián)邦量刑指南》規(guī)定，如果在宣判時(shí)，雇員人數(shù)在50 人以上的組織還不具備防止和發(fā)現(xiàn)違法行為的有效措施，或者為了確保該組織有所變化，以降低再次發(fā)生犯罪行為的可能性而有必要判處緩刑的，可以判處組織緩刑?！?3〕See United States Sentencing Commission Guidelines Manual（2018）,§ 8D 1.1,https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelinesmanual/2018/GLMFull.pdf,last visited on Feb.18,2022..在筆者看來，出于統(tǒng)一自然人犯罪和單位犯罪的適用規(guī)則以及促進(jìn)企業(yè)合規(guī)的考慮，引入以建構(gòu)或改善合規(guī)計(jì)劃為考驗(yàn)條件的企業(yè)緩刑制度具有合理性?！?4〕參見周振杰：《企業(yè)合規(guī)的刑法立法問題研究》，載《中國刑事法雜志》2021 年第5 期。

其次，豐富針對企業(yè)犯罪的刑罰措施。為了豐富企業(yè)犯罪的刑罰制度，我國學(xué)者多贊同引入更具針對性的刑罰措施。例如，黎宏教授早在20 年前就提出，應(yīng)當(dāng)增加“禁止單位從事某種經(jīng)營活動(dòng)”“禁止參加公共工程的投標(biāo)”“命令單位在限期內(nèi)建立防止再次發(fā)生犯罪的監(jiān)督機(jī)制”等更具單位犯罪適應(yīng)性的處罰措施?！?5〕黎宏：《單位刑事責(zé)任論》，清華大學(xué)出版社2001 年版，第317-318 頁。朱孝清大檢察官也提倡引入“職業(yè)禁止，取消競爭某些證、照、權(quán)利的資格，禁止參加某些經(jīng)營活動(dòng)”〔76〕朱孝清：《企業(yè)合規(guī)中的若干疑難問題》，載《法治研究》2021 年第5 期。等更具企業(yè)犯罪針對性的資格刑。劉霜教授也提出了“借鑒意大利經(jīng)驗(yàn)，增設(shè)資格刑”〔77〕劉霜：《意大利企業(yè)合規(guī)制度的全面解讀及其啟示》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2022 年第1 期。的學(xué)術(shù)建議。增設(shè)資格刑、企業(yè)合規(guī)刑的觀點(diǎn)跨越了20 年的光陰仍被倡導(dǎo)，說明其有學(xué)術(shù)生命力，基于以下原因，筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)具有可接受性：第一，上述觀點(diǎn)使企業(yè)犯罪的處遇措施更為豐富且具有針對性，也更有利于企業(yè)合規(guī)經(jīng)營?，F(xiàn)有的制度體系中，企業(yè)犯罪的責(zé)任包含針對企業(yè)的罰金刑以及針對責(zé)任人的刑罰。然而，罰金刑整體數(shù)額較低，〔78〕筆者曾對中國裁判文書網(wǎng)內(nèi)的單位犯罪進(jìn)行了大樣本統(tǒng)計(jì)，結(jié)果顯示，在平均犯罪金額為104 萬的情況下，平均罰金金額僅為29.2萬元。參見李本燦：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理機(jī)制的完善：企業(yè)犯罪視角的展開》，載《法學(xué)評論》2018 年第3 期。對企業(yè)來講無異于“罰酒三杯”，難以起到威懾作用。針對責(zé)任人的刑罰方面，如上所述，由于對“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”的錯(cuò)誤界定，導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)部責(zé)任鏈條的斷裂，企業(yè)主要領(lǐng)導(dǎo)只要“把頭埋在沙土里”，就可以避免自身責(zé)任。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，較低職位的員工成了企業(yè)犯罪的替罪羊，而企業(yè)主要領(lǐng)導(dǎo)從中獲益卻無需承擔(dān)責(zé)任。資格刑以及合規(guī)刑的引入可以在一定程度上彌補(bǔ)現(xiàn)有制裁體系的缺陷，更好地促進(jìn)企業(yè)合規(guī)經(jīng)營。第二，上述觀點(diǎn)并不會(huì)導(dǎo)致現(xiàn)有刑罰體系的不協(xié)調(diào)。現(xiàn)有的制裁體系主要針對自然人，專門針對法人設(shè)計(jì)的制裁體系不僅不會(huì)導(dǎo)致現(xiàn)有體系的功能紊亂，而且可以起到補(bǔ)充作用，使得刑罰體系具有更廣的適用性。第三，上述觀點(diǎn)也可以促進(jìn)行政法和刑法的體系協(xié)調(diào)。在行政法中已經(jīng)設(shè)定企業(yè)“資格罰”的情況下，刑法沒有理由排斥資格刑，否則就會(huì)出現(xiàn)刑事責(zé)任輕于行政責(zé)任的責(zé)任倒掛現(xiàn)象。

