熊勇先

一、問題的提出

海南自由貿(mào)易港（以下簡稱海南自貿(mào)港）是我國全面深化開放、建立開放型經(jīng)濟新體制以及支持經(jīng)濟全球化的重大戰(zhàn)略，是具有中國特色的自由貿(mào)易港，其建設(shè)前所未有且獨一無二，將會面臨一系列風險挑戰(zhàn)，而法治能為海南自貿(mào)港建設(shè)提供制度保障和規(guī)范指引，以確保海南自貿(mào)港的正確建設(shè)方向，因而海南自由貿(mào)易港應(yīng)當注重法治建設(shè)，尤其是注重發(fā)揮立法的規(guī)范、引領(lǐng)和保障作用。此外，作為最高水平的開放形態(tài)，海南自貿(mào)港需要全方位推進改革創(chuàng)新，《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》（以下簡稱《總體方案》）對海南自貿(mào)港建設(shè)中的各項改革措施作了系統(tǒng)規(guī)定，而各項改革的推進，尤其是制度集成創(chuàng)新，需要明確的法律規(guī)范支撐，從而實現(xiàn)重大改革于法有據(jù)。為此，《總體方案》中明確提出要建立以海南自由貿(mào)易港法為基礎(chǔ)的自由貿(mào)易港法治體系。

2021年6月10日，《海南自由貿(mào)易港法》正式頒布施行，為海南自貿(mào)港建設(shè)提供了基礎(chǔ)性、原則性法治保障，實現(xiàn)了制度頂層設(shè)計的法治化，彰顯了法治引領(lǐng)的發(fā)展道路?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法》是海南自貿(mào)港建設(shè)的基本法，對海南自貿(mào)港建設(shè)與發(fā)展的重大問題和基本制度進行了框架性、概括性規(guī)定，但是其未對海南自貿(mào)港建設(shè)涉及的事項和制度進行具體、系統(tǒng)的規(guī)定，因而難以全面回應(yīng)海南自貿(mào)港建設(shè)與發(fā)展的立法需求。根據(jù)《總體方案》的規(guī)定，地方性法規(guī)與商事糾紛解決機制是自由貿(mào)易港法治體系的重要構(gòu)成。因此，在自由貿(mào)易港法治體系建設(shè)過程中，應(yīng)當在《海南自由貿(mào)易港法》的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮地方立法權(quán)的作用，不斷健全海南自由貿(mào)易港地方法規(guī)體系，以提供有效的法規(guī)供給。

為了促進海南自貿(mào)港的建設(shè)與發(fā)展，在《立法法》和《全國人民代表大會關(guān)于建立海南經(jīng)濟特區(qū)的決議》賦予的地方立法權(quán)的基礎(chǔ)上，《海南自由貿(mào)易港法》對海南省人大及其常委會再次進行了立法授權(quán)。根據(jù)《海南自由貿(mào)易港法》第十條之規(guī)定，海南省人大及其常委會享有制定海南自由貿(mào)易港法規(guī)（以下簡稱自貿(mào)港法規(guī)）的權(quán)力，且該項權(quán)力可以對中央立法事項進行規(guī)定，這極大地豐富了海南自貿(mào)港地方立法體系，為滿足海南自貿(mào)港立法需求提供了機制保障，并能促進自由貿(mào)易港法治體系的建設(shè)。作為全國人大常委會單獨授予海南自貿(mào)港的一種立法權(quán)，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)與其他地方立法權(quán)存在著明顯的差異。目前，學界從授權(quán)立法角度分析了自貿(mào)港法規(guī)的性質(zhì)及其與其他立法的銜接，并對自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)行使的風險防控與修改建議等內(nèi)容進行了研究。但是作為一種全新的立法權(quán)，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的權(quán)力屬性研究有待進一步深入，也需要圍繞其權(quán)力屬性，對其行使范圍與行使要求進行系統(tǒng)分析，從而明確其具體的行使規(guī)則。此外，海南省人大及其常委會享有三種不同類型的立法權(quán)，為了充分發(fā)揮各類立法權(quán)的作用，應(yīng)當明確各類立法權(quán)的關(guān)系與界限，劃定各類立法權(quán)的行使范圍和行使順序，從而促進海南自貿(mào)港地方法規(guī)體系的建設(shè)，為海南自貿(mào)港建設(shè)與發(fā)展提供規(guī)范支撐。

二、自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)是新型地方立法權(quán)

根據(jù)《海南自由貿(mào)易港法》的規(guī)定，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的產(chǎn)生是為了解決海南自貿(mào)港立法供給的不足，與海南省人大及其常委會享有的其他立法權(quán)相比，該種立法權(quán)在行使范圍、立法權(quán)限以及適用范圍等方面存在著明顯的差異，是一種新型的地方立法權(quán)，可以將其為海南自貿(mào)港立法權(quán)。受其產(chǎn)生背景以及權(quán)力屬性的影響，其功能定位也具有自身明顯的特征。

