朱 萌

(蘇州大學，江蘇 蘇州 215008)

一、引言

在過去20年里，算法管理得以興起，公司通過算法的使用來分配、管理、優(yōu)化和評估各行各業(yè)的勞動者，再加上智能手機的廣泛使用，催生了“零工經(jīng)濟”“共享經(jīng)濟”和“平臺經(jīng)濟”?！捌脚_經(jīng)濟”是一個定義尚未明確的術語?？偟膩碚f，平臺經(jīng)濟是指通過數(shù)字平臺的建設和發(fā)展，促進以點對點服務為主要運營方式的公司通過對專有算法的使用，將勞動者與通過智能手機下單的客戶進行匹配，同時承諾為各方用戶提供無縫化、最優(yōu)化交易的經(jīng)濟模式(Muller，2020)。作為回報，建設和提供平臺的公司除了收集有價值的用戶數(shù)據(jù)外，還可以收取一定比例的服務費用。算法和網(wǎng)絡技術的發(fā)展促進了“零工”“平臺經(jīng)濟”等新經(jīng)濟形式的不斷變化，但勞動法的步伐卻稍顯落后。平臺公司通過使用算法工具，為自身提供了前所未有的信息優(yōu)勢和服務選擇權利，卻也同時增加了平臺工人被剝削的巨大可能性。缺少統(tǒng)一完備的法律認定標準和案件處理導向的困境，以及由于算法的設計而對勞動者造成傷害后的補救措施，都亟待規(guī)制與完善。

優(yōu)步公司作為平臺企業(yè)高速發(fā)展的典型代表，在享受平臺經(jīng)濟帶來的優(yōu)勢與利益的同時，與平臺勞動者(優(yōu)步司機)之間關于身份認定、待遇享有及權利保障的爭議也伴隨著這一發(fā)展愈演愈烈。2021年2月，優(yōu)步公司針對2018年敗訴之判決向英國最高法院提起上訴，堅持認為司機應該被認定為自雇者或者獨立承包商，企業(yè)只是起著“代理機構”的作用，司機并不屬于優(yōu)步公司之員工。而英國最高院在其“三分法”模式的勞動法項下，解決了優(yōu)步司機的法律地位問題，及其和優(yōu)步公司之間的法律關系問題，最終維持了勞動上訴法庭的判決，認定優(yōu)步司機“工人(worker)”身份，并享有相應的勞動者權利，使英國成為為優(yōu)步司機直接提供帶薪休假和退休金撥款的首個勞動力市場。這一經(jīng)過6年時間的法律斗爭走向終局，在為世界范圍內平臺勞動者的身份認定與權利保障打開了新局面的同時，其中所包含的導向性問題也值得進行深入的思考。一是關于平臺勞動者利益損害的來源問題。平臺經(jīng)濟這一新時代的產(chǎn)物為何要使用突破傳統(tǒng)勞動法的判斷方式進行規(guī)制？解決這一問題的前提是要明確平臺企業(yè)與平臺勞動者之間關系的特殊之處。換言之，相較于傳統(tǒng)企業(yè)，以優(yōu)步為代表的平臺企業(yè)為何、如何給平臺勞動者的合法權益帶來減損，以致需要引入新的標準與方法進行傾斜性保護。二是優(yōu)步案件中的認定標準問題。優(yōu)步案件奠定了平臺勞動關系認定及權益保護的新格局，形成了與過往完全不同的判決結果。在事實不變的情況下，需要探究該案件采用了何種特殊的判斷方法，將相同的案件事實通過不同的法律適用和解讀方式，引導至一個不同于以往、穩(wěn)定且得到廣泛支持與認可的結果。三是經(jīng)濟現(xiàn)實標準的價值與適用問題。經(jīng)濟現(xiàn)實標準為何能夠適應平臺經(jīng)濟的新特征，從而真正實現(xiàn)平臺勞動者的權益保護的目標。

二、經(jīng)濟現(xiàn)實標準之前提——平臺勞動者利益損害

(一)利益損害之根因

1.設計者掌握算法制定和使用的主動權

平臺市場的信息不對稱使得企業(yè)可以利用信息、員工和企業(yè)的不同利益獲取方式，來破壞平臺經(jīng)濟共同利潤的前提。平臺員工的算法管理問題不同于其他通過算法進行決策的情形(如在勞動力市場進入階段，使用算法所導致的招聘歧視問題)，因為其潛在的危害并不是一次性的，此類由算法決定的勞動分配的交易是周期性的，即使是微不足道的個人性邊際傷害，也會隨著時間的累積而積少成多、不斷加深。以優(yōu)步公司為司機提供的最優(yōu)路線為例，算法在路線的選擇上秉持著通暢、快速的原則，公司的巨大體量和這一選擇所帶來的商業(yè)價值、總體利潤和用戶群體的增長，足以應對每單5%的成本損耗增加，但對司機這一個體來說，每單幾美元或幾美分的持續(xù)性損耗，可能意味著一年損失數(shù)千美元的收入。平臺企業(yè)真正掌握著算法設計、使用和修改的主動權，而機器僅是學習與運行算法的工具，平臺成為看似被動中立、實則將控制權與主動權掌握在自己手中的管控媒介，擠占著平臺勞動者的利益空間。