最后，提升罰金刑幅度，引入單位累犯等制度。企業(yè)犯罪多是經(jīng)濟(jì)犯罪，以追求經(jīng)濟(jì)利益為目的，這就決定了企業(yè)犯罪的有效預(yù)防離不開具有足夠威懾效力的經(jīng)濟(jì)處罰，畢竟企業(yè)是善于計(jì)算的理性經(jīng)濟(jì)人，然而，司法實(shí)踐卻呈現(xiàn)罰金刑嚴(yán)重供給不足的現(xiàn)狀。除前述的統(tǒng)計(jì)數(shù)字外，典型案例也充分說明了這一點(diǎn)。在最高人民檢察院發(fā)布的第一批企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)典型案例第二號案例中，涉案企業(yè)虛開增值稅專用發(fā)票2887 萬元，其中稅款419 萬元已經(jīng)申報(bào)折抵。最終涉案負(fù)責(zé)人被判處緩刑，兩個(gè)涉案企業(yè)分別被判處15 萬元、6 萬元罰金。〔79〕參見《企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)典型案例》，載《檢察日報(bào)》2021 年6 月4 日，第2 版。如果說為了保護(hù)民營企業(yè)（家），對關(guān)鍵個(gè)人從輕處理尚且具有政策上的根據(jù)，那么實(shí)在想不出對企業(yè)如此輕微處理的理由。在筆者看來，對企業(yè)犯罪“輕拿輕放”固然具有司法政策上的原因，但部分犯罪罰金刑過低的立法設(shè)置難辭其咎。例如，隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪只設(shè)置了二萬以上二十萬元以下的罰金刑，這顯然不利于企業(yè)犯罪的預(yù)防。如今，學(xué)界相對一致的觀點(diǎn)是，應(yīng)當(dāng)通過量刑激勵(lì)等方式促進(jìn)企業(yè)合規(guī)。然而，這一激勵(lì)機(jī)制發(fā)揮作用的前提是基礎(chǔ)罰金刑足以威懾企業(yè)，唯有如此，減輕或從重才有意義。試想，在罰金金額為20 萬元的前提下，即便全部減免，對企業(yè)來講又有多大吸引力呢？因此，適當(dāng)調(diào)整過低的罰金刑設(shè)置，具有合理性。在這一點(diǎn)上，《刑法修正案（十一）》對非法吸收公眾存款罪的罰金刑調(diào)整具有示范意義。需要說明的是，筆者并非倡導(dǎo)針對經(jīng)濟(jì)犯罪的重刑主義，而是認(rèn)為，企業(yè)犯罪罰金刑的設(shè)置應(yīng)當(dāng)罰當(dāng)其罪，并能起到一定的預(yù)防效果。與企業(yè)犯罪的立法政策相關(guān)聯(lián)，單位累犯制度對于嚴(yán)厲企業(yè)犯罪政策，預(yù)防未然之罪也具有一定意義，同樣可以被接受。此外，在上文倡導(dǎo)企業(yè)資格刑引入的前提下，將單位納入我國《刑法》第37 條之一“從業(yè)禁止”的規(guī)制范圍亦值得倡導(dǎo)?！?0〕參見周振杰：《企業(yè)合規(guī)的刑法立法問題研究》，載《中國刑事法雜志》2021 年第5 期。

四、合規(guī)制度與現(xiàn)有制度關(guān)系的合理協(xié)調(diào)

（一）合規(guī)與現(xiàn)有制度的關(guān)系

如果以違法行為發(fā)生為界分點(diǎn)，國內(nèi)學(xué)術(shù)界通常將企業(yè)合規(guī)區(qū)分為事前合規(guī)和事后合規(guī)?！?1〕參見董坤：《論企業(yè)合規(guī)檢察主導(dǎo)的中國路徑》，載《政法論壇》2022 年第1 期。從刑罰論的角度講，事前合規(guī)是企業(yè)履行危險(xiǎn)回避義務(wù)的表現(xiàn)，可能影響責(zé)任刑與預(yù)防刑；事后合規(guī)是企業(yè)行為后的自我矯正措施，可能影響預(yù)防刑。在我國現(xiàn)有的制度體系中，自首、坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、行為前后一貫表現(xiàn)等法定或酌定量刑因素都是影響定罪或量刑的重要因素，而企業(yè)合規(guī)與坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰等制度的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性決定了，在合規(guī)制度法定化的前提下，需要合理協(xié)調(diào)合規(guī)與現(xiàn)有制度的關(guān)系，避免重復(fù)評價(jià)。

