孫 遠(yuǎn)

一、起訴裁量權(quán)的概念辨析

起訴裁量權(quán)在我國(guó)學(xué)界早已不是一個(gè)令人陌生的概念，但其確切含義究竟為何，理論與實(shí)務(wù)界卻尚未達(dá)成較為清晰的認(rèn)識(shí)。國(guó)內(nèi)針對(duì)檢察機(jī)關(guān)起訴裁量權(quán)的研究常常是從美、德等西方國(guó)家的相關(guān)制度中尋得借鑒，但是深入比較之后則會(huì)發(fā)現(xiàn)，在不同的法律體系與訴訟模式之下，檢察官的起訴裁量權(quán)存在極大差異，此種差異不僅體現(xiàn)在具體的制度設(shè)計(jì)上，還體現(xiàn)在對(duì)起訴裁量權(quán)這一概念內(nèi)涵的理解上，其中，前一方面的差異相對(duì)比較容易覺(jué)察，而后一方面則往往被人忽略。鑒于此，有必要對(duì)起訴裁量權(quán)這一概念的內(nèi)涵做一番辨析，否則便很難準(zhǔn)確把握這一權(quán)力在不同制度背景下運(yùn)作的具體原理。

（一）自由心證、法律解釋與起訴裁量

在美國(guó)法上，起訴裁量權(quán)歷來(lái)是一個(gè)含義相當(dāng)寬泛的概念，美國(guó)人傾向于將檢察官在決定起訴與否時(shí)，所有需要根據(jù)個(gè)案情況展開(kāi)判斷的活動(dòng)都?xì)w入“裁量”的范疇。比如，美國(guó)學(xué)者在論證賦予檢察官起訴裁量權(quán)之必要性時(shí)，往往會(huì)提及三個(gè)理由：（1）并非所有法律都是可以執(zhí)行的；（2）檢察官不得不解釋不確定的法律規(guī)定；（3）在決定證據(jù)是否充分時(shí)檢察官必然要行使裁量權(quán)。初看上去，在美國(guó)學(xué)者提及的這三種情形中，檢察官確實(shí)都要根據(jù)個(gè)案具體情況作出一系列的權(quán)衡與判斷，但是，它們是否都可以歸入“裁量”的范疇卻不無(wú)疑問(wèn)。這一點(diǎn)只要對(duì)比一下傳統(tǒng)職權(quán)主義訴訟中的概念體系，即可發(fā)現(xiàn)端倪。

第一，上述第三種情形與裁量之間的差異是最明顯的，任何國(guó)家的刑事訴訟法均將一定的證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為提起公訴的必備條件之一，檢察官判斷某一案件是否達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的活動(dòng)其實(shí)便是對(duì)在案證據(jù)的證明力進(jìn)行衡量，此種活動(dòng)更準(zhǔn)確的稱(chēng)謂顯然應(yīng)當(dāng)是“自由心證”，而非“自由裁量”。自由心證所要解決的是真實(shí)性這一事實(shí)層面的問(wèn)題，而起訴裁量權(quán)項(xiàng)下的自由裁量所要解決的則是起訴是否具備“合目的性”的問(wèn)題，它是在事實(shí)已經(jīng)清楚的前提之下，進(jìn)一步判斷對(duì)該事實(shí)提起公訴是否符合法律所追求的目的。換言之，前者所要回答的是一個(gè)“是與不是”的問(wèn)題，后者則是在此基礎(chǔ)上繼續(xù)考慮“應(yīng)當(dāng)如何”決策的問(wèn)題；前者的判斷依據(jù)是經(jīng)驗(yàn)法則，而后者的依據(jù)則是對(duì)法律所追求的各項(xiàng)利益之優(yōu)先級(jí)的權(quán)衡。就我國(guó)刑事訴訟法而言，情況亦是如此，根據(jù)本法第175條第四款之規(guī)定，人民檢察院對(duì)于證據(jù)不足的案件，應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定，此種不起訴的作出顯然并非行使起訴裁量權(quán)的結(jié)果，因?yàn)榛凇缎淌略V訟法》第176條第一款可知，證據(jù)不足乃屬未達(dá)到法定起訴條件，當(dāng)然不得起訴，檢察機(jī)關(guān)對(duì)此并無(wú)任何裁量的余地。