以中國現(xiàn)有的主流外賣平臺為例，上述問題具體體現(xiàn)在以下兩個方面：一是時間設置。在系統(tǒng)的設置中，配送時間是最重要的指標，而超時是不被允許的。一旦發(fā)生，便意味著差評、收入降低，甚至是淘汰。騎手們無法靠個人力量去對抗系統(tǒng)分配的時間，只能用超速去降低超時的概率，導致生命健康權利的減損。二是路線設置。系統(tǒng)給出的配送時間通常根據(jù)最短路線計算，其中常常會包含大量的逆行路段。無論是直線還是逆行，系統(tǒng)均會達到其目的——依據(jù)導航計算出的送餐距離和時間支付配送費，縮短時間為客戶提供更好的服務，同時壓縮配送成本。但是每當系統(tǒng)導航出現(xiàn)逆行路段時，騎手都會面臨一種無從選擇的困境，要么放棄逆行從而面臨超時的風險，要么服從導航同時承擔安全風險。平臺通過算法的使用將風險轉嫁到了沒有議價能力的平臺勞動者身上。

2.平臺勞動者對自己與企業(yè)的關系存在錯誤認知

在過去30年左右的時間里，由于管制放松、非典型工作模式的正?；妥誀I職業(yè)的激增，勞動力市場出現(xiàn)了戲劇性的變化，“零工經(jīng)濟”可以被視為這一變化的典范。在這一過程中，勞動者表面上被招募來為相同或是不同的最終用戶完成零散的工作任務，而并非如傳統(tǒng)的主流就業(yè)模式一樣，參與到一個整體的契約關系當中(Prassl，2018)。傳統(tǒng)勞動市場運作模式的改變，使得習慣于傳統(tǒng)勞動市場特征的勞動者忽略了由平臺經(jīng)濟新的特點所帶來的勞資雙方關系與力量對比的改變：

第一， 平臺勞動者議價能力的削弱。關于平臺經(jīng)濟優(yōu)點的積極言論掩蓋了雙邊平臺市場的根本問題:平臺勞動者的供過于求雖然對客戶和平臺運營商本身都十分有利，同時卻也減損了勞動者的工資水平和工作機會。平臺市場的機制是不透明的，主動權完全掌握在平臺運營公司的手中，這一情況使平臺用工問題變得更加復雜。一般認為，平臺工作“解放”了勞動者，給其帶來或增加了工作時間、地點和選擇上的靈活性，但事實上,大量的數(shù)據(jù)和使用這些數(shù)據(jù)的核心技術手段都掌握在平臺公司(通常為私人控股公司)的手中，本質上使得平臺公司較傳統(tǒng)市場而言，擁有了更大的議價能力和話語權。

第二， 平臺勞動者經(jīng)營參與度的降低。在傳統(tǒng)企業(yè)中，人們想當然地認為普通員工不需要參與高層管理決策，但在平臺工作的背景下，勞動者既為平臺公司提供勞動，也是平臺的客戶群體，平臺和平臺勞動者間關系的自由性和自主性導致了這種不透明和權力不對稱問題的復雜化(Rosenblat et al.，2016)。除了要考慮這一新興領域的激勵機制和潛在的傷害外，當算法的所有者和運營商逃避和平臺勞動者(依賴平臺獲得收入的用戶)形成正式雇傭關系時，那些誤解自己與平臺公司關系的員工就更容易受到控制和操縱。

(二)利益損害之表現(xiàn)——以優(yōu)步案件為例

如前所述，平臺公司掌握著算法使用的絕對優(yōu)勢，平臺勞動者對自己與平臺企業(yè)的關系也存在錯誤的認知，這一錯誤既來源于平臺的表象運行模式，也受到平臺企業(yè)的引導與影響。由此，對平臺勞動者利益的損害無法避免。以優(yōu)步公司為例，具體表現(xiàn)為：

1.短期收益的犧牲與長期利益的失衡

在優(yōu)步案件中，優(yōu)步公司將司機定性為“司機合作伙伴”(driver-partners)，其字面意義意味著雙方將建立一個利潤最大化的聯(lián)合企業(yè)，但事實上這種伙伴關系并不平等(Hall et al.，2016)。作為一個全方位的中介，優(yōu)步公司不僅對司機個人的駕駛工作享有幾乎完全的控制權，而且在決定公司的整體戰(zhàn)略和目標層面也是如此。更有甚者，優(yōu)步對其調度算法的參數(shù)、數(shù)據(jù)和目標擁有全權的控制和自由裁量權。優(yōu)步讓司機相信，乘客、司機和公司的利益是一致的，但實際上三者的利益并不一致，甚至經(jīng)常是對立的。優(yōu)步公司對其使用的算法擁有完全控制權，并有以犧牲司機利益為代價、實現(xiàn)自身增長和收益最大化的強烈激勵。與此同時，司機在公司整體戰(zhàn)略下所遭受的利益減損與可能導致的新型傷害往往是個別化、細微化的，而總體上和長遠上的深層影響，常常為司機本人和監(jiān)管機構所忽視。