1.合規(guī)與認(rèn)罪認(rèn)罰制度的關(guān)系

關(guān)于合規(guī)與認(rèn)罪認(rèn)罰制度的關(guān)系，國內(nèi)存在截然對立的兩種觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為：“合規(guī)與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬都屬于合作型司法模式，均因預(yù)防必要性降低而得以從寬，均是訴訟經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，二者在理論基礎(chǔ)上具有同源性?！薄?2〕李勇：《檢察視角下中國刑事合規(guī)之構(gòu)建》，載《國家檢察官學(xué)報(bào)學(xué)報(bào)》2020 年第4 期?；谝陨险J(rèn)識，該論者將合規(guī)與認(rèn)罪認(rèn)罰理解為互為表里的關(guān)系。相對的觀點(diǎn)是，企業(yè)刑事合規(guī)與認(rèn)罪認(rèn)罰有相同點(diǎn)，例如，都認(rèn)罪認(rèn)罰，都是合作性司法形式，但兩者在要義、目的、價(jià)值、工作重心、犯罪治理的側(cè)重點(diǎn)和方式、控辯協(xié)商內(nèi)容等方面也有顯著不同?！?3〕參見朱孝清：《企業(yè)合規(guī)中的若干疑難問題》，載《法治研究》2021 年第5 期。對此，筆者認(rèn)為，刑事合規(guī)制度與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在目的、價(jià)值、制度內(nèi)涵等方面都存在差異，不能等同視之。這一點(diǎn)并非本部分的核心，不再詳細(xì)展開。真正需要討論的問題是，刑事合規(guī)制度是否以涉案企業(yè)認(rèn)罪認(rèn)罰為前提？上述論者都認(rèn)為，兩者都以認(rèn)罪認(rèn)罰為前提。事實(shí)上，從比較法的視角來看，這一判斷并不準(zhǔn)確，但可以成為我們的制度基礎(chǔ)：首先，從以英國為典型代表的域外經(jīng)驗(yàn)看，合規(guī)程序的適用并不以企業(yè)認(rèn)罪為前提?！?4〕See UK Serious Fraud Office,Deferred Prosecution Agreements Code of Practice（2013）,para.6.3.https://www.cps.gov.uk/sites/default/files/documents/publications/dpa_cop.pdf，Last visited 14 May，2022.。在美國同樣如此，大量案例（例如孟晚舟案）均表明了這一點(diǎn)。其次，在我國，認(rèn)罪認(rèn)罰應(yīng)當(dāng)是適用合規(guī)程序的前提。美國的企業(yè)合規(guī)暫緩起訴制度中，由于過于追求效率價(jià)值，降低證明標(biāo)準(zhǔn)、放松對認(rèn)罪認(rèn)罰要求的現(xiàn)象普遍存在，也就是說，只要能通過協(xié)商迅速結(jié)案，其并未對證據(jù)、企業(yè)的認(rèn)罪態(tài)度過分要求。與此相對，我國的企業(yè)犯罪案件辦理仍需嚴(yán)格堅(jiān)持刑事訴訟法中的基本原則和標(biāo)準(zhǔn)，在事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的前提下，企業(yè)的認(rèn)罪認(rèn)罰態(tài)度對于預(yù)防未然之罪具有重要意義，也只有認(rèn)罪認(rèn)罰，才可能真正建構(gòu)有效的合規(guī)計(jì)劃。更何況，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度已經(jīng)進(jìn)入我國的刑事立法，并且成為絕大多數(shù)案件辦理的程序機(jī)制。在這種背景下，我們就應(yīng)當(dāng)將認(rèn)罪認(rèn)罰作為合規(guī)程序適用的前提。這就意味著，在我國的制度體系中，合規(guī)與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度存在制度要素上的重疊。這就提示我們，在制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提醒司法人員，避免重復(fù)評價(jià)。

