賈苗苗

(伊犁師范大學(xué)法學(xué)院，新疆 伊寧 835000)

一、引言

家庭是構(gòu)成國家的最小元素，因此家庭的和諧穩(wěn)定事關(guān)國家的長治久安。而婚姻又作為每個(gè)小家庭誕生的重要驅(qū)動(dòng)因素和基礎(chǔ)，不僅承載著民眾的個(gè)體幸福，更兼顧國家的和諧安定。從我國歷史層面審視，古代社會提倡的“三綱五?！?，在很大程度加強(qiáng)了父權(quán)，但卻又禁錮了公民自由追求幸福的權(quán)利。這其中最為明顯的就是，受儒家倫理思想的束縛，子女的婚配須有“父母之命，媒妁之言”，自由締結(jié)婚姻的可能性較微。特別是士族大夫之家，為子女所擇配偶，往往是為了加強(qiáng)政治聯(lián)姻，婚姻在這種情形下只是締結(jié)政治聯(lián)盟的工具。同時(shí)，因受到封建倫理思想之影響，婚姻雙方一般不會產(chǎn)生解除婚姻的想法，當(dāng)夫妻感情確已破裂的情況下，也只有丈夫可以休妻，這在很大程度也禁錮了公民追求幸福的權(quán)利。但是我國改革開放以來，傳統(tǒng)的婚姻家庭關(guān)系理念正在發(fā)生改變，特別是2003年頒布的?婚姻登記條例?，使離婚的程序更為簡潔，進(jìn)而使我國成為世界上離婚較為自由的國度之一。但是，從社會實(shí)踐來看，隨著婚姻自由理念的深入人心，“閃婚閃離”的現(xiàn)象也尤為突出，而透過這個(gè)現(xiàn)象所顯露出的本質(zhì)是:人們對于婚姻的盲目認(rèn)知。這也在客觀上造成了我國高離婚率和高復(fù)合率，高離婚率對于家庭的和諧具有十分嚴(yán)重的侵蝕作用，也會對國家行使管理職能帶來很大的影響與沖擊。囿于實(shí)踐中的很多離婚，都是夫妻雙方因?yàn)闆_動(dòng)而提出，便利的離婚程序很容易使本可以挽回的婚姻關(guān)系最終走向解除。當(dāng)雙方離婚，冷靜一段時(shí)間后，可能會出現(xiàn)后悔離婚而復(fù)婚的情形。從結(jié)婚到離婚再到復(fù)婚，特別是離婚到復(fù)婚階段，實(shí)質(zhì)是對資源的一種浪費(fèi)。在此情況下，隨著?民法典?的制定，為了防止夫妻因沖動(dòng)而離婚，特別設(shè)置了“離婚冷靜期”制度，而離婚冷靜期制度蘊(yùn)含了十分豐富的法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，所以對于“離婚冷靜期”制度進(jìn)行十分深入的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，對于更好地理解“離婚冷靜期”制度具有十分重大的現(xiàn)實(shí)意義。

二、我國“離婚冷靜期”制度的基本界定

“離婚冷靜期”制度的設(shè)立，是從國家法律的層面，來為僅因沖動(dòng)而夫妻感情并未實(shí)際破裂的夫妻雙方所提供的一個(gè)冷靜的時(shí)間，希望夫妻雙方在冷靜下來之后仔細(xì)地考量自身婚姻情況。該制度的設(shè)立，能最大限度地挽救婚姻，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)效益的最優(yōu)化。