（一）海南自貿(mào)港立法需求與立法供給的矛盾

第一，海南自貿(mào)港特殊的立法需求。根據(jù)《總體方案》的規(guī)定，海南自貿(mào)港建設(shè)與發(fā)展的核心是以貿(mào)易投資自由化便利化為重點，建立與高水平對外開放相適應(yīng)的自由貿(mào)易港政策制度體系。而自由貿(mào)易港制度的核心特征是本國法律規(guī)則的國際化，海南自貿(mào)港應(yīng)當通過現(xiàn)代化的制度經(jīng)驗來實現(xiàn)對本土法律規(guī)則的國際趨同，以此探索在現(xiàn)有國際法框架下中國特色自由貿(mào)易港法律制度的創(chuàng)新。為此，《總體方案》確立了借鑒國際經(jīng)驗的基本原則，對標國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則確立了“6+1+4”的政策制度體系，對各項開放措施和制度創(chuàng)新進行了明確規(guī)定。由于構(gòu)建海南自貿(mào)港政策制度體系涉及貿(mào)易、投資、金融、稅收、出入境管理等諸多領(lǐng)域的改革，要實施與國際通行規(guī)則和先進制度相銜接的“一線放開、二線管住”以及特殊稅收等制度，以主動適應(yīng)國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則重構(gòu)新趨勢的要求，這勢必會涉及現(xiàn)行法律規(guī)范的調(diào)整，尤其是法律和行政法規(guī)有關(guān)貿(mào)易、投資等制度規(guī)定的調(diào)整，進而產(chǎn)生了特殊的立法需求。

第二，現(xiàn)有立法供給存在的局限性。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，海南自貿(mào)港立法需求供給包括中央立法供給與地方立法供給，但是上述立法供給方式均存在一定的局限性，從而為自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的產(chǎn)生提供了空間。中央立法權(quán)可以從整體上對海南自貿(mào)港制度體系進行頂層設(shè)計和系統(tǒng)安排，明確海南自貿(mào)港各項制度的法律地位，協(xié)調(diào)海南自貿(mào)港特殊立法需求與中央立法之間的關(guān)系。但是中央立法任務(wù)的整體性與復雜性以及海南自貿(mào)港建設(shè)立法需求的多樣性和時效性，決定了中央立法權(quán)難以為海南自貿(mào)港提供充分、及時的立法供給，因而國家選擇了通過制定《海南自由貿(mào)易港法》的形式，對海南自貿(mào)港建設(shè)的基本框架和關(guān)鍵制度進行了概括性規(guī)定，并賦予更大的自主改革開放權(quán)限，以提供基礎(chǔ)性、原則性法治保障。此外，《立法法》第十三條確立了改革試驗授權(quán)，但是其授權(quán)事項具有特定性，授權(quán)期限具有限定性，雖然其內(nèi)容限于“暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定”，而海南自貿(mào)港需要對標國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則進行制度創(chuàng)新并確立與之相適應(yīng)的法律規(guī)則，因而改革試驗授權(quán)難以滿足海南自貿(mào)港的立法需求。

雖然海南省人大及其常委會享有地方性法規(guī)制定權(quán)（以下簡稱一般地方立法權(quán)）和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)制定權(quán)（以下簡稱特區(qū)立法權(quán)），但是根據(jù)《立法法》和《全國人民代表大會關(guān)于建立海南經(jīng)濟特區(qū)的決議》的規(guī)定，一般地方立法權(quán)的立法事項具有限定性，不能涉及法律保留事項，且不能與上位法相抵觸。雖然特區(qū)立法權(quán)可以進行變通立法，但是其需要遵循法律、全國人大及其常委會有關(guān)決議以及行政法規(guī)的原則。因而，上述地方立法權(quán)無法突破《立法法》第八條的限制，導致在財稅、投資、海關(guān)、金融等海南自貿(mào)港建設(shè)關(guān)鍵領(lǐng)域的制度創(chuàng)新缺乏足夠的立法權(quán)限，難以滿足海南自貿(mào)港建設(shè)的立法需求。因此，在中央立法供給有限而地方立法供給又難以滿足海南自貿(mào)港特殊立法需求的背景下，全國人大常委會通過《海南自由貿(mào)易港法》，采取普通授權(quán)的方式授予海南省人大及其常委會享有自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)，以滿足海南自貿(mào)港的特殊立法需求。

（二）自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的性質(zhì)判斷

第一，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)是地方立法權(quán)。根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，我國立法權(quán)的配置采取了分權(quán)模式，有中央立法和地方立法之分，兩者的行使主體、調(diào)整對象與適用范圍存在著差異性。根據(jù)《海南自由貿(mào)易港法》的規(guī)定，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)是全國人大常委會通過法律專門授予的立法權(quán)，雖然該種立法權(quán)可以對授權(quán)主體專屬立法事項進行規(guī)定，但是其行使主體仍然是海南省人大及其常委會，其行使需要結(jié)合海南自貿(mào)港建設(shè)的具體情況和實際需要，且自貿(mào)港法規(guī)的適用范圍限于海南自貿(mào)港建設(shè)和管理活動，而海南自貿(mào)港的地理范圍為海南島全島。因此，雖然自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)可以對中央立法事項進行“代行使”，但是其仍然是地方立法權(quán)，自貿(mào)港法規(guī)的性質(zhì)仍然是地方性法規(guī)，從而回應(yīng)了《總體方案》關(guān)于自由貿(mào)易港法治體系構(gòu)成與建設(shè)的規(guī)定。