第二，美國(guó)學(xué)者提到的第二種所謂“裁量”的情形，亦即針對(duì)法律規(guī)定中不確定的內(nèi)容進(jìn)行解釋?zhuān)c起訴裁量之間確實(shí)有一些容易混淆之處，但實(shí)際亦屬兩種性質(zhì)不同的活動(dòng)。在法律適用過(guò)程中，法律條文含義不確定的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，此時(shí)便需要憑借解釋、漏洞填補(bǔ)以及續(xù)造等一系列法律方法，將規(guī)范的不確定之處予以澄清，并對(duì)該法律問(wèn)題得出最終的判斷。但解釋、漏洞填補(bǔ)與法律續(xù)造均非起訴裁量權(quán)中所指的“裁量”，蓋前者意在探求法律之真意，而后者則是在真意已經(jīng)確定的前提之下，探求是否存在另一個(gè)比實(shí)現(xiàn)該法律真意更為重要的利益需要維護(hù)。因此，對(duì)于許霆利用ATM 機(jī)故障取款這樣一起事件，許霆的行為是否可以涵攝到《刑法》第264條“盜竊”的概念之下，以及ATM 機(jī)是否屬于“金融機(jī)構(gòu)”等，均屬一時(shí)難以確定的問(wèn)題，而此類(lèi)問(wèn)題的解決并不是一個(gè)裁量的過(guò)程，而是解釋的過(guò)程。一旦檢察院解釋的結(jié)論是否定的，則需依據(jù)《刑事訴訟法》第177條第一款作出法定不起訴之決定；反之，若得出肯定結(jié)論，方有在此結(jié)論基礎(chǔ)上進(jìn)一步裁量是否考慮本案特殊情況，對(duì)許霆予以酌定不起訴之可能。在上述前后相繼的兩個(gè)環(huán)節(jié)中，只有后者才屬于起訴裁量這樣一種“合目的性”的考量，顯然，檢察院在本案中裁量的結(jié)果是提起公訴。

總之，對(duì)于不確定的法律進(jìn)行解釋、漏洞填補(bǔ)以及續(xù)造都是在澄清一個(gè)法律問(wèn)題，其認(rèn)知過(guò)程完全是在法的范圍內(nèi)展開(kāi)的，而起訴裁量則是在法律的要求已經(jīng)獲得澄清，但仍進(jìn)一步判斷是否有必要基于一些法外因素，在個(gè)案當(dāng)中做出與法律之要求不同的決定。日本學(xué)者田口守一將起訴裁量所需考慮的因素概括為三個(gè)方面，即刑事政策、被害人和其他市民的意愿、訴訟經(jīng)濟(jì)。不難看出，這三個(gè)方面均已超出了本案所適用之法律規(guī)定的范圍。將法的解釋、漏洞填補(bǔ)與法律續(xù)造等一系列法學(xué)方法論上的技術(shù)和起訴裁量區(qū)分開(kāi)來(lái)有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)檫@兩種權(quán)力的主體是不同的。在刑事訴訟中，法律的最終解釋之權(quán)歸法院行使，而起訴裁量權(quán)的行使主體則是檢察院。這意味著，當(dāng)在某一個(gè)案中，相關(guān)法律條款應(yīng)如何解釋出現(xiàn)疑問(wèn)時(shí)，檢察院原則上應(yīng)當(dāng)將該案訴交法院裁決，否則，基于不告不理原則，該疑問(wèn)將無(wú)法通過(guò)法院裁判獲得澄清；但是，對(duì)于一個(gè)事實(shí)清楚，且在法律上亦毫無(wú)疑問(wèn)地構(gòu)成犯罪的案件，是否存在某些政策或利益上的因素支持作出不起訴的決定，則是一個(gè)需要由代表國(guó)家行使公訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)來(lái)考慮的問(wèn)題。如果將二者混淆，則可能造成兩種不利后果：一是檢察院未能善盡起訴裁量權(quán)，二是檢察院以裁量之名染指對(duì)法律進(jìn)行最終解釋、漏洞填補(bǔ)甚至是續(xù)造的權(quán)力。