(一)“離婚冷靜期”制度的概念厘定

“離婚冷靜期”是我國?民法典?所設(shè)置的一項(xiàng)挽救婚姻的制度，亦稱為“離婚審查期”“離婚熟慮期”或“離婚等待期”，具體是指夫妻雙方在自愿協(xié)議離婚準(zhǔn)備時(shí)，婚姻登記機(jī)關(guān)強(qiáng)制要求雙方暫時(shí)分開一定期限考慮清楚后再行決定是否繼續(xù)離婚的一種制度?！半x婚冷靜期”制度被寫入?民法典?，與當(dāng)前階段離婚率升高有很大關(guān)系。家庭作為國家的組成因子，家庭穩(wěn)國則穩(wěn)，但在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的夫妻們因?yàn)樾∈聝簺_動(dòng)離婚的事例多不勝數(shù)，這是國家不愿看到的現(xiàn)象，故而國家勢必不希望看到任何家庭的破裂。因?yàn)橐粋€(gè)家庭因?yàn)榛橐鲫P(guān)系破裂而出現(xiàn)問題后會帶來一系列的附帶問題，會對國家的長治久安及穩(wěn)定和諧帶來不必要的風(fēng)險(xiǎn)，因此作為政府部門的婚姻登記機(jī)關(guān)才會在立法上做出此規(guī)定。對?民法典?第一千零七十七條解讀，離婚冷靜期具有如下幾個(gè)內(nèi)涵:

首先，適用主體是自愿協(xié)議離婚的夫妻。離婚冷靜期制度的設(shè)置初衷就是挽救因沖動(dòng)離婚的家庭，這些因沖動(dòng)而提出離婚的夫妻，往往是因?yàn)樯钪械男∈露a(chǎn)生的離婚傾向，對于這種夫妻感情尚未真正破裂的夫妻，立法者在立法的時(shí)候考慮的是如何挽救他們的婚姻，進(jìn)而達(dá)到使小家庭和諧穩(wěn)定的目的。因此，對于真正因夫妻感情破裂而選擇離婚的夫妻，依舊可以通過訴訟的方式達(dá)到解除婚姻關(guān)系的目的。所以，本條所涉及的主體應(yīng)當(dāng)是自愿協(xié)議離婚的夫妻。

其次，適用對象系非死亡型婚姻。所謂非死亡型婚姻，是與因夫妻感情破裂而使婚姻關(guān)系死亡的婚姻相對的一種樣態(tài)。在此樣態(tài)之下，婚姻關(guān)系的雙方當(dāng)事人之間的感情并未實(shí)質(zhì)破裂，僅可能系生活之中的小矛盾而產(chǎn)生的草率沖動(dòng)離婚。對于這種非死亡型婚姻，立法者本著“治病救人”之心，特設(shè)離婚冷靜期，為沖動(dòng)離婚的夫妻提供一個(gè)言歸于好的契機(jī)，待離婚冷靜期期滿，若雙方還是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)離婚的，應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證。這種制度下，對于沖動(dòng)離婚的夫妻具有很好的挽救作用，所以本條所適用的對象僅為非死亡型婚姻。

最后，適用程序上具有嚴(yán)格規(guī)定。先是當(dāng)事人向婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚，婚姻登記機(jī)關(guān)收到離婚申請之日起三十日內(nèi)，夫妻雙方任何一方不想離婚的便可以撤回離婚申請；當(dāng)在三十日的冷靜期限內(nèi)未提出撤回離婚申請的，在屆滿之后三十日內(nèi)需要雙方當(dāng)事人親自前往婚姻登記機(jī)關(guān)申請給予離婚證；當(dāng)期限屆滿后三十日內(nèi)雙方當(dāng)事人未申請給予離婚證的則視為當(dāng)事人自動(dòng)撤回離婚登記申請。因此，對于?民法典?第一千零七十七條而言，離婚冷靜期的實(shí)踐，亦具有十分完整的程序。

(二)“離婚冷靜期”的特點(diǎn)

“離婚冷靜期”制度作為一項(xiàng)挽救婚姻關(guān)系的頂層設(shè)計(jì)，其本身也具有多方面的特點(diǎn):