在這兩個極端之間，存在一個由算法參數(shù)或設計選擇造成損害的中間地帶，破壞了平臺公司所宣稱的聯(lián)合利潤的前提。優(yōu)步公司的司機實際上是在參與一項大規(guī)模的行為經(jīng)濟學實驗。一家公司可能為了贏得長期的市場占有率而犧牲短期的盈利，更別說可能為增加公司市場份額而以犧牲勞動者個人收入為代價。在這一過程中，幾乎沒有任何方式可以保護勞動者的收入不受公司經(jīng)營戰(zhàn)略和高層決策的影響。同時，平臺算法的改進帶來的好處主要歸算法所有者享有，而錯誤和低效的成本則由勞動者承擔。在優(yōu)步案件中，優(yōu)步公司的服務條款一直因配合公司的經(jīng)營理念和高層決策而不斷變化，但當優(yōu)步司機打開應用開始工作時，除了同意這些變化和更新，通常無法進行其他任何有意義的選擇(Horton，2010)。司機會因提供服務而獲得報酬，但卻無法從相關算法的開發(fā)、改進和優(yōu)步公司能夠獲得的交通洞察中汲取任何利潤。

2.勞動者身份的喪失與法定權利的減損

勞動者身份的認定天然地與勞動者所享有的法定利益和法定待遇息息相關(例如工作時間、休息休假、保險、工傷等方面)，平臺勞動者在勞動關系認定中身份的喪失，即意味著后續(xù)法定權利的減損。1998年的《英國工作時間條例》和2015年的《英國最低工資法》都包含了衡量工作時間的規(guī)定，但在適用這些規(guī)定之前，需要一個必不可少的前提，即必須明確有關個人在哪些時期是根據(jù)“工人合同”而受雇的“工人”，從而被納入立法的范圍。這是優(yōu)步案件的重要爭議焦點，也是勞動者身份認定與待遇減損之間關聯(lián)的關鍵。

伴隨網(wǎng)約車運營體系的日趨成熟，網(wǎng)約車平臺用工的勞動權益保障問題逐漸凸顯。當下，不少網(wǎng)約車平臺在用工時均未訂立勞動合同，但其管理模式的部分特征卻體現(xiàn)出了勞動者對用人單位的從屬性。以優(yōu)步公司網(wǎng)約車平臺為例，在“管理司機從雇傭到解雇全程”“決定車費標準”“為司機提供勞動工具(APP)”等方面均體現(xiàn)出較強的從屬性。但同時，優(yōu)步司機卻又在工作路線、工作時間等方面具備較強的自主性，從而激發(fā)了對二者間是否存在勞動關系的探討。國內學界對平臺用工問題的討論和關注重點主要集中于平臺與平臺從業(yè)者之間是否構成勞動關系或構成何種關系的理論分歧(包括傳統(tǒng)判定要素的解釋與適用)(王天玉，2020)，其共同點是將勞動關系的確認與勞動者的權益保障緊緊捆綁在一起(婁宇，2020)，強調只有在確認存在勞動關系的前提下，才能夠為平臺勞動者提供對應的維權基礎和措施。這種觀念導致勞動者權利保障出現(xiàn)要么“全無”要么“所有”的極端局面。在現(xiàn)行立法的視域下，網(wǎng)約車司機往往無法享有勞動合同的福利保障，大量司法判決認定網(wǎng)約車司機與網(wǎng)約車平臺間存在的是勞務關系而非勞動關系，而按照傳統(tǒng)理論，勞務關系的前提是假定勞務雙方是平等協(xié)商的主體，二者之間不存在從屬性，司法判決的結論顯然與傳統(tǒng)學理相悖。網(wǎng)約車平臺用工的勞動權益保障缺失折射出現(xiàn)實與理論、法律認定與事實的脫節(jié)，要想有效維護網(wǎng)約車司機的權益，亟需對現(xiàn)行勞動關系認定方式進行借鑒與調整。優(yōu)步案件的最終結果所體現(xiàn)出的保護效果，則是探尋和借鑒其所使用的認定標準——“經(jīng)濟現(xiàn)實標準”的一大契機。

三、經(jīng)濟現(xiàn)實標準之適用——內容與實踐

(一)什么是經(jīng)濟現(xiàn)實標準

經(jīng)濟現(xiàn)實標準是一項對雇員和自雇者進行區(qū)分的適用標準，美國勞工部的規(guī)則重申了經(jīng)濟現(xiàn)實標準的重要作用。該標準的決定性因素為“經(jīng)濟依賴”，即如果一個勞動者是自主經(jīng)營，那么其將被認定為獨立承包人，而如果該勞動者在經(jīng)濟上依賴一個潛在的雇主，那么其將被認定為雇員(Deakin et al.，2012)。

美國第六巡回法院在《公平勞動標準法案》中闡述了一個廣泛的“經(jīng)濟現(xiàn)實標準”：勞動者所從事的工作是否是雇主業(yè)務的組成部分；勞動者的專業(yè)技能是否會影響到雇主獲利或虧損的機會；勞動者與雇主的投資程度；該工作是否需要特殊的技能和一定的自主性；勞動者與雇主之間的關系是固定持久的還是不確定的；雇主對勞動者控制的性質和程度。經(jīng)濟現(xiàn)實標準的核心問題是，勞動者是以企業(yè)家的身份自主經(jīng)營、自負盈虧，還是僅為承擔虧損或獲利機會的最終風險的人工作，而并非以工作時間和工作中的自主程度為主要依據(jù)。值得注意的是，除了常規(guī)判斷外，在以下幾種特殊情況下的勞動關系和身份認定中，經(jīng)濟現(xiàn)實標準將成為一個良好而穩(wěn)定的判斷標準：