第三，基于上述兩點(diǎn)分析可知，在美國(guó)學(xué)者提及的三種所謂“裁量”當(dāng)中，只有第一種才屬于真正意義上的起訴裁量。它指的是這樣一種情形：盡管已有相當(dāng)充分的證據(jù)證明被告人實(shí)施了某一被刑法規(guī)定為犯罪的行為，對(duì)其提起公訴是完全合法的，但是，此種合法的起訴卻有可能造成一些我們不愿接受的不利后果，換言之，此種起訴雖然“合法”但不合“目的”。因之，前述美國(guó)學(xué)者所說(shuō)的法律不可執(zhí)行的情況，其實(shí)也并非真的不可執(zhí)行，而毋寧是說(shuō)，如果我們要實(shí)現(xiàn)某些重要目的的話，該法律才是不可執(zhí)行的，而起訴裁量權(quán)的功能便是促進(jìn)這些重要目的的實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，起訴裁量權(quán)所針對(duì)的并不是提起公訴的事實(shí)條件與法律條件成立與否，而是在確信這兩個(gè)條件均已成立的情況下，考量追訴的合目的性問(wèn)題。在此之前檢察官對(duì)于事實(shí)與法律條件的判斷并不是真正的裁量，而分別屬于自由心證和法律解釋?zhuān)绻麑⑺鼈儦w入裁量，那么起訴裁量權(quán)這個(gè)概念就太過(guò)包羅萬(wàn)象了。我們研究起訴裁量權(quán)的目的是在充分挖掘該權(quán)力功能的同時(shí)對(duì)其進(jìn)行有針對(duì)性的規(guī)制，而一個(gè)太過(guò)包羅萬(wàn)象的概念無(wú)助于這一目的的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)檫@幾種活動(dòng)在性質(zhì)、主體、依據(jù)等方面均存在明顯差別。

美國(guó)之所以習(xí)慣于在如此寬泛的意義上使用起訴裁量權(quán)的概念，其實(shí)恰恰是與其一直未在制度上對(duì)這一權(quán)力展開(kāi)實(shí)質(zhì)性規(guī)制有關(guān)。如有美國(guó)學(xué)者指出：“‘起訴裁量權(quán)’一詞指的是這樣一個(gè)事實(shí)，即根據(jù)美國(guó)法，政府方的起訴律師在選擇是否提出刑事指控，以及提出什么樣的指控方面，享有近乎絕對(duì)和不受審查的權(quán)力……”可見(jiàn)，在美國(guó)人那里，起訴裁量權(quán)在很大程度上是被用來(lái)描述一類(lèi)“事實(shí)”，而尚未對(duì)這些事實(shí)的性質(zhì)做進(jìn)一步的區(qū)分，并在此基礎(chǔ)之上探索與各自性質(zhì)相符的規(guī)范路徑。但在以德國(guó)為代表的歐陸各國(guó)，檢察官歷來(lái)被定位為法律的“守護(hù)者”，其重要使命在于“使客觀的法意旨貫通整個(gè)刑事訴訟程序”。此外，起訴法定主義原則又令檢察官的起訴與不起訴決定均受到法律的嚴(yán)格限定，凡此種種均使得裁量與類(lèi)似現(xiàn)象之間的區(qū)別能夠且有必要被較為精準(zhǔn)地捕捉到。眾所周知，與英美歷來(lái)采取的起訴便宜主義不同，德國(guó)的起訴裁量權(quán)是在對(duì)傳統(tǒng)起訴法定主義作出一定限縮之后的有限空間中出現(xiàn)的，在這樣一種以起訴法定主義為主、便宜主義為補(bǔ)充的大格局之下，對(duì)裁量的概念作出一個(gè)精確的界定是非常必要的，否則檢察官行使裁量權(quán)很可能脫離法定軌道，從而喪失其法律守護(hù)人的角色；反之，在美國(guó)這種并無(wú)起訴法定主義傳統(tǒng)，且檢察官在起訴環(huán)節(jié)的權(quán)力亦幾乎不受限制的現(xiàn)實(shí)狀況之下，對(duì)于起訴裁量權(quán)的概念維持一種寬泛的理解也就足夠了。

（二）起訴裁量與不起訴裁量

美國(guó)刑事訴訟法教科書(shū)中經(jīng)常提及，檢察官的裁量權(quán)包括起訴的裁量權(quán)與不起訴的裁量權(quán)；但是，在傳統(tǒng)職權(quán)主義訴訟中，檢察官裁量權(quán)往往專(zhuān)指不起訴裁量權(quán)，除此之外，并不存在一個(gè)與之相對(duì)的起訴裁量權(quán)的概念。也正因如此，在職權(quán)主義訴訟中，盡管人們往往也習(xí)慣使用“起訴裁量權(quán)”的表述方式，但究其實(shí)質(zhì)，它所指的其實(shí)還是針對(duì)已經(jīng)達(dá)到法定起訴條件的案件做裁量不起訴的權(quán)力，而本文也沿用了這樣一種習(xí)慣用法來(lái)使用起訴裁量權(quán)的概念。