第一，“離婚冷靜期”具有公益與私益的二維性。從立法目的來審視，離婚冷靜期的設(shè)置，是為了使一些因沖動(dòng)而具有離婚傾向的夫妻在冷靜后仔細(xì)思考婚姻的走向，而非傳統(tǒng)的離婚范式下當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)議就立刻找婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚，然后婚姻登記機(jī)關(guān)立即發(fā)放離婚證。因此，從這個(gè)意義上講，離婚冷靜期的設(shè)置，是為了挽救婚姻家庭關(guān)系，系對公民私人利益的保障。但是，從社會和國家層面而言，個(gè)體家庭是國家構(gòu)建的基礎(chǔ)單位，家庭的和諧穩(wěn)定對于社會層面的整體穩(wěn)定具有十分重要的基石作用。從表面看，這個(gè)制度是為了緩和與化解家庭矛盾，實(shí)質(zhì)是通過這種制度的建構(gòu)為社會中存在的不良離婚觀提供一個(gè)法律層面的彌合方式。因此，“離婚冷靜期”不僅具有挽救婚姻與彌合家庭矛盾的私益性，更具有降低社會風(fēng)險(xiǎn)以增強(qiáng)社會安定作用的公益性。

第二，“離婚冷靜期”尊重離婚自由原則。在我國的婚姻法律關(guān)系之中，一向推崇的是婚姻自由原則，在這個(gè)原則下，男女婚配不再適用傳統(tǒng)的父母包辦形式，而是可以自由戀愛，自由結(jié)成合法夫妻。但是應(yīng)當(dāng)明確的一點(diǎn)是，婚姻自由也具有雙重屬性:一是結(jié)婚的自由，只要男女雙方無法律禁止性規(guī)定的情形，即可自由婚配；二是離婚的自由，只要雙方感情破裂，就可以自由離婚。離婚冷靜期制度的設(shè)置并非是對離婚自由的戕害，而是國家希望給予離婚的雙方一個(gè)重新審視婚姻的機(jī)會，因?yàn)榛橐鲫P(guān)系解除的效果并非僅僅及于夫妻雙方當(dāng)事人，還需要考量孩子的成長，因此在立法層面上才設(shè)置該制度。從實(shí)踐中而言，夫妻感情確已破裂的死亡型婚姻，并不會受到該制度的影響，因?yàn)檫@樣的夫妻可以通過訴訟的途徑解除婚姻關(guān)系，亦可在三十日期限屆滿后，向婚姻登記機(jī)關(guān)提出申請給予離婚證。故而，離婚冷靜期制度僅僅是國家為了挽救非死亡型婚姻而做出的努力，并非是對婚姻自由的背離，而是對婚姻自由下家庭關(guān)系的一種制度保障。

第三，“離婚冷靜期”僅限于登記離婚。離婚冷靜期從立法層面審視，是為了挽救因日常生活中的沖突或者矛盾而草率地向婚姻登記機(jī)關(guān)提出離婚申請的非死亡型婚姻。同時(shí)，我國的婚姻關(guān)系解除有兩種啟動(dòng)方式，一是通過法院訴訟途徑，一是通過婚姻登記機(jī)關(guān)。而離婚冷靜期制度主要是適用于登記離婚，即夫妻雙方通過自愿平等協(xié)商后向婚姻登記機(jī)關(guān)提出的離婚申請。換言之，離婚冷靜期制度的實(shí)施不會影響訴訟離婚方式，實(shí)踐中出現(xiàn)的家暴等情形導(dǎo)致的死亡型婚姻的當(dāng)事人依然可以通過訴訟的方式及時(shí)解除婚姻關(guān)系。所以從適用的對象上來看，離婚冷靜期僅限于登記離婚。

(三)“離婚冷靜期”制度的功能

進(jìn)入21世紀(jì)后，特別是隨著2003年版?婚姻登記條例?的推行，離婚的程序更為簡便，這也在很大程度上成為刺激一些夫妻草率沖動(dòng)離婚的誘因，進(jìn)而造成離婚率逐漸攀升。立法者在立法的時(shí)候，充分考量了當(dāng)前社會背景下沖動(dòng)離婚的現(xiàn)實(shí)狀況，因此在制定?民法典?時(shí)特別制定了“離婚冷靜期”制度。因此，“離婚冷靜期”制度具有防止輕率離婚、維護(hù)婚姻穩(wěn)定以及增強(qiáng)社會和諧度的重要功能。