1.臨時工、非正式工人或其他在工作安排上可能具有高度個人自主權的勞動者

如果他們在經(jīng)濟上依賴于一個主要的雇主，則可以在該項標準下被歸類為雇員。如在Market Investigations Ltd v Minister of Social Security案中，通過經(jīng)濟現(xiàn)實標準的判斷，盡管案件中市場研究人員是兼職勞動者，但由于其對于“在什么時候應該做這項工作只有有限的決定權”，因此被認定為雇員。

2.自己安排工作時間、在工作中不受密切監(jiān)督的熟練和專業(yè)工人

如果他們在工作中使用的相關工具或設備的所有權主要屬于雇主，并且由雇主承擔企業(yè)可能會倒閉的風險，則他們可以在該項標準下被視為雇員。在這種情況下，工資的支付方式會對身份的認定起到一定的作用，但不能單純地以這一項因素作為判定標準。如果勞動者有固定的工資或是計時工資，則在通常情況下可以被認定為雇員。另外，即使勞動者是按件計酬或者全部工資均以與利潤相關的計算方式獲得，他們仍有可能被認定為雇員。也就是說，雇主是否決定將勞動者的薪酬與業(yè)績或利潤掛鉤，這本身并不意味著工人對企業(yè)的管理和盈利能力承擔了責任。在此情況下，有兩種勞動者的特征具有明顯區(qū)別，需要進行綜合判斷和區(qū)分：一種是熟練工人以雇員的身份為一個以上的雇主工作，另一種是小規(guī)模的商業(yè)經(jīng)營者像獨立承包商一樣自主經(jīng)營、自負盈虧。舉例說明：

情況一：在Lee Ting-Sang v Chung Chi-Keung案中，當事人雇傭了一個熟練的建筑工人，雇傭的目的是滿足健康和安全條例的規(guī)定，除此之外，既沒有為其雇傭助手，也沒有為其提供設備。同時，該雇員“沒有投資或管理施工現(xiàn)場工作的責任，只是按照雇主向他指示的計劃，把梁上的混凝土鑿到要求的深度”。雖然該勞動者沒有在工作中受到監(jiān)管，但這僅是源于他的技術熟練程度和專業(yè)程度較高。因此，雖然該勞動者在工作中享有高度的自主權，也被認定為雇員。

情況二：在Hall v Lorimer案中，被調查者是一名熟練的電視技術人員，該勞動者為大約20家獨立公司從事一系列短期工作，大部分任務都只會持續(xù)一天的時間。因此，雖然該勞動者的工作內容與薪資均由雇主決定，但仍被認定為自雇者范疇。

綜上所述，不論是專業(yè)人員或是臨時工，在沒有獨立的、可識別的業(yè)務時并不一定會被認定為雇員；相反，勞動者會因為不依賴任何特定的雇主而被認定為非企業(yè)主的自雇者。

3.被不同雇主連續(xù)進行短期雇傭的勞動者，也可以被認定為雇員

在Lane v Shire Roofing Co (Oxford) Ltd案中，原告是一名建筑工人，他受雇于被告進行屋頂翻新工程，并按日計酬。在施工過程中，原告不慎跌倒受傷，因為他是為特定職位單獨雇傭的勞動者，因此雇主對他的健康和安全負有普通法上的注意義務。根據(jù)該案中亨利法官的說法，運用經(jīng)濟現(xiàn)實標準判斷該勞動者為雇員的一大原因，是該工作中所涉及的“業(yè)務”是屬于被告所經(jīng)營的。因此，在身份認定時，勞動者健康安全義務的主體和背景也是不容忽視的重要考量因素。

(二)優(yōu)步案件中經(jīng)濟現(xiàn)實標準的適用

在優(yōu)步案件中，優(yōu)步倫敦公司與司機之間在事實上并不存在書面協(xié)議，因此，只能在考慮相關事實和法律背景的前提下，通過雙方的行為來推斷二者之間關系的本質。而經(jīng)濟現(xiàn)實標準的上述判斷因素，在此案對平臺勞動者身份的定性中均得到了良好的體現(xiàn)和闡述，同時也體現(xiàn)出該判斷標準的合理性、科學性與綜合評價性，以下選取爭議焦點部分做具體論述。