2.合規(guī)與自首的關(guān)系

在刑事合規(guī)的制度設(shè)計(jì)中，自我報(bào)告是評價(jià)合規(guī)計(jì)劃有效性的重要考量因素。例如，《美國聯(lián)邦量刑指南》第八章“組織量刑規(guī)則”的1988 年草案規(guī)定，如果企業(yè)自愿性地立即報(bào)告內(nèi)部犯罪，并在接下來的階段中積極配合調(diào)查，則可以顯著降低罰金刑。這一點(diǎn)其實(shí)就是企業(yè)合規(guī)的雛形，只是該討論稿并未進(jìn)一步明確有效合規(guī)計(jì)劃的要素。1991 年的最終稿對于自我報(bào)告的及時(shí)性給予了一定程度的放松，即允許企業(yè)在發(fā)現(xiàn)犯罪之后進(jìn)行內(nèi)部調(diào)查，但自我報(bào)告仍是評價(jià)合規(guī)計(jì)劃有效性的重要因素。盡管該量刑指南幾經(jīng)修訂，但自我報(bào)告對合規(guī)計(jì)劃有效性的評估仍具有重要意義?！?5〕See United States Sentencing Commission Guidelines Manual（2018）,§ 8B 2.1-Commentary-6,https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelines-manual/2018/GLMFull.pdf,last visited on Feb.18,2022.也就是說，在美國的制度中，有效的合規(guī)計(jì)劃包含了自首這一要素，因而不能將企業(yè)合規(guī)與自首進(jìn)行重復(fù)評價(jià)。然而，在我國的制度環(huán)境中，至少在當(dāng)前，自我報(bào)告可能并不適合作為評價(jià)合規(guī)計(jì)劃有效性的要素，原因在于，第一，國外強(qiáng)調(diào)自我報(bào)告的初衷是提升司法效率，然而從我國嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)合規(guī)的犯罪預(yù)防價(jià)值來看，這一點(diǎn)似乎并不是我們的主要追求；第二，自我報(bào)告在訴訟協(xié)商文化濃厚的美國具有可行性，在我國未必可行。也就是說，廣泛的協(xié)商文化使得企業(yè)敢于自我報(bào)告，即便其自我報(bào)告了嚴(yán)重或多項(xiàng)罪行，仍有很大可能被暫緩起訴和不起訴，而我國嚴(yán)格的罪刑法定和有限度的起訴便宜原則限制了企業(yè)自我報(bào)告的動(dòng)力。正因如此，在當(dāng)前的刑事合規(guī)檢察制度改革試點(diǎn)過程中，乃至在未來的立法中，自我報(bào)告可能都無法得到強(qiáng)調(diào)。這就意味著，自我報(bào)告（自首）和合規(guī)是兩個(gè)獨(dú)立的要素，都可能影響對企業(yè)的定罪、量刑。

3.合規(guī)與坦白的關(guān)系

如前所述，適用合規(guī)程序以認(rèn)罪認(rèn)罰為前提，這就決定了，合規(guī)與坦白的關(guān)系問題可以轉(zhuǎn)化為認(rèn)罪認(rèn)罰與坦白的關(guān)系問題。關(guān)于“認(rèn)罪”的內(nèi)涵，學(xué)界存在“認(rèn)事實(shí)”“認(rèn)事實(shí)+認(rèn)性質(zhì)”“認(rèn)事實(shí)+認(rèn)性質(zhì)+認(rèn)罪名”的學(xué)術(shù)爭論，〔86〕參見趙恒：《“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”內(nèi)涵再辨析》，載《法學(xué)評論》2019 年第4 期。但在“認(rèn)事實(shí)”這一點(diǎn)上似乎沒有爭議。這一點(diǎn)也可以從我國《刑事訴訟法》第15 條“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)”的文義表達(dá)中得出。與此相似，坦白也要求犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)。就此而言，“如實(shí)供述自己的罪行”是坦白和認(rèn)罪認(rèn)罰制度的共同要素。當(dāng)坦白與認(rèn)罪認(rèn)罰同時(shí)存在時(shí)，其從寬可能存在重復(fù)評價(jià)問題。為了避免重復(fù)評價(jià)，可以根據(jù)吸收原則加以處理，即認(rèn)罪認(rèn)罰從寬吸收坦白從寬，坦白情節(jié)不再單獨(dú)評價(jià)?！?7〕參見郭華：《“從寬”系譜中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的位序與程序安排》，載《中國刑事法雜志》2020 年第5 期。在合規(guī)與坦白的適用問題上，也應(yīng)適用吸收原則，避免重復(fù)評價(jià)。