首先，具有防止輕率離婚的功能。離婚冷靜期制度的主要目的在于拯救非死亡型婚姻。從社會實(shí)踐層面審視，大多數(shù)向婚姻登記機(jī)關(guān)申請解除婚姻關(guān)系的非死亡型婚姻都是起源于夫妻的沖動(dòng)和草率，當(dāng)在日常生活出現(xiàn)分歧時(shí)想到的首要解決方式便是解除婚姻關(guān)系。當(dāng)婚姻關(guān)系解除后，又因?yàn)槔潇o思考了引起離婚的事件因果關(guān)系而會選擇復(fù)婚，從而為自己和婚姻登記機(jī)關(guān)都增加了成本。

其次，體現(xiàn)國家維護(hù)婚姻關(guān)系穩(wěn)定的決心。從立法意志來審視，這個(gè)制度的制定與國家追求維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定具有十分緊密的關(guān)系?；橐黾彝リP(guān)系的穩(wěn)定，事關(guān)國家的長治久安，家庭作為國家的組成元素，對于國家的穩(wěn)定意義深遠(yuǎn)。因此，國家希望從法律層面對非死亡型婚姻予以法律層面的救治，進(jìn)而使該制度體現(xiàn)出了國家維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的決心。

最后，降低社會風(fēng)險(xiǎn)，增強(qiáng)社會和諧度?；橐黾彝リP(guān)系的穩(wěn)定程度事關(guān)社會和諧，婚姻家庭關(guān)系的解除，只意味著解除了夫妻關(guān)系，但是隨著夫妻關(guān)系的解除會帶來新的社會問題。尤為典型的就是對子女的教育問題，單親家庭的孩子因父母婚姻關(guān)系的解除，會出現(xiàn)一定的心理問題，進(jìn)而對孩子性格的塑造出現(xiàn)偏差，更有甚者使孩子誤入歧途。這些可能出現(xiàn)的問題，與夫妻之間的草率離婚不無關(guān)系，該制度的設(shè)立，能在很大程度上降低草率離婚的可能，進(jìn)而降低社會風(fēng)險(xiǎn)以增強(qiáng)社會的和諧度。

三、“離婚冷靜期”制度的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

“離婚冷靜期”作為法律所設(shè)置的一項(xiàng)制度范式，不僅表現(xiàn)出了國家對維護(hù)婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定的迫切要求，還反映出了社會和法律對當(dāng)前夫妻之間草率而沖動(dòng)離婚現(xiàn)象的否定性評價(jià)。但是透過這個(gè)制度本身審視，亦蘊(yùn)含了“波斯納定理”“產(chǎn)權(quán)理論”與“門格爾法則”等諸多經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。

(一)“波斯納定理”在離婚冷靜期制度中的反映

波斯納定理是指如果市場交易成本過高而抑制交易，那么權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予那些最珍視他們的人。他所指出的用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析法律問題的進(jìn)路，主要基于三個(gè)假設(shè)，而對離婚冷靜期制度的研究亦離不開對“波斯納定理”前兩個(gè)假設(shè)的深入探究。

第一個(gè)假設(shè):行為人的行為是他們在特定法律條件下進(jìn)行成本——收益分析的結(jié)果，當(dāng)事人對一定權(quán)利的不同估價(jià)是其交易得以進(jìn)行的原動(dòng)力。