1.在勞動者工作自主性、與平臺公司關系持久性方面

平臺企業(yè)對勞動者的控制程度，和平臺勞動者所享有的在選擇工作種類、時間、地點上的自由，是以從屬性為主的判斷標準下，認定平臺勞動關系不成立的根本性理由之一。同樣地，在優(yōu)步公司的運作模式中，司機自己提供車輛并支付包括燃料、保險、道路稅和持有私人租賃車輛執(zhí)照費用等成本；司機可自由地通過登錄優(yōu)步應用程序隨時開始工作，工作時間長短、何時工作都由他們自己選擇。他們不被禁止為其他組織或通過其他組織提供服務，包括任何通過其他數(shù)字平臺運營的優(yōu)步公司的直接競爭對手，也可在其私人租賃車輛許可所涵蓋的地域范圍內選擇任意地點開展工作。表面上看，優(yōu)步司機在某些方面有很大程度的自主權和獨立性，特別是他們可以自由選擇工作的時間、數(shù)量和地點(在其私人租賃車輛許可所涵蓋的地區(qū)內)。在這種情況下，沒有人代表他們說，這一群體是根據(jù)與優(yōu)步倫敦公司簽訂的“總括性”合同來提供服務的(即根據(jù)其承擔持續(xù)性工作義務的合同提供服務)。司機和優(yōu)步倫敦公司之間的合同安排在很長一段時間內存續(xù)，且該合同在司機不工作的時候并不具有約束力，相反，合同規(guī)定了司機在每次選擇登錄優(yōu)步應用程序才視為開始為優(yōu)步倫敦公司工作。

但是，在勞動者與雇主的關系的持久性上，如McMeechan v Secretary of State for Employment案、Cornwall County Council v Prater案所證明的一樣，勞動者可以自由選擇是否開始工作、并且在不工作的時候對需要執(zhí)行工作的人不承擔任何合同義務，這一特征并不能排除在該勞動者工作的時候將其認定為工人或者是雇員的可能性。伊萊亞斯 (主席) 在James v Redcats (Brands) Ltd案第84段曾說：“許多臨時工或季節(jié)性工人(比如服務員、水果采摘工或建筑臨時工)會定期為同一個雇主工作，但往往在工作的間隙或間隔期，雙方都不對對方承擔任何義務。無論在邏輯上或法理上，都沒有任何理由認為，在工作空檔期不是工人身份會對其工作時的身份認定產(chǎn)生任何影響。此類勞動者可能沒有簽訂總體或總括性合同，因此在工作間隔期內不享有勞動者地位，但這并不排除其在工作期間應當享有這種地位?！苯?jīng)濟現(xiàn)實標準對這一爭議做出了明確的回應：第一，控制權測試因素可以被認為是用來進行分析的一小部分影響因素，不是主要的決定性的因素。該判斷標準明確，應當以除控制性之外的相關事實性、經(jīng)濟性標準作為支撐性的判斷依據(jù)。第二，對勞動關系的認定，需要判定勞動者所從事的工作是否是雇主業(yè)務的組成部分。優(yōu)步司機的專業(yè)技能及其所提供的駕駛運輸服務，是優(yōu)步公司主體業(yè)務的重要組成部分和必要支撐，離開司機這一服務的提供者，優(yōu)步公司的業(yè)務將難以為繼。因此，這一事實判斷揭開了優(yōu)步司機表面上所享有的工作自由的本質，確認了優(yōu)步公司與其司機之間勞動關系存在的必要性與合理性。

2.在平臺公司對勞動者控制的性質和程度方面

優(yōu)步案牽涉到三方當事人：優(yōu)步公司、司機和乘客。認定的重點還是要放在司機和優(yōu)步公司之間關系的性質上。經(jīng)濟現(xiàn)實標準的判斷，并不僅僅停留在對工作的選擇與時間上的自由，而是探尋控制性的本質——勞動者與雇主的投資程度以及勞動者在該業(yè)務領域內是否具有自主發(fā)展的可能，從而對控制性的標準做出更結合事實背景的靈活性解讀。在優(yōu)步案中，判斷公司對優(yōu)步司機控制程度的一個非常重要的考量因素是：由誰決定向乘客收取費用的數(shù)量？由誰負責決定和提供給乘客服務？與乘客相關的安排在多大程度上能夠使司機有可能推銷自己的服務和發(fā)展自己的獨立業(yè)務？根據(jù)英國勞動法庭的調查結論，以下五個方面證明了優(yōu)步公司對司機的控制性：

第一， 支付給司機的工作報酬是優(yōu)步公司確定的，司機對此沒有發(fā)言權。其一，對于通過優(yōu)步應用程序預訂的行程而言，車費是由優(yōu)步確定的，司機不得收取高于優(yōu)步應用程序所計算的價格。而若為乘客提供低于優(yōu)步所設定的車費的折扣，都將完全來自于司機的個人收入，司機并不會做此選擇。其二，優(yōu)步公司對報酬的控制進一步延伸到有權自行決定在乘客對司機提供的服務提出投訴時，是否向其退還全部或部分費用。

第二， 司機提供服務的合同條款是由優(yōu)步公司決定的。司機不僅要接受優(yōu)步公司的標準書面協(xié)議，還要接受其強加的關于運送乘客的條款，司機對這些條款沒有發(fā)言權。

第三， 司機對于是否接受乘車請求的選擇受到優(yōu)步公司的限制。其一是通過控制提供給司機的乘客評級信息(信息來自于過往的行程)，這使得司機可以避免運送可能有問題的低評級乘客。其二是監(jiān)測司機接受(和取消)訂單的比率，如果司機在收到警告后，其訂單接受率仍低于優(yōu)步公司設定的標準(或取消率超過設定標準)，就會將司機在優(yōu)步應用程序內自動注銷，并在10分鐘內無法重新登錄。