第二，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)是新型立法權(quán)。自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)屬于地方立法權(quán)，其與中央立法權(quán)具有本質(zhì)上的差異。與海南省人大及其常委會享有的一般地方立法權(quán)和特區(qū)立法權(quán)相比，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)在權(quán)力來源、行使范圍、立法權(quán)限以及立法程序等方面也呈現(xiàn)出明顯的差異，尤其是行使范圍上的差異。具體而言，海南自貿(mào)港立法權(quán)來源于全國人大常委會的普通授權(quán)，其行使范圍限于貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動，其制定的自貿(mào)港法規(guī)適用范圍限于海南島全島，但是其可以對法律或者行政法規(guī)的規(guī)定作變通。此外，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)可以涉及應(yīng)當制定法律或者制定行政法規(guī)的事項，但是需要分別報全國人大常委會或者國務(wù)院批準后生效，這是海南自貿(mào)港立法權(quán)最明顯的特征，也是一個全新的制度設(shè)計。因此，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)是一種新型的立法權(quán)，而不是特區(qū)立法權(quán)的“升級版”。

（三）自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的功能定位

作為國家單獨授予海南自貿(mào)港的一種新型地方立法權(quán)，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的功能定位也具有特殊性，這也是其作為新型地方立法權(quán)的重要體現(xiàn)。根據(jù)《中共中央國務(wù)院關(guān)于支持海南全面深化改革開放的指導意見》以及《總體方案》的規(guī)定，海南自貿(mào)港肩負著推進高水平開放以及建立開放型經(jīng)濟新體制等歷史使命，以建設(shè)全球開放水平最高的特殊經(jīng)濟功能區(qū)。因此，受海南自貿(mào)港功能定位、立法需求以及立法權(quán)限等因素的影響，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的功能應(yīng)當聚焦制度集成創(chuàng)新、推進更高水平開放以及自貿(mào)港法規(guī)體系建設(shè)。

第一，通過立法推進制度集成創(chuàng)新。作為我國建設(shè)當今世界最高水平開放形態(tài)的重要實驗，海南自貿(mào)港建設(shè)需要全方位、大力度地推進制度集成創(chuàng)新。習近平總書記對海南自貿(mào)港建設(shè)作出的重要指示中明確指出，要把制度集成創(chuàng)新擺在突出位置，解放思想、大膽創(chuàng)新，成熟一項推出一項，行穩(wěn)致遠，久久為功。截至目前，海南自貿(mào)港已經(jīng)推出了12批，共123項制度創(chuàng)新案例。而在制度集成創(chuàng)新過程中，必然會涉及現(xiàn)有體制機制以及法律規(guī)范的調(diào)整，以滿足海南自貿(mào)港建設(shè)與發(fā)展的需求。但是根據(jù)《立法法》以及相關(guān)法律的規(guī)定，貿(mào)易投資自由化便利化等事關(guān)海南自貿(mào)港建設(shè)的核心領(lǐng)域和關(guān)鍵事項，均屬于法律和行政法規(guī)調(diào)整的范疇，一般地方立法權(quán)和特區(qū)立法權(quán)均無法進行調(diào)整，進而可能產(chǎn)生制度集成創(chuàng)新的合法性困境。正是在此背景下，國家賦予了自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)。因此，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)是國家賦予海南更大改革自主權(quán)的體現(xiàn)，以推進各項制度創(chuàng)新，破除海南自貿(mào)港建設(shè)過程中的體制機制障礙，因而其首要功能應(yīng)當是圍繞海南自貿(mào)港政策制度體系，推進制度集成創(chuàng)新，從而為各項改革措施提供規(guī)范支撐。

第二，通過立法推進高水平開放。海南自貿(mào)港是具有中國特色的自由貿(mào)易港，其建設(shè)與發(fā)展過程中，由于沒有成功經(jīng)驗可資借鑒，可能會產(chǎn)生各類風險，包括貿(mào)易、投資、金融、數(shù)據(jù)流動、生態(tài)和公共衛(wèi)生等領(lǐng)域的重大風險。如果對相關(guān)風險未進行有效防控，會影響海南自貿(mào)港建設(shè)進程和開放程度。而法治能為海南自貿(mào)港建設(shè)提供規(guī)范指引和制度保障，也能為自貿(mào)港建設(shè)過程中各類風險的防控提供規(guī)范基礎(chǔ)。此外，海南自貿(mào)港對接國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則時，需要建立與之相適應(yīng)的具有國際化的法律制度，以提供穩(wěn)定的法律預(yù)期，而這也需要立法規(guī)范的支撐與保障?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法》受其立法定位、立法內(nèi)容等限制，未對海南自貿(mào)港建設(shè)過程中的風險防控、適應(yīng)國際規(guī)則以及借鑒國際經(jīng)驗等進行具體、明確的規(guī)定，中央立法權(quán)和其他地方立法權(quán)在滿足自貿(mào)港立法需求時具有自身的局限性。因此，作為國家賦予更大改革自主權(quán)的體現(xiàn)，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)理應(yīng)承擔起上述職責，通過立法防控風險、對接國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，健全和細化高水平開放制度，以不斷推進海南自貿(mào)港建設(shè)過程中的高水平開放。