從實(shí)踐來看，夫妻之間產(chǎn)生離婚的價(jià)值取向，主要是因?yàn)樵谏钪杏龅侥承┟苤?，對婚姻關(guān)系是否繼續(xù)，以及對婚姻關(guān)系的進(jìn)行成本和收益所做出的初步分析后所選擇的結(jié)果，當(dāng)然這種成本收益的分析僅僅是在產(chǎn)生矛盾的時(shí)間點(diǎn)所做出的不成熟的價(jià)值取向。在矛盾發(fā)生的時(shí)候，夫妻經(jīng)常會這樣考量，婚姻關(guān)系繼續(xù)的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于婚姻解除的成本。換言之，夫妻關(guān)系繼續(xù)所帶來的預(yù)期收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于婚姻關(guān)系解除。而“離婚冷靜期”制度在民法典上的制度建構(gòu)，實(shí)質(zhì)是對因沖動(dòng)準(zhǔn)備離婚的夫妻對成本收益考量的再次準(zhǔn)確化。如前所述，在沖動(dòng)情況下所做出的利益衡量總是有所偏差，但是通過法律給予一定冷靜期，可以使欲離婚之夫妻在冷靜的狀態(tài)之下充分考量婚姻關(guān)系存續(xù)與否所帶來的實(shí)質(zhì)利益可能。

第二個(gè)假設(shè):法律制度在運(yùn)行中會給當(dāng)事人帶來收益和成本，故可用最大化、均衡和效率來評價(jià)法律行為。

這一點(diǎn)，從社會反饋而言，部分人認(rèn)為離婚冷靜期制度的建構(gòu)，會使人們離婚更加困難。這主要是相對于2003年?婚姻登記條例?所規(guī)定的可以當(dāng)場發(fā)給離婚證，?民法典?第一千零七十七條規(guī)定登記離婚的時(shí)候，必須先有三十日的冷靜期，而在這個(gè)期限屆滿前，婚姻登記機(jī)關(guān)都不會給予夫妻雙方實(shí)質(zhì)的離婚。故而在此情形下，部分人士認(rèn)為該制度的建構(gòu)，會大大增加離婚的成本，當(dāng)然這種成本包括時(shí)間成本、精神成本和經(jīng)濟(jì)成本等。但是，另一部分人認(rèn)為，這種制度的建構(gòu)，實(shí)質(zhì)對于想要離婚的夫妻而言，擁有更多好處，換言之，該制度的建構(gòu)所帶來的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于成本。當(dāng)然，這種收益應(yīng)該是廣義的解釋，包括幸福感、利益，還有聲譽(yù)等。

(二)“聲譽(yù)制度”在離婚冷靜期制度中的體現(xiàn)

“聲譽(yù)制度”是介于單純建立在重復(fù)關(guān)系之上，依賴博弈雙方自我實(shí)施的聲譽(yù)(puattion)和以國家強(qiáng)制力為實(shí)施保障的國家司法系統(tǒng)之間，或者依靠社會規(guī)范(socialonnn)，或者依靠缺乏強(qiáng)制力的私人司法系統(tǒng)來組織實(shí)施的圍繞合約執(zhí)行而展開的有關(guān)社會成員商業(yè)行為的信息缺漏、紛爭的仲裁、欺詐行為的懲罰等活動(dòng)的規(guī)則和程序的總稱。換言之，聲譽(yù)實(shí)質(zhì)也是一種資源。夫妻因?yàn)槊墚a(chǎn)生而出現(xiàn)離婚的選項(xiàng)時(shí)，囿于沖動(dòng)和草率等原因，往往只考量了婚姻關(guān)系繼續(xù)的成本問題，而未考量聲譽(yù)的問題。對一個(gè)受到傳統(tǒng)儒家倫理思想影響十分深厚的國家而言，中國人很在乎名譽(yù)的問題，特別是在古代社會，鄰里間發(fā)生糾紛，往往想的不是去通過法律的途徑解決糾紛，久而久之，這樣就養(yǎng)成了“厭訟”的心理，而這種“厭訟”心理實(shí)質(zhì)就是對于名譽(yù)的重視。放在當(dāng)前的社會語境下來審視，雖然人們的思想隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展也有很大的提升，但是對于傳統(tǒng)禮教所浸染的對聲譽(yù)的重視度依然很高。