那么，究竟美國(guó)法上是否真的存在一種可以區(qū)別于不起訴裁量權(quán)的起訴裁量權(quán)呢？要回答這個(gè)問(wèn)題，需要回到起訴法定主義與起訴便宜主義的區(qū)別與聯(lián)系的問(wèn)題上來(lái)。所謂起訴法定主義，是指只要有足夠的事實(shí)根據(jù)，追訴機(jī)關(guān)就有義務(wù)對(duì)所有的犯罪行為進(jìn)行調(diào)查；而只要該調(diào)查顯示有足夠的事實(shí)依據(jù)，則追訴機(jī)關(guān)即需提起公訴。而起訴便宜主義則是指雖然具備犯罪嫌疑與訴訟條件，但在不必要起訴時(shí)，由檢察官裁量作出不起訴決定，又稱(chēng)起訴裁量主義。從中可以看出，起訴法定主義與起訴便宜主義既有區(qū)別亦有聯(lián)系，其共同點(diǎn)在于，提起公訴的案件必須符合法定起訴條件，起訴便宜主義亦絕不允許檢察官將不符合起訴條件的案件作出起訴決定，二者區(qū)別僅在于對(duì)那些已經(jīng)達(dá)到起訴條件的案件，是否允許檢察官裁量不起訴。因此，即使在起訴便宜主義之下，檢察官裁量權(quán)的行使也只能針對(duì)那些已經(jīng)符合法定起訴條件的案件。對(duì)于這些案件，起訴或不起訴只是裁量之后可能得出的兩種結(jié)果。一定要將那些裁量后提起公訴的案件說(shuō)成檢察官行使了起訴裁量權(quán)，將那些不起訴的案件說(shuō)成行使了不起訴的裁量權(quán)，這是沒(méi)有意義的，因?yàn)檫@根本就是同一種權(quán)力，而起訴和不起訴僅僅是該權(quán)力運(yùn)行之后的兩個(gè)可能的結(jié)果。當(dāng)然，作為啟動(dòng)此種權(quán)力之前的一個(gè)必經(jīng)步驟，檢察官必須已經(jīng)通過(guò)準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)和適用法律獲得案件已經(jīng)符合起訴條件的結(jié)論，而前文的分析已經(jīng)表明，此種活動(dòng)并不屬于裁量。

但是，這并不意味著美國(guó)學(xué)者所稱(chēng)“起訴的裁量權(quán)”便是一個(gè)完全沒(méi)有任何意義和所指的概念。在英美起訴便宜主義原則之下，確實(shí)存在一種可以與“不起訴的裁量權(quán)”相區(qū)別的“起訴的裁量權(quán)”，但此種權(quán)力在傳統(tǒng)職權(quán)主義訴訟中是不存在的。以美國(guó)為例，檢察官對(duì)于達(dá)到起訴條件的案件，不僅享有“是否”起訴的裁量權(quán)，還享有“如何”起訴的裁量權(quán)。在是否起訴的問(wèn)題上，起訴裁量權(quán)與不起訴裁量權(quán)是同義語(yǔ)；但是對(duì)于那些決定提起公訴的案件，究竟選擇以何種方式提起公訴則是一項(xiàng)專(zhuān)屬于英美檢察官的權(quán)力，而職權(quán)主義訴訟中的檢察機(jī)關(guān)則無(wú)此權(quán)力。產(chǎn)生此種差別的原因既有實(shí)體上的也有程序上的。