第四， 優(yōu)步公司對司機提供服務的方式進行了嚴格控制。其一，雖然司機需要自行提供車輛，但優(yōu)步公司會對可能使用的汽車類型進行審查。其二，該服務提供中不可或缺的技術(路線選擇)完全由優(yōu)步公司擁有和控制，并被用來作為控制司機的一種手段。

第五， 優(yōu)步公司將乘客和司機間的交流限制在執(zhí)行特定行程所需的最低限度內，并采取積極措施防止司機與乘客建立任何超出個人訂單以外的聯(lián)系。收取車費、支付司機費用和處理投訴都由優(yōu)步公司管理，以避免乘客和司機間的任何直接交流。

綜合以上對所有事實的判斷，才通過經(jīng)濟現(xiàn)實標準確定了優(yōu)步公司對其司機的控制性。

四、經(jīng)濟現(xiàn)實標準之引入——適用場景與方式

(一)適用場景之借鑒

經(jīng)濟現(xiàn)實標準在優(yōu)步案件中起到的重要作用，證明了其在平臺經(jīng)濟勞動關系認定中的價值與可借鑒性。該標準對于中國的借鑒意義，首先體現(xiàn)于其適用場景與中國平臺經(jīng)濟現(xiàn)狀的契合。換言之，當前平臺經(jīng)濟運行過程中的不規(guī)范現(xiàn)象、事實認定難題和法律認定標準的不協(xié)調性，造成了平臺勞動關系認定及利益保護問題的困境，而經(jīng)濟現(xiàn)實標準的引入，可以為困境的突破帶來新的動力。

1.對無書面合同或書面合同約定模糊問題的應對

當下平臺企業(yè)為規(guī)避傳統(tǒng)勞動關系下的雇主責任，通常會采用兩種做法：其一，在平臺的注冊合同和條款中，將平臺勞動者定性為獨立承包商，勞動者在同意這一條款的基礎上，才能作為正式“用戶”得到平臺所分配的工作；其二，在服務協(xié)議中含糊其辭，將其定性為服務提供者(平臺勞動者)與客戶(平臺應用使用者)之間的直接合同，將平臺本身定義為中介機構。在這兩種情況下，平臺勞動者并無任何議價能力以拒絕對這一條款的同意，甚至缺乏對條款本身含義和權利義務關系的知悉與理解。就如同在優(yōu)步案件中，服務協(xié)議以及合作伙伴條款均是由優(yōu)步公司律師起草，司機只有接受這些條款才可以使用或繼續(xù)使用優(yōu)步應用程序。許多司機可能都沒有讀過這些條款，即使讀過，也不太可能理解其法律意義。在此情況下，通過談判或前期合意的達成來修改條款均不具有實現(xiàn)的可能性。如果把服務協(xié)議條款對優(yōu)步公司、司機和乘客之間關系的描述作為劃分各方關系的基點，并且在事實符合一種以上法律分類的情況下，將該條款作為判斷的決定性因素，實際上就是賦予優(yōu)步公司自行決定旨在保護工人的立法是否適用于司機的權力。

把書面合同條款作為判定一個人是否屬于“工人”定義的起點這一做法，是不符合立法目的的，會導致立法所要防止的弊端的產(chǎn)生。法定傾斜性保護所產(chǎn)生的根本原因，正是雇主往往能夠主導這些合同條款，而從事工作的個人幾乎無法影響其厘定。如果假定的雇主可以通過在書面合同中描述的關系來決定另一方是否應被視為工人，那么這種保護的效力將受到嚴重削弱。經(jīng)濟現(xiàn)實標準不是決定性地以雙方的書面合同作為認定勞動關系的唯一標準，而是以六個方面的事實作為判斷合同內容是否為雙方真實意思表示的輔助，在平臺企業(yè)試圖以“合意”方式規(guī)避勞動關系的建立和雇主責任的承擔時，探尋雙方(特別是平臺勞動者)對二者之間關系的真實預期，以填補雙方之間的信息不對等及議價能力的差距。

2.對事實認定問題的解決

在英國的司法體系下，處理勞動爭議的主要機構有“咨詢、調解和仲裁處”、產(chǎn)業(yè)法庭和就業(yè)上訴法庭，對于勞動爭議的解決需要經(jīng)歷三個階段。當事人對產(chǎn)業(yè)法庭的判決不服，可以向就業(yè)上訴法庭提起上訴。值得注意的是，僅對產(chǎn)業(yè)法庭判決的法律方面而非事實方面有異議時(張再平，1996)，當事人才有權利提起上訴，即就業(yè)上訴法庭只會審理法律適用方面的問題。在優(yōu)步案件中，根據(jù)法庭的論述，在必須通過調查和評估從事工作的實際情況來確定關系的背景下，一個人是作為雇員(或延伸意義上的工人)還是作為獨立承包商從事工作的問題，應被視為一個事實問題，應由第一級法院來認定。由此看來，對于勞動關系的認定，天然性地依據(jù)雙方之間實際發(fā)生的事實而存在，而經(jīng)濟現(xiàn)實標準的適用，則可以將原本的事實認定問題，通過測試標準的使用，轉化成為一種法律適用的問題。它可以將雙方之間關于控制性、投入比例、自由度等事實問題的厘清，內化為對經(jīng)濟現(xiàn)實標準中六個具體因素的認定，使得勞動者的權利保護在程序適用上范圍更加廣泛，避免因為不同訴訟階段、訴訟條件的限制，而使多層級的保護流于形式。