第三，推進自貿(mào)港法規(guī)體系建設(shè)。建設(shè)海南自貿(mào)港是我國全面深化改革的重要舉措，要實現(xiàn)自貿(mào)港建設(shè)過程中的各項改革于法有據(jù)，就必須健全海南自貿(mào)港法律規(guī)范體系，從而為其提供規(guī)范的引領(lǐng)、支撐與保障。根據(jù)《總體方案》的規(guī)定，地方性法規(guī)在海南自貿(mào)港法治體系中具有重要的地位?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法》頒布施行以后，自貿(mào)港法律規(guī)范體系的建設(shè)應(yīng)當聚焦地方性法規(guī)體系建設(shè)。雖然一般地方立法權(quán)、特區(qū)立法權(quán)以及自貿(mào)港立法權(quán)在自貿(mào)港法律法規(guī)體系建設(shè)過程中均發(fā)揮著重要作用，但是受立法權(quán)限以及立法內(nèi)容等因素的限制，一般地方立法權(quán)和特區(qū)立法權(quán)在自貿(mào)港核心制度建設(shè)方面存在著局限性。而自貿(mào)港立法權(quán)既可以對法律、行政法規(guī)進行變通，也可以對應(yīng)當由法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項進行調(diào)整，可以突破法律保留的限制，因而應(yīng)當充分發(fā)揮其在自貿(mào)港法規(guī)體系建設(shè)中的作用。因此，自貿(mào)港立法權(quán)應(yīng)當根據(jù)《海南自由貿(mào)易港法》的規(guī)定，圍繞“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”，對標國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，積極發(fā)揮變通和創(chuàng)制功能，回應(yīng)海南自貿(mào)港建設(shè)立法需求，不斷完善海南自貿(mào)港法規(guī)體系。

三、自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的行使范圍

如前所述，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)與其他地方立法權(quán)的主要差異體現(xiàn)在行使范圍上，這是其作為新型地方立法權(quán)的重要特征。自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)行使范圍劃定了立法的事項范圍，決定了自貿(mào)港立法權(quán)的權(quán)限范圍。雖然其可以進行變通立法或者對法律、行政法規(guī)事項進行規(guī)定，但是也受自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)行使范圍的限制，因而行使范圍的確定是自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)行使的核心問題。

（一）與其他地方立法權(quán)在行使范圍上的差異

第一，與一般地方立法權(quán)的差異。根據(jù)《立法法》和《海南自由貿(mào)易港法》第十條的規(guī)定，在行使范圍方面，自貿(mào)港立法權(quán)限于貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動，而一般地方立法權(quán)并無此限制。但是自貿(mào)港立法權(quán)可以開展創(chuàng)制性立法，就貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動對法律、行政法規(guī)進行變通規(guī)定，甚至可以對中央立法權(quán)涉及的事項進行規(guī)定，而地方立法權(quán)只能開展實施、執(zhí)行性立法，且不能涉及法律保留事項。

第二，與特區(qū)立法權(quán)的差異。根據(jù)《立法法》第七十四條和全國人大的決議，特區(qū)立法權(quán)具有變通功能。雖然特區(qū)立法權(quán)的行使范圍受到授權(quán)內(nèi)容的限制，但是全國人大授權(quán)決議并未明確特區(qū)立法權(quán)的行使范圍。有學者認為特區(qū)立法權(quán)主要涉及有關(guān)經(jīng)濟、貿(mào)易、商事方面的規(guī)定，一般不涉及民事、刑事及程序法等基本法律的變通。根據(jù)《立法法》第八條的規(guī)定，經(jīng)濟、貿(mào)易、商事等事項可能涉及法律保留事項，而特區(qū)立法權(quán)不能突破法律保留原則的限制，不能制定或創(chuàng)設(shè)涉及中央事項的規(guī)定。此外，根據(jù)《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》的規(guī)定，特區(qū)立法權(quán)如果涉及法律保留事項、依法不能變通的事項或者變通規(guī)定違背法律的基本原則，均需要提出審查意見并可能導致特區(qū)法規(guī)的修改與廢止。對于自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)而言，雖然其對法律、行政法規(guī)進行變通時也受到與特區(qū)立法權(quán)一樣的限制，但是其可以涉及貿(mào)易、投資及相關(guān)管理領(lǐng)域內(nèi)的中央立法事項，可以突破法律保留的限制。因此，就立法權(quán)的行使范圍而言，特區(qū)立法權(quán)不能涉及法律保留事項，自貿(mào)港立法權(quán)的行使受到“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”的嚴格限制，但是其可以規(guī)定應(yīng)依法制定法律或者行政法規(guī)的事項，可以突破法律保留原則的限制。