一方面，美國(guó)刑法上判斷罪數(shù)形態(tài)的一個(gè)基本原則是，行為或結(jié)果符合幾項(xiàng)法律規(guī)定便構(gòu)成幾個(gè)罪，換言之，同一行為構(gòu)成兩個(gè)以上罪的，對(duì)各罪均可追訴，我國(guó)學(xué)者將此種原則稱(chēng)為“法定說(shuō)”。另一方面，美國(guó)刑事訴訟法在審判對(duì)象問(wèn)題上歷來(lái)又采用訴因制度，亦即檢察官指控中主張的事實(shí)及對(duì)該事實(shí)的法律評(píng)價(jià)，對(duì)法院均有限定作用，法院原則上只能對(duì)該指控成立與否作出裁判，不僅不能超出指控的犯罪事實(shí)，而且亦不得對(duì)該事實(shí)作出與檢察官不同的法律評(píng)價(jià)。這兩方面因素使得美國(guó)的檢察官面對(duì)一個(gè)符合法定起訴條件的事實(shí)時(shí)，有多種不同的起訴方式，其在各種方式之間所做的選擇便是一種裁量，而且此種裁量不同于不起訴裁量，而是一種真正的起訴裁量。而且此種起訴裁量對(duì)于英美法而言有相當(dāng)?shù)谋匾裕驗(yàn)槠溆靡耘袛嘧飻?shù)的“法定說(shuō)”顯然過(guò)于嚴(yán)厲，根本就是一種不可能?chē)?yán)格貫徹的標(biāo)準(zhǔn)，在歐陸法律人眼中，它甚至相當(dāng)于根本就沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)，而檢察官的起訴裁量權(quán)恰恰起到了彌補(bǔ)其實(shí)體層面罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)之不足的功能。

但是，此種起訴裁量權(quán)在職權(quán)主義訴訟中并不存在。第一，我國(guó)以及歐陸國(guó)家的刑法學(xué)均已經(jīng)發(fā)展出相當(dāng)復(fù)雜精細(xì)的罪數(shù)形態(tài)理論。盡管具體標(biāo)準(zhǔn)存在差異，但在制度層面則共享一個(gè)基本的假定，那就是對(duì)于同一事實(shí)，罪數(shù)如何評(píng)價(jià)，只存在一種最為恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，而且這一結(jié)論的獲得屬于法律解釋而非裁量的過(guò)程。因此檢察官對(duì)于同一事實(shí)，理論上也只存在一種正確的起訴方式，并無(wú)裁量之余地。第二，與英美訴因制度不同，職權(quán)主義訴訟采公訴事實(shí)制度，亦即檢察官指控中唯有事實(shí)的部分對(duì)法院審判起限定作用，而對(duì)該事實(shí)的法律評(píng)價(jià)則由法院行使最終決定權(quán)，這意味著在起訴書(shū)指控的事實(shí)范圍內(nèi)，法院若認(rèn)為檢察院對(duì)該事實(shí)的罪名或罪數(shù)等方面的法律評(píng)價(jià)存在錯(cuò)誤，應(yīng)依法作出變更。在這樣一種制度背景下，職權(quán)主義訴訟中的檢察官不可能獲得與他們的英美同行一樣的起訴裁量權(quán)。即使近年來(lái)傳統(tǒng)職權(quán)主義訴訟中的起訴法定主義立場(chǎng)有所松動(dòng)，在一些輕微案件中引入起訴便宜主義原則，但其所引入的也只是一種對(duì)輕微犯罪事實(shí)做不起訴決定的裁量權(quán)，而不包括對(duì)該事實(shí)選擇不同起訴方式的所謂起訴裁量權(quán)。因?yàn)槠鹪V便宜主義的引入并沒(méi)有改變其實(shí)體法上的罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及程序法上的公訴事實(shí)制度。

總之，起訴裁量權(quán)在不同法律體系之下具有不同的內(nèi)涵，要探討我國(guó)起訴裁量權(quán)如何運(yùn)作，首先需要結(jié)合我國(guó)的制度背景對(duì)其內(nèi)涵作出清晰界定?；谏衔姆治觯鹪V裁量權(quán)在我國(guó)刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)指的是這樣一種權(quán)力：檢察機(jī)關(guān)對(duì)于那些已經(jīng)達(dá)到法定起訴條件的案件，基于一定的政策、利益等進(jìn)行合目的性的考量之后，作出不起訴處分的權(quán)力。本文接下來(lái)所要探討的起訴裁量權(quán)之適用范圍與程序空間，所針對(duì)的也是這種意義上的起訴裁量權(quán)。

二、起訴裁量權(quán)的適用范圍

如前所述，起訴裁量權(quán)之本質(zhì)是基于某些目的性方面的考量，而決定在一個(gè)事實(shí)清楚的案件中不再適用某一非常明確的刑法規(guī)范，從而作出不起訴的決定。那么，究竟有哪些因素會(huì)導(dǎo)致此種情況的出現(xiàn)？這樣一種可以在個(gè)案中實(shí)質(zhì)性廢止一項(xiàng)法律規(guī)則之適用的權(quán)力應(yīng)在何種范圍內(nèi)行使？文章的這一部分將對(duì)這個(gè)問(wèn)題做一分析。