在中國的法律及訴訟體系中，對于勞動爭議案件的處理，同樣經(jīng)歷三個審理階段。用人單位及勞動者對勞動仲裁裁決不服的，可以向一審法院提起訴訟；二審對一審中的事實認定、法律適用及相關程序問題的處理進行審查；再審程序則主要圍繞證據(jù)、法律適用及其他程序問題的錯誤而存在。對于事實的問題，通常在一審中進行認定與解決。與優(yōu)步案件中所表現(xiàn)出來的一樣，在既定的事實不發(fā)生變化的情況下，三級保護并不能對勞動者法定權益的實現(xiàn)提供更多的機會。而經(jīng)濟現(xiàn)實標準的適用，則可以將法律衡量與適用的問題通過判斷標準的固定，下沉到最初的事實認定中，給予平臺勞動者更多的保護機會，并減少訴訟成本。

3.對平臺經(jīng)濟特點的適應

平臺經(jīng)濟的前提很簡單：科技公司創(chuàng)建基于應用程序的數(shù)字市場，買家和賣家可以在算法的完美協(xié)調下進行交易。表面上，買家、賣家和平臺提供商的利益是一致的，交易越多，客戶的需求就越能得到滿足，工人的收入就越多，平臺運營商的收入也就越多。機器通過學習算法，擁有理論上完美的市場信息和最大化利潤的指令，在匹配服務的買家和賣家方面會越來越好，似乎每一方都是贏家(葉嘉敏 等，2020)。但現(xiàn)實并非如此簡單。仔細研究一下平臺公司的激勵和約束就會發(fā)現(xiàn)，在某些情況下，平臺公司的利益與用戶的利益存在分歧，甚至可能直接與用戶的利益對立。公司相對于用戶享有的巨大的信息優(yōu)勢和市場影響力，促使人們對權力動態(tài)和平臺公司的行為進行更仔細的審查，并將之與其在用戶面前表現(xiàn)自己的方式進行比較。一些雇主故意將雇員誤歸獨立承包人，成為削減成本和避免遵守勞動法的一種手段。在這一背景下，美國勞工部才規(guī)定，雇主必須采用經(jīng)濟現(xiàn)實標準來確定一個工人是雇員還是獨立承包人，以應對平臺經(jīng)濟的特點所帶來的一系列規(guī)避行為。而實踐中的案件也證明了這一標準存在和發(fā)展的價值，適應平臺經(jīng)濟所表現(xiàn)出的復雜特點，滿足在這一復雜情況下進行事實認定和勞動者權益保護的要求。

(二)適用方式之選擇

如前所述，在明確了經(jīng)濟現(xiàn)實標準于中國借鑒的可能性和適應性后，就需要解決如何在現(xiàn)有立法、司法制度的基礎上嫁接與融合這一認定標準的作用與優(yōu)勢的問題。

1.調整“從屬性”的解釋與適用方式

針對平臺經(jīng)濟中的勞動關系認定問題，中國采納從屬性認定標準，將雇主對勞動者的“控制”程度作為判定勞動關系是否成立的關鍵要素。無論是“二分法”還是“三分法”，對“控制”的分析均聚焦于雇主對勞動力的指揮命令和監(jiān)督管理，以及勞動者在生產(chǎn)工具、生產(chǎn)任務和勞動報酬上對雇主的依賴。從屬性認定方式在實際適用中的過分強勢，放大了勞動者在工作時間、地點和方式的選擇上的自由空間，加上其“兼職”或“零工”的工作方式，使得多數(shù)平臺勞動糾紛案件以勞動關系不成立蓋棺定論，又因為將勞動關系的確認與勞動者的權益保障緊緊捆綁在一起，不可避免地出現(xiàn)了平臺勞動者權益保障的缺位。不可否認的是，不論采納何種學說與判斷標準，“從屬性”和其中所包含的“控制”程度認定，都是勞動關系判斷中的重要一環(huán)，但固守原來的勞動者和自營業(yè)者的兩分法，無視靈活就業(yè)的增加和從屬性的弱化這一現(xiàn)實需求和發(fā)展，就會使從屬勞動的領域日趨萎縮，導致勞動法的調整功能出現(xiàn)障礙(田思路，2019)。

如前所述，經(jīng)濟現(xiàn)實標準判斷的核心是勞動者在經(jīng)營中所扮演的身份和承擔的風險，而并非單純的工作時間和工作中的自主程度。因此，在平臺勞動問題的處理中，可以將從屬性的判斷細化為內外兩個視角。具體來說，外部視角延續(xù)對傳統(tǒng)“從屬性”標準的判斷，主要集中在勞動產(chǎn)生和延續(xù)的全過程中勞動者和企業(yè)間是否具有緊密的人身和財產(chǎn)關聯(lián)，也就是勞動者是否受到企業(yè)規(guī)章制度的約束、是否接受用人單位的指令進行工作、是否從用人單位處獲取勞動報酬、是否接受企業(yè)的監(jiān)督考核。內部視角則引入經(jīng)濟現(xiàn)實標準對“控制”的解讀：一是，在風險承擔和利益獲取上，勞動者是獨立擔負還是依附于企業(yè)；二是，對服務或勞動提供的方式和規(guī)則，勞動者是否具有參與決策的可能性。在尚無具體方法于立法中弱化“從屬性”標準的情況下，將這兩個視角相結合，通過改變和完善“從屬性”解釋方式的路徑，應對平臺經(jīng)濟中勞動問題的新特征。