（二）自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)條款的規(guī)范解讀

第一，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)條款的內(nèi)在邏輯。《海南自由貿(mào)易港法》第十條共有三款規(guī)范自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)，其中第一款確立了海南自貿(mào)港立法權(quán)并明確其行使范圍和要求，而第二款和第三款則分別規(guī)定了備案程序、變通權(quán)以及對中央立法事項進行規(guī)定的程序，并未涉及具體的行使范圍。在立法學中，如果條的內(nèi)容需要進行分層次表述時應(yīng)當設(shè)置款，而款具有相對獨立性和完整性，每一款應(yīng)當只表述一層意思，不同款的內(nèi)容之間具有一定的邏輯關(guān)系，通常情況下各款之間呈現(xiàn)出一般與特殊、例外或者一般到具體的邏輯排列順序。由于《海南自由貿(mào)易港法》第十條第一款已經(jīng)明確自貿(mào)港法規(guī)只能就“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”進行立法，因而第二款和第三款關(guān)于變通權(quán)以及對中央立法事項進行規(guī)范的權(quán)力也應(yīng)限于“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”，即第一款與第二款、第三款之間的邏輯關(guān)系是從一般到具體。由此可見，雖然自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)涉及三個層面，即一般規(guī)定、變通規(guī)定以及對中央立法事項的規(guī)定，但是其權(quán)力行使范圍均應(yīng)限于“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”，而不能涉及其他領(lǐng)域的立法事項。

第二，“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”的闡釋。《海南自由貿(mào)易港法》第十條第一款明確海南自貿(mào)港立法權(quán)的行使范圍限于“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”，而《海南自由貿(mào)易港法》第二章、第三章設(shè)專章分別對貿(mào)易自由便利以及投資自由便利進行了系統(tǒng)規(guī)定，其中貿(mào)易包括貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易，而投資則涉及外商投資準入、市場準入等內(nèi)容，因此這兩章規(guī)定的內(nèi)容均屬于自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的行使范圍。但是“相關(guān)管理活動”是一個不確定性法律概念，《海南自由貿(mào)易港法》并沒有對其進行清晰、明確的界定?！跋嚓P(guān)管理活動”可以有不同的理解，可以將其限定為涉及貿(mào)易、投資的管理活動，也可以將其理解為海南自貿(mào)港建設(shè)過程中的管理活動，因為海南自由貿(mào)易港法草案說明中也未將其限定于貿(mào)易和投資領(lǐng)域。

根據(jù)《海南自由貿(mào)易港法》第十條第一款的規(guī)定，“相關(guān)管理活動”應(yīng)當限于貿(mào)易、投資的管理活動，而不應(yīng)將管理活動擴展到海南自貿(mào)港建設(shè)過程中的所有管理活動，以聚焦于貿(mào)易投資自由便利化，凸顯海南自貿(mào)港立法權(quán)的地位與功能。需要指出的是，貿(mào)易、投資相關(guān)管理活動的實施主體以及表現(xiàn)形式均具有多樣性，不僅包括海關(guān)、市場監(jiān)管部門等實施的監(jiān)管活動，還包括稅務(wù)、交通運輸、出入境等部門實施的征稅、貨物運輸管理、人員管理等監(jiān)管活動。而《海南自由貿(mào)易港法》關(guān)于貿(mào)易、投資相關(guān)管理活動的規(guī)定，不僅體現(xiàn)在第二章和第三章中，如第二章關(guān)于海關(guān)監(jiān)管、通關(guān)便利、跨境服務(wù)貿(mào)易負面清單的規(guī)定，以及第三章關(guān)于清單管理、過程管理、信用監(jiān)管以及公平競爭審查等規(guī)定，還體現(xiàn)在其他相關(guān)章節(jié)中涉及與貿(mào)易、投資有關(guān)的管理活動，如第四章規(guī)定的稅收征管，第五章規(guī)定的數(shù)據(jù)流動管理、運輸往來管理以及出入境管理，以及第六章規(guī)定的跨境資金流動管理、信用監(jiān)管以及風險防控等方面。因此，對于“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”的理解，不應(yīng)限于《海南自由貿(mào)易港法》第二章和第三章的規(guī)定，還應(yīng)當將其他章節(jié)中涉及貿(mào)易、投資以及與之相關(guān)的管理活動涵蓋其中。

（三）自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)行使范圍的理解

根據(jù)立法學理論，授權(quán)立法根據(jù)授權(quán)事項是否確定為標準，有概括授權(quán)和具體授權(quán)之分。雖然有學者認為我國目前授權(quán)地方立法范圍過于寬泛，應(yīng)改變以前的一攬子授權(quán)方式，變?yōu)橐皇乱皇跈?quán)。由于貿(mào)易形態(tài)、投資活動的多樣性，貿(mào)易與投資涉及范圍的廣泛性，以及貿(mào)易、投資管理的綜合性與復雜性，導致自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)行使范圍的模糊性，因而很難清晰地劃定其行使范圍。因此，《海南自由貿(mào)易港法》關(guān)于制定自貿(mào)港法規(guī)的規(guī)定，屬于概括授權(quán)而不是具體授權(quán)，從而賦予海南更大的改革自主權(quán)以推進高水平開放，這也與國外相應(yīng)的授權(quán)立法模式具有相似性，如美國立法機關(guān)向?qū)ν赓Q(mào)易區(qū)委員會進行立法授權(quán)時，其授權(quán)立法事項范圍較為廣泛，賦予了委員會較為充分的授權(quán)立法空間和權(quán)限。