（一）基于修正不合理立法的起訴裁量權(quán)

如果某一法律規(guī)定本身便是不合理的，那么，根據(jù)該規(guī)定提起的公訴便很可能危及某些重要的目的或利益。這一點(diǎn)盡管常常被我國(guó)學(xué)者忽略，但卻是英、美采行起訴便宜主義的首要原因。英美法系的判例法傳統(tǒng)造成其刑法規(guī)則較為粗糙凌亂，如美國(guó)學(xué)者指出，其聯(lián)邦和各州的法律一直存在較為嚴(yán)重的過(guò)度刑法化現(xiàn)象，甚至有很多過(guò)于理想化或者過(guò)時(shí)的規(guī)定，這些規(guī)定在理論上仍然具有法律效力，但事實(shí)上卻很難真正適用，如通奸、亂倫等行為，在社會(huì)風(fēng)俗早已發(fā)生變化后，仍然存留在法律文本上。美國(guó)人認(rèn)為，這些規(guī)定“不可執(zhí)行，因?yàn)槲覀兿肜^續(xù)我們的行為方式，但它又不能被廢除，因?yàn)槲覀冞€想保持我們的道德”See Lafave W.R.,Isreal J.H.,King N.J.et.al.,,West,2009,p.710.。這使得美國(guó)刑法如果得到全面貫徹的話，其結(jié)果恰恰是不能被接受的。因此，美國(guó)人堅(jiān)信，如果不對(duì)刑法做整體上的改革，起訴裁量權(quán)就是不可缺少的。在這個(gè)意義上可以認(rèn)為，英美法系檢察官不受限制的起訴裁量權(quán)其實(shí)是一種用來(lái)修補(bǔ)其實(shí)體法不足的程序裝置。

但是，此種發(fā)揮修補(bǔ)實(shí)體法之缺陷功能的起訴裁量權(quán)，在以德國(guó)為代表的傳統(tǒng)職權(quán)主義訴訟中則基本上是不需要的，甚至是不被允許的，因?yàn)槎咝淌聦?shí)體法的狀況存在非常重大的差異。以德國(guó)為例，一方面，該國(guó)設(shè)有統(tǒng)一且完備的刑法典，另一方面，自費(fèi)爾巴哈、李斯特以來(lái)，歷代刑法學(xué)者又逐步積累起一套復(fù)雜精細(xì)的刑法教義學(xué)。這使得美國(guó)刑法中那些常常被認(rèn)為是“不可執(zhí)行”的規(guī)定，在德國(guó)法中是比較罕見(jiàn)的。在絕大多數(shù)情況下，只要事實(shí)已經(jīng)調(diào)查清楚，那么只要運(yùn)用刑法教義學(xué)將其刑法規(guī)則適用于該事實(shí)之上，即可確保其最終結(jié)論的妥當(dāng)性。正因?yàn)槿绱耍c英美法系的起訴便宜主義不同，德國(guó)刑事訴訟法傳統(tǒng)上奉行起訴法定主義，亦即在有充分證據(jù)的情況下，任何犯罪都應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶吩V。See Bohlander M.，,Hart Publishing Ltd,2012,p.25.這意味著，英、美檢察官在個(gè)案處理過(guò)程中實(shí)質(zhì)上擁有廢止一項(xiàng)法律規(guī)則的權(quán)力，德國(guó)檢察官則無(wú)此權(quán)力；對(duì)于美國(guó)的檢察官來(lái)說(shuō)，刑法只是提起公訴的素材，盡管刑法將某一行為規(guī)定為犯罪，也僅僅表明檢察官有可能會(huì)對(duì)此種行為展開(kāi)追訴，而對(duì)于德國(guó)的檢察官而言，刑法則是其守護(hù)的對(duì)象。