在中國的實踐中，實際也正由“二分法”向“三分法”進行不斷的嘗試。2021 年7月7日，國務院常務會議明確提出“適應新就業(yè)形態(tài)，推動建立多種形式、有利于保障勞動者權益的勞動關系”，確定了新就業(yè)形態(tài)的政策走向，以“多種形式的勞動關系”適應新時代勞動方式變革，構建新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)人員勞動權益保障制度。據(jù)此，人力資源和社會保障部等八部門文件正式引入了“勞動三分法”，形成了“勞動關系-不完全符合確立勞動關系情形-民事關系”的制度結構(王天玉，2021)。誕生并檢驗于三分法制度下的經(jīng)濟現(xiàn)實標準，不論是對于勞動關系的劃分，還是對于勞動關系事實問題的探究與認定，均是應經(jīng)濟發(fā)展需求而生、經(jīng)過長期實踐檢驗的一項較為科學的判定方式，對中國“勞動三分法”的發(fā)展具有理論與實踐上的借鑒意義。

2.強化真實合意的認定

從本質上來說，經(jīng)濟現(xiàn)實標準的最終目的，是突破平臺公司與勞動者之間書面合同的限制，通過多重判斷標準還原雙方的真實合意與服務模式。在當前實踐中，勞動關系認定的另一主要判斷因素是雙方之間簽訂的服務合同，及合同中所載明的工作時間、地點、內容和計酬方式。正如優(yōu)步案件所反映的問題，合同條款由平臺公司決定，對合同的同意和接受是平臺勞動者注冊成功、得以被分配工作和使用關聯(lián)APP的必要前提。在這一過程中，勞動者對合同的內容無任何議價能力，甚至無法完全知悉其條款和運作模式的真正含義，在不滿足真正“同意”(未完全知悉同意的內容和前提，不具有選擇是否同意的能力)的情況下作出“同意”的行為。在實踐中，以合同內容為依據(jù)對平臺公司的控制性、勞動者的從屬性作出認定，是對平臺公司權利的擴大和放任。

因此，在對“從屬性”的適用方式進行完善并依此作出判斷后，即完成了勞動關系認定的第一步——以書面材料為依據(jù)的勞動關系性質、持久性和控制程度判斷。第二步則需要結合經(jīng)濟現(xiàn)實標準的其他要素，做事實性認定：其一，平臺經(jīng)營是否能夠脫離勞動者所提供的服務而獨立存在；其二，勞動者所提供的服務的數(shù)量、質量是否與公司盈利息息相關；其三，勞動者是否能夠在服務提供過程中獲得僅屬于個人的資源和發(fā)展空間。以上認定方式，在書面合同的基礎上，對雙方真實的關系和事實作出合理判斷，可以進一步彌補“從屬性”判定方式的漏洞，以應對不斷變化的平臺經(jīng)濟運行模式。

五、結語

在平臺經(jīng)濟中，平臺企業(yè)掌握著算法制定和使用的主動權，造成了平臺企業(yè)與平臺勞動者之間的信息不對稱。同時，勞動者并未適應和充分理解自身在平臺經(jīng)濟中的特殊定位——既為平臺公司提供勞動，也屬于平臺的客戶群體。這些因素的共同作用使得平臺勞動者的合法權益不可避免地出現(xiàn)減損，需要引入新的標準與方法進行傾斜性保護。英國優(yōu)步案件中適用的“經(jīng)濟現(xiàn)實標準”強調“經(jīng)濟依賴”因素的作用及六個判斷標準間互為佐證、相輔相成的特性，使其能夠適應平臺經(jīng)濟的新特征，為平臺經(jīng)濟中的勞動關系認定和勞動者權益保護開創(chuàng)一條穩(wěn)定且具有高度適配性的處理路徑，為實踐中應對書面合同約定存在問題、事實問題復雜或平臺各方利益不均等問題提供了借鑒。

綜上所述，經(jīng)濟現(xiàn)實標準的適用場景與中國平臺經(jīng)濟現(xiàn)狀相契合，其并不拘泥于傳統(tǒng)勞動關系從屬性認定中的“控制性”標準做單一性判斷，而是在完善“從屬性”適用方式的前提下，結合經(jīng)濟投入、技術支撐、發(fā)展前景等全面性因素做事實性認定，維護共享經(jīng)濟中從屬性與自主性并存的廣大勞動者的合理權益。在中國目前平臺經(jīng)濟發(fā)展模式下，對合同條款規(guī)定不明或具有規(guī)避性條款、對事實認定問題的救濟不足、當下勞動法律規(guī)制及監(jiān)管并不完全適應新業(yè)態(tài)特征等問題，經(jīng)濟現(xiàn)實標準的運用、實踐和發(fā)展符合平臺經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律與利益保護的需求，在事實認定、特殊問題解決方面具有借鑒意義。