其實，《海南自由貿(mào)易港法》將自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的行使范圍限于貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動，其立法目的是為了更好地推進貿(mào)易投資自由便利，從而推進以貿(mào)易投資自由化便利化為重點、與高水平開放相適應(yīng)的海南自貿(mào)港政策制度體系建設(shè)。此外，根據(jù)海南自由貿(mào)易港法的草案說明，海南自貿(mào)港法要重點圍繞貿(mào)易投資自由化便利化這一中心任務(wù)，著眼于基本框架和關(guān)鍵制度，在提供必要制度供給的同時為改革發(fā)展預(yù)留空間。由此可見，《海南自由貿(mào)易港法》以概括授權(quán)的方式，將自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的行使范圍確定為“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”，是為了明確和突出自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的行使方向，以更好地推進貿(mào)易投資自由化便利化。因此，對自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)行使范圍進行理解時，應(yīng)基于自貿(mào)港法規(guī)授權(quán)目的和海南自貿(mào)港建設(shè)需求，全面、科學地把握“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”，以促進貿(mào)易投資自由便利為指引，將圍繞貿(mào)易自由便利、投資自由便利的相關(guān)事項，包括相關(guān)的經(jīng)濟活動和管理活動，均納入自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的行使范圍，以充分發(fā)揮海南自貿(mào)港立法權(quán)的作用與功能。

雖然應(yīng)當較寬泛地理解自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的概括授權(quán)范圍，但是其行使范圍仍應(yīng)受到一定的限制。以《海南自由貿(mào)易港法》為例，雖然“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”會涉及財稅制度、產(chǎn)業(yè)發(fā)展與人才支撐中的相關(guān)規(guī)定以及綜合措施中關(guān)于監(jiān)管方式的規(guī)定，但是其無法涵蓋生態(tài)環(huán)境保護，因而不能就生態(tài)環(huán)境保護事項進行立法。此外，雖然自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)可以對法律保留事項進行調(diào)整，但是其也受到相應(yīng)的限制。根據(jù)《立法法》第八條和第九條的規(guī)定，法律保留有絕對保留和相對保留之分，絕對保留事項不能授權(quán)給其他立法機關(guān)，其中法律絕對保留事項為“犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰以及司法制度”，也有學者認為還應(yīng)包括國家主權(quán)、國家組織結(jié)構(gòu)、公民基本權(quán)利以及非國有財產(chǎn)征收等事項。雖然法律保留原則關(guān)乎立法與行政的權(quán)限分配，調(diào)整立法機關(guān)與行政機關(guān)之間的關(guān)系，但隨著時代的變遷，法律保留在限制行政權(quán)的基本功能中演化出了限制立法者怠于立法、恣意授權(quán)立法——限制立法者和立法權(quán)的功能?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法》第十條第三款關(guān)于批準程序的設(shè)置也反映了海南自貿(mào)港立法權(quán)對法律、行政法規(guī)事項進行調(diào)整的謹慎性和限制性。因此，自貿(mào)港法規(guī)在對應(yīng)由法律規(guī)定事項進行規(guī)定時也要明確調(diào)整事項范圍，以避免法律保留原則成為徒具形式的空言。

具體而言，《立法法》第九條關(guān)于授權(quán)制定行政法規(guī)事項的限制，也應(yīng)適用于自貿(mào)港法規(guī)，即海南自貿(mào)港立法權(quán)不能對“犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰以及司法制度”進行規(guī)定。而《立法法》第八條第一項至第三項關(guān)于國家主權(quán)、國家機關(guān)的產(chǎn)生與組織以及基本政治制度等規(guī)定，與“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”不具有直接的關(guān)聯(lián)性，因而也不應(yīng)納入自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的行使范圍。但是由于“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”的表述方式與規(guī)范內(nèi)容與《立法法》第八條存在著明顯的差異，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)也不應(yīng)限于《立法法》第八條第九項規(guī)定的事項。此外，由于《總體方案》已經(jīng)明確授權(quán)制定商事注銷條例、破產(chǎn)條例、公平競爭條例以及征收征用條例，且《海南自由貿(mào)易港法》第二十一條和第二十三條關(guān)于市場主體、破產(chǎn)程序以及知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定，可能會涉及民事基本制度的改革與創(chuàng)新，因而自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的行使范圍會涉及《立法法》第八條第六項至第九項規(guī)定的內(nèi)容，甚至會涉及政府職權(quán)的調(diào)整。因此，對于自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)行使范圍的理解與判斷，應(yīng)堅持以促進貿(mào)易投資自由便利為基本標準，其立法調(diào)整事項應(yīng)與“貿(mào)易、投資及其管理活動”具有直接的關(guān)聯(lián)性，在對法律保留事項進行規(guī)范時也應(yīng)受到調(diào)整范圍的限制，不能對法律絕對保留事項進行規(guī)定。