我國(guó)刑事實(shí)體法的狀況顯然與德國(guó)類(lèi)似。自1979 年開(kāi)始即制定了統(tǒng)一的刑法典，近年來(lái)又在學(xué)習(xí)德、日等國(guó)刑法學(xué)的基礎(chǔ)上，刑法教義學(xué)得到了長(zhǎng)足發(fā)展。這決定了我國(guó)檢察機(jī)關(guān)不可能享有美國(guó)那樣廣泛的起訴裁量權(quán)，因?yàn)槊绹?guó)檢察官在個(gè)案中需要裁量決定的很多問(wèn)題，在我國(guó)已經(jīng)由立法者權(quán)衡過(guò)了。甚至與德、日等國(guó)相比，我國(guó)刑法在立法層面的權(quán)衡更為慎重，僅將具有“嚴(yán)重社會(huì)危害性”的行為規(guī)定為犯罪，并且憑借《刑法》第13 條的“但書(shū)”規(guī)定，將諸多在德、日被視為犯罪的行為也排除于犯罪之列。因此，討論我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的起訴裁量權(quán)如何行使便需明確兩個(gè)前提：第一，在刑法規(guī)則的合理性問(wèn)題上，檢察機(jī)關(guān)并無(wú)裁量權(quán)，亦即檢察機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)以某一刑法規(guī)則不具合理性為由作出裁量不起訴的決定。第二，檢察機(jī)關(guān)基于其他理由行使裁量權(quán)亦應(yīng)在一個(gè)有限范圍展開(kāi)，所謂“有限范圍”便是指以輕微犯罪為原則。這是因?yàn)樵谛淌聦?shí)體法較完備的情況下，全面貫徹法律這一目的理應(yīng)在決定是否追訴的各項(xiàng)因素中占據(jù)更高的權(quán)重，而且罪行越嚴(yán)重，其所占權(quán)重則越高。我國(guó)《刑事訴訟法》第177條以及德國(guó)《刑事訴訟法》第153條分別將酌定不起訴適用范圍限定為“犯罪情節(jié)輕微”的案件和“行為人罪責(zé)輕微，且不存在公共利益的輕罪”，也正是基于此種考慮。

（二）我國(guó)應(yīng)如何擴(kuò)大起訴裁量權(quán)

如前所述，起訴裁量權(quán)在我國(guó)刑事訴訟中只能在輕微犯罪這一有限范圍內(nèi)行使，重罪案件則應(yīng)嚴(yán)格貫徹起訴法定主義，檢察機(jī)關(guān)并無(wú)裁量之余地。鑒于此，有學(xué)者將我國(guó)刑事起訴原則概括為“起訴法定主義為主，起訴便宜主義為輔”。但是，這絲毫不意味著起訴裁量權(quán)在我國(guó)刑事訴訟中處于一個(gè)可有可無(wú)的地位，相反，隨著社會(huì)的發(fā)展，起訴裁量權(quán)的重要作用愈發(fā)凸顯。盡管在制度邏輯上，起訴便宜主義僅居于“為輔”之地位，但從案件數(shù)量來(lái)看，檢察機(jī)關(guān)在絕大多數(shù)案件中，均有行使起訴裁量權(quán)之可能，須知實(shí)務(wù)中超過(guò)百分之八十的案件均屬可以做酌定不起訴的輕微刑事案件，因此對(duì)于日常刑事司法實(shí)踐而言，起訴裁量權(quán)的作用無(wú)可替代。但是，相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間以來(lái)，我國(guó)學(xué)界一個(gè)較廣泛的共識(shí)認(rèn)為，起訴裁量權(quán)所具有的潛力尚未得到充分開(kāi)發(fā)，因此擴(kuò)大起訴裁量權(quán)的呼聲甚為強(qiáng)烈。對(duì)此，筆者認(rèn)為，起訴裁量權(quán)在我國(guó)未能發(fā)揮應(yīng)有之作用，其原因并不在于檢察機(jī)關(guān)可行使該權(quán)力的案件范圍過(guò)窄，而在于對(duì)該權(quán)力的運(yùn)作方法太過(guò)貧乏。詳言之，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，由于對(duì)起訴裁量權(quán)之功能認(rèn)識(shí)不足，在很多原本可以裁量的案件中不敢或是不愿裁量。第二，現(xiàn)行刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋沒(méi)有為起訴裁量權(quán)的充分行使提供足夠的程序空間。文章的這一部分將對(duì)上述第一點(diǎn)問(wèn)題做一探討，關(guān)于該權(quán)力運(yùn)作之程序空間，將于后文詳述。

我國(guó)現(xiàn)行法中有關(guān)檢察機(jī)關(guān)裁量不起訴的規(guī)定主要是以下幾種情形：

第一，《刑事訴訟法》第177 條第二款規(guī)定的酌定不起訴，即“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。

第二，《刑事訴訟法》第282 條規(guī)定的附條件不起訴，即“對(duì)于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。”