4.合規(guī)與其他酌定量刑情節(jié)的關(guān)系

除以上幾個(gè)法定情節(jié)之外，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（法發(fā)〔2021〕21 號）還規(guī)定了“個(gè)人一貫表現(xiàn)”“退賠退贓”“賠償被害人”等影響量刑的情節(jié)。事實(shí)上，企業(yè)合規(guī)就是“單位的一貫表現(xiàn)”，因此，在合規(guī)制度法定化的情況下，合規(guī)與“一貫表現(xiàn)”就不能重復(fù)評價(jià)。在以美國為代表的域外法中，“退賠退贓”“賠償被害人”等經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償措施都是評價(jià)合規(guī)計(jì)劃有效性的標(biāo)準(zhǔn)?！?8〕See United States Sentencing CommissionGuidelines Manual（2018）,§ 8B 2.1-Commentary-6,https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelines-manual/2018/GLMFull.pdf,last visited on Feb.18,2022.在我國當(dāng)前的刑事合規(guī)檢察制度改革試點(diǎn)過程中，“退賠退贓”“賠償被害人”也是適用合規(guī)程序的前提，或者說，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償要素也是企業(yè)合規(guī)的重要組成部分。因此，在合規(guī)制度法定化的情況下，合規(guī)與“退賠退贓”“賠償被害人”也不能重復(fù)評價(jià)。

（二）關(guān)系確證基礎(chǔ)上定罪量刑規(guī)則的明確表達(dá)

由以上論述不難看出，除自首與合規(guī)系平行關(guān)系之外，“認(rèn)罪認(rèn)罰”“坦白”“一貫表現(xiàn)”“退賠退贓”“賠償被害人”都與合規(guī)存在交叉重疊。更確切地說，合規(guī)包含了以上要素。因此，未來的立法設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)給予合規(guī)在定罪、量刑時(shí)更大的減讓幅度，同時(shí)明確合規(guī)與“認(rèn)罪認(rèn)罰”“坦白”“一貫表現(xiàn)”“退賠退贓”“賠償被害人”不得重復(fù)評價(jià)。當(dāng)然，規(guī)則的明確化表達(dá)方式可以更為自由靈活，例如，通過司法解釋這一具有準(zhǔn)立法作用的形式明確合規(guī)在定罪量刑中的作用幅度及其與其他相關(guān)要素的適用關(guān)系。不管是通過立法還是通過司法解釋，合規(guī)在定罪量刑中的適用規(guī)則都需要明確表達(dá)，以提醒司法人員避免重復(fù)評價(jià)。

五、結(jié)論

通過邏輯上的層層推進(jìn)，筆者得出了如下幾點(diǎn)結(jié)論。（1）“刑事合規(guī)”這一概念具有重要的方法論意義，即提示研究者規(guī)范化地理解刑事合規(guī)制度，避免規(guī)范化、類型化不足帶來的認(rèn)識誤區(qū)，因而這一概念不容否定。（2）實(shí)體法引介路徑否定論建立在對刑事合規(guī)的制度內(nèi)涵、制度基礎(chǔ)等問題的誤解之上，應(yīng)當(dāng)予以否定。（3）對于現(xiàn)有的實(shí)體法立法方案，筆者的觀點(diǎn)是：第一，替代責(zé)任不是刑事合規(guī)的制度基礎(chǔ)，我國也不存在替代責(zé)任的制度空間，因而引入替代責(zé)任的方案應(yīng)當(dāng)被否定。第二，二元模式對傳統(tǒng)理論的部分批判并不成立，傳統(tǒng)理論存在的其他問題亦可以通過二元模式之外的新組織體責(zé)任論加以解決，且新組織體責(zé)任論更具合規(guī)推動(dòng)、標(biāo)準(zhǔn)明確化以及體系穩(wěn)定性維護(hù)的理論優(yōu)勢。第三，在關(guān)乎國民生命健康等重大法益的領(lǐng)域外，應(yīng)慎重設(shè)立單獨(dú)的新型刑事合規(guī)義務(wù)。在關(guān)涉重大法益的領(lǐng)域內(nèi)，可以參照重大責(zé)任事故罪、危險(xiǎn)作業(yè)罪或者拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪設(shè)計(jì)立法方案。第四，引入單位緩刑、單位資格刑、單位累犯等制度，提升罰金刑幅度，都是可行的輔助性立法方案?！?9〕需要說明的是，不同于周振杰教授在二元體系之下提出的，以罰金額度決定是否可以判處單位緩刑或者構(gòu)成單位累犯的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，在筆者倡導(dǎo)的新組織體責(zé)任論之中，個(gè)人責(zé)任仍具有重要意義，因而緩刑或累犯制度的建構(gòu)都應(yīng)當(dāng)維持傳統(tǒng)的以自然人刑罰量為根據(jù)的方案。（4）合規(guī)與認(rèn)罪認(rèn)罰、坦白、一貫表現(xiàn)、退賠退贓等情節(jié)具有重疊關(guān)系，合規(guī)可以涵蓋以上情節(jié)，因而在適用時(shí)應(yīng)避免重復(fù)評價(jià)。此外，合規(guī)與自首系平行關(guān)系，定罪量刑時(shí)可同時(shí)適用。