四、自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的行使要求

作為一種新型地方立法權(quán)，除了行使范圍以外，自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的行使要求與其他地方立法權(quán)也存在著差異。因此，在遵守《立法法》關(guān)于地方性法規(guī)制定的一般要求外，還應(yīng)當圍繞自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的權(quán)限范圍和功能定位，明確與之相適應(yīng)的行使要求與規(guī)則，尤其是應(yīng)當明確自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)與其他地方立法權(quán)的行使范圍與順序，規(guī)范自貿(mào)港法規(guī)的表現(xiàn)形式，創(chuàng)新自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的行使方式，以充分發(fā)揮自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的作用。

（一）明確不同立法權(quán)的行使范圍與順序

由于海南省人大及其常委會享有三種不同類型的地方立法權(quán)，而三種地方立法權(quán)雖然在立法權(quán)限、立法程序等方面存在著差異，但是也存在著相同之處。就立法權(quán)的行使范圍而言，一般地方立法權(quán)和特區(qū)立法權(quán)在立法事項上并沒有明確的限制，只有自貿(mào)港立法的行使范圍限于“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”，這就導致雖然不同立法權(quán)的立法角度和立法功能各有側(cè)重，但是均可以對“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”進行規(guī)范，進而在行使范圍上存在著重合，影響到地方立法權(quán)的選擇。在海南自貿(mào)港法規(guī)體系建設(shè)過程中，應(yīng)當充分發(fā)揮不同地方立法權(quán)的作用與功能，而不能只注重某種地方立法權(quán)的運用。因此，需要明確不同立法權(quán)的權(quán)限分工，在此基礎(chǔ)上確立不同地方立法權(quán)的行使順序，以形成相互補充、相互呼應(yīng)的地方立法格局。

有學者建議根據(jù)立法事項不同劃分不同立法權(quán)的行使范圍，其中一般地方立法權(quán)調(diào)整一般地方立法事項，特區(qū)立法權(quán)調(diào)整法律保留以外的其他事項的變通立法，而自貿(mào)港立法權(quán)的調(diào)整范圍為被授予的法律保留事項，并排除法律絕對保留事項和《立法法》第八條第一項至第三項規(guī)定的事項。但是如前所述，三種不同立法權(quán)的調(diào)整范圍存在著重疊，《海南自由貿(mào)易港法》也未明確海南自貿(mào)港立法權(quán)的行使范圍，如將海南自貿(mào)港立法權(quán)行使范圍限于法律相對保留事項不符合授權(quán)立法的目的，也限制了其作用與功能的發(fā)揮?；凇读⒎ǚā放c《海南自由貿(mào)易港法》的規(guī)定以及地方立法權(quán)限與功能的不同，在海南自貿(mào)港法規(guī)體系建設(shè)過程中，三種地方立法權(quán)的行使范圍可作如下劃分：第一，涉及“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”的事項，不論是否需要變通或者應(yīng)由上位法規(guī)定的事項，均屬于海南自貿(mào)港立法權(quán)的調(diào)整范圍，而地方立法權(quán)和特區(qū)立法權(quán)不再進行調(diào)整，以彰顯自貿(mào)港法規(guī)的特殊性和獨立性；第二，由于經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)與自貿(mào)港法規(guī)的適用范圍具有相同性，因而特區(qū)立法權(quán)應(yīng)當聚焦海南自貿(mào)港建設(shè)與管理過程中，除“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”以外的事項，尤其是需要對法律、行政法規(guī)進行變通規(guī)定的事項，以凸顯特區(qū)立法權(quán)的變通功能；第三，對執(zhí)行法律、行政法規(guī)，或者尚未制定法律、行政法規(guī)且屬于法律保留以外地方性事務(wù)的，尤其是需要在海南省全省適用的立法事項，則運用一般地方立法權(quán)。

對于不同地方立法權(quán)的行使順序，應(yīng)當遵循謙抑和從特殊到一般的原則，即雖然在立法范圍上存在著重疊，但是各地方立法權(quán)應(yīng)當根據(jù)劃定的行使范圍開展地方立法活動，不應(yīng)對其他地方立法權(quán)的調(diào)整事項進行立法，而在具體行使過程中，應(yīng)當首先判斷是否屬于海南自貿(mào)港立法權(quán)的行使范圍，一般地方立法權(quán)是最后使用的立法權(quán)。具體而言，在海南自貿(mào)港法規(guī)體系建設(shè)過程中，首先對立法調(diào)整事項進行判斷，如果其涉及貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動，則運用海南自貿(mào)港立法權(quán)；對于屬于海南自貿(mào)港立法需求，但又不屬于自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)行使范圍的立法事項，則運用特區(qū)立法權(quán)；而對于不屬于海南自貿(mào)港立法權(quán)和特區(qū)立法權(quán)行使范圍的立法事項，則運用一般地方立法權(quán)。