在正常情況下，夫妻之間產(chǎn)生矛盾，會想辦法消解矛盾而盡力避免走上離婚的道路。當(dāng)然這種克制是鑒于夫妻雙方都是冷靜人的情形而所做的選擇，但從當(dāng)前的實(shí)踐審視，所謂“一見鐘情”式的閃婚不勝枚舉。這種一見鐘情式的婚姻所帶來的最大弊端就在于夫妻雙方對于彼此的了解不夠深厚，進(jìn)而導(dǎo)致在婚后出現(xiàn)一系列問題，特別是當(dāng)發(fā)生糾紛后，這種閃婚夫妻更多出于氣憤的原因會選擇通過離婚的方式解決矛盾。當(dāng)然這并不意味著只有閃婚夫妻比較容易出現(xiàn)沖動(dòng)離婚，有些戀愛多年后走入婚姻殿堂的夫妻在婚后也會因?yàn)橐恍┥瞵嵤露l(fā)生爭吵，進(jìn)而也會出現(xiàn)解除婚姻關(guān)系的念頭。

雖然當(dāng)前的場域下，人們的思想有很大的解放，但是依然會覺得離婚是一件不好的事，會影響自己的聲譽(yù)。而在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中，“聲譽(yù)”也是一種無形的資本，更是一種軟權(quán)利。因此，作為解決平等主體之間矛盾糾紛的?民法典?當(dāng)然會對公民的權(quán)利予以保障，哪怕這種權(quán)利是所謂的“軟權(quán)利”。?民法典?第一千零七十七條之所以建構(gòu)了離婚冷靜期制度，從聲譽(yù)制度上來講，實(shí)質(zhì)也是希望對夫妻聲譽(yù)的保護(hù)。盡管我國法律保障婚姻自由，而且婚姻制度的建構(gòu)也是在婚姻自由原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行建構(gòu)的，但是在被中國傳統(tǒng)的倫理理念所浸染的中國社會中，大眾對離婚夫妻的態(tài)度依然有所保留。人作為一種社會性動(dòng)物，自我的生存與發(fā)展離不開社會，離不開與他人的合作。在與別人合作的過程中，合作的對方總是會考量合作伙伴的聲譽(yù)情況，若對方聲名狼藉，那么合作大概率難以為繼。而聲譽(yù)也是個(gè)體的一種無形資本，這種資本也是合作資本的一部分。所以法律需要對個(gè)體的聲譽(yù)予以保護(hù)。同時(shí)，在夫妻關(guān)系發(fā)生矛盾的時(shí)候，往往考量更多的是婚姻關(guān)系繼續(xù)的成本，而很少考量聲譽(yù)問題。因此法律給予這種夫妻以一定的時(shí)間，等他們冷靜后再細(xì)思婚姻，此時(shí)會更多地考量聲譽(yù)。因此，離婚冷靜期制度的建構(gòu)也是對于公民聲譽(yù)保護(hù)之體現(xiàn)。

四、結(jié)語

離婚冷靜期制度的建構(gòu)，對當(dāng)前階段的沖動(dòng)離婚有很好的約束作用，更是對于非死亡型婚姻的一種很好的救贖方式。離婚冷靜期很好地充當(dāng)了緩沖帶的作用，用法律的理性來平衡情感所造成的感性問題，立法者將制度以“開放交流”的方式與大眾溝通，通過條文的解釋與適用與大眾達(dá)成共識。當(dāng)然，這項(xiàng)制度的設(shè)置，也擁有很多的法經(jīng)濟(jì)學(xué)上的原理體現(xiàn)，結(jié)束一段婚姻關(guān)系的同時(shí)也蘊(yùn)含著對婚姻結(jié)束時(shí)利益與成本的衡量，體現(xiàn)為個(gè)人價(jià)值取向的不同，對聲譽(yù)的考量更是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中“軟權(quán)力”的體現(xiàn)，任何一項(xiàng)法律的設(shè)置，都不止法律本身的價(jià)值，它還包含著很深刻經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值和社會學(xué)意義。