（二）規(guī)范地方性法規(guī)的名稱表述

根據(jù)地方立法實踐，海南省人大及其常委會制定的地方性法規(guī)名稱的表述方式包括三種不同類型，即“海南省……條例（規(guī)定）”、“海南經(jīng)濟特區(qū)……條例（規(guī)定）”和“海南自由貿(mào)易港……條例（規(guī)定）”。地方性法規(guī)名稱的不同表述反映了不同地方立法權(quán)行使的結(jié)果。海南省人大及其常委會享有的三種地方立法權(quán)存在著明顯的差異，尤其是權(quán)限內(nèi)容、行使范圍、適用范圍等方面的差異。因此，在海南自貿(mào)港法規(guī)體系建設(shè)過程中，應(yīng)當在劃分不同立法權(quán)行使范圍的基礎(chǔ)上，規(guī)范地方性法規(guī)的名稱表述，合理使用自貿(mào)港法規(guī)的名稱表述方式，避免其他地方立法權(quán)，尤其是特區(qū)立法權(quán)的虛置。

由于自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的行使范圍限定為“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”，自貿(mào)港法規(guī)的適用范圍限于海南島全島，因而如果立法事項或者適用范圍超出自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的權(quán)限范圍，應(yīng)當運用其他地方立法權(quán)，制定的法規(guī)名稱不應(yīng)使用“海南自由貿(mào)易港……條例（規(guī)定）”，以明晰不同地方立法權(quán)的行使和適用的范圍。但是根據(jù)海南省已經(jīng)制定的地方性法規(guī)的名稱表述，其混淆了不同地方立法權(quán)的行使范圍和適用范圍。以《海南自由貿(mào)易港社會信用條例》為例，如果將其視為自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的行使結(jié)果，則其不能適用于三沙市，而三沙市存在著信用主體和社會信用信息；如果將其視為其他地方立法權(quán)的行使結(jié)果，則法規(guī)名稱明顯混淆了地方立法權(quán)的類型。因此，在海南自貿(mào)港法規(guī)體系建設(shè)過程中，應(yīng)當根據(jù)立法事項和立法權(quán)限的不同，選擇不同的法規(guī)名稱表述方式，明確不同地方立法權(quán)的權(quán)限范圍，而不應(yīng)不合理地使用自貿(mào)港法規(guī)的名稱表述方式，不應(yīng)用自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)取代其他地方立法權(quán)，從而為其他地方立法權(quán)，尤其是特區(qū)立法權(quán)提供立法空間。

（三）創(chuàng)新自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的行使方式

由于海南自貿(mào)港需要建立與國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則相適應(yīng)的政策制度體系，需要進行制度集成創(chuàng)新，因而其建設(shè)和發(fā)展過程中的立法需求較多，且對立法的時效性要求較強，從而確保各項改革與創(chuàng)新能夠及時實現(xiàn)于法有據(jù)。但是受立法力量、立法周期以及立法實踐與經(jīng)驗等因素的影響，形成較為健全的海南自貿(mào)港法規(guī)體系需要一定的周期，進而可能影響自貿(mào)港建設(shè)過程中的立法供給。因此，為了發(fā)揮自貿(mào)港法規(guī)的引領(lǐng)和保障作用，提升自貿(mào)港法規(guī)立法效率，應(yīng)當創(chuàng)新自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的行使方式，圍繞“貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動”中亟待解決的立法需求，采取較為靈活的立法形式。具體而言，圍繞海南自貿(mào)港建設(shè)急需配套的法規(guī)項目，針對某一具體立法事項、需要對上位法進行變通事項或者應(yīng)由法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項，運用自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)積極開展單獨性、專門性立法，即“小切口”和“小快靈”立法，而不應(yīng)圍繞某一領(lǐng)域開展系統(tǒng)性、全面性立法，以節(jié)省立法周期，提升自貿(mào)港法規(guī)的針對性和實用性，進而實現(xiàn)立法主動適應(yīng)改革需求。

此外，在運用自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)的過程中，對于需要變更或者對法律和行政法規(guī)規(guī)定事項進行規(guī)定的，應(yīng)當與全國人大及其常委會、國務(wù)院建立溝通機制，以提升自貿(mào)港法規(guī)的立法效率。根據(jù)《海南自由貿(mào)易港法》第十條的規(guī)定，自貿(mào)港法規(guī)的立法內(nèi)容不同，其程序要求不同，需要報全國人大常委會和國務(wù)院備案或者批準后生效。根據(jù)《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》的規(guī)定，如果自貿(mào)港法規(guī)存在與黨中央的重大決策部署不相符或者與國家的重大改革方向不一致問題、違反授權(quán)范圍等情形的，自貿(mào)港法規(guī)需要修改或者廢止。因此，為了確保自貿(mào)港法規(guī)的合法性與合理性，在行使自貿(mào)港法規(guī)制定權(quán)時，尤其是涉及應(yīng)當由法律或者行政法規(guī)規(guī)定事項時，應(yīng)當與全國人大常委會、國務(wù)院進行及時、有效、充分的溝通，聽取備案機關(guān)和批準機關(guān)的意見和建議。