第三，《刑事訴訟法》第290 條規(guī)定的和解不起訴，即對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民檢察院“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定?！?/p>

第四，《刑事訴訟法》第182 條規(guī)定的特殊不起訴，即“犯罪嫌疑人自愿如實(shí)供述涉嫌犯罪的事實(shí)，有重大立功或者案件涉及國(guó)家重大利益的，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)可以撤銷(xiāo)案件，人民檢察院可以作出不起訴的決定，也可以對(duì)涉嫌數(shù)罪中的一項(xiàng)或者多項(xiàng)不起訴?！?/p>

不難看出，上述四種情形的共同點(diǎn)在于它們均屬基于合目的性之裁量而作出的不起訴決定，這是其與法定不起訴和證據(jù)不足不起訴之間的本質(zhì)區(qū)別。唯需指出的是特殊不起訴屬于一種極為罕見(jiàn)的情形，此種不起訴的作出主要是基于一些政治利益的考量，本文不做討論，僅對(duì)其他三種不起訴的關(guān)系與適用做一簡(jiǎn)要分析。

從刑事訴訟原理層面來(lái)看，無(wú)論是和解不起訴還是針對(duì)未成年人的附條件不起訴，其實(shí)均非獨(dú)立的不起訴種類(lèi)，《刑事訴訟法》第177條第二款的酌定不起訴可以被視為我國(guó)起訴裁量權(quán)的一個(gè)原則性規(guī)定，而附條件不起訴與和解不起訴則是該原則之下法律明確列舉的酌定不起訴之具體情形。但是，此種立法方式顯然不意味著只有在犯罪嫌疑人未成年或雙方達(dá)成和解的情況下，才可以考慮裁量不起訴，《刑事訴訟法》第177條第二款實(shí)際上已經(jīng)賦予檢察機(jī)關(guān)在該款劃定的案件范圍內(nèi)以廣泛的自由裁量權(quán)，所謂起訴裁量權(quán)的擴(kuò)大，很大程度上便是要在個(gè)案中將該款規(guī)定“用足”。

總之，盡管在我國(guó)法律體系之下，起訴裁量權(quán)僅能在法律允許的有限范圍內(nèi)行使，但此一范圍上的限制同時(shí)也意味著，在此范圍之內(nèi)，檢察機(jī)關(guān)有責(zé)任充分行使起訴裁量權(quán)，以求對(duì)個(gè)案得出一個(gè)不僅合法同時(shí)又具有合目的性的結(jié)果。如果對(duì)于那些原本具有裁量余地的案件不做任何裁量一律提起公訴，則是一種檢察機(jī)關(guān)失職的行為。日本在其長(zhǎng)期的刑事司法實(shí)務(wù)中形成了“公訴權(quán)濫用論”的學(xué)說(shuō)，根據(jù)該說(shuō)提供的標(biāo)準(zhǔn)，那些應(yīng)當(dāng)適用起訴猶豫制度卻直接起訴的案件，屬于檢察官對(duì)公訴權(quán)的濫用，應(yīng)產(chǎn)生程序中止的效果。我國(guó)刑事訴訟法盡管未做類(lèi)似規(guī)定，但檢察機(jī)關(guān)對(duì)于此種未能善盡職責(zé)的行為至少應(yīng)承擔(dān)道義責(zé)任。

三、起訴裁量權(quán)的程序空間

從前文關(guān)于起訴裁量權(quán)之含義與具體情形的分析不難看出，檢察機(jī)關(guān)行使此種權(quán)力時(shí)所需考量的因素甚為繁雜。日本學(xué)者將常見(jiàn)的考量因素概括為三個(gè)方面：（1）與犯人有關(guān)的事項(xiàng)，如品行、性情、認(rèn)識(shí)能力、生活經(jīng)歷、家庭環(huán)境、職業(yè)經(jīng)歷等；（2）與犯罪本身相關(guān)的事項(xiàng)，如法定刑輕重、被害的大小，犯罪行為的動(dòng)機(jī)、方法、與被害人關(guān)系等；（3）犯罪以后的事項(xiàng)，如有無(wú)悔改表現(xiàn)，為彌補(bǔ)損害和道歉表現(xiàn)出來(lái)的誠(chéng)意，是否達(dá)成和解，犯罪人的生活狀況，有無(wú)身份保障等。顯然，這些因素已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了與定罪量刑有關(guān)事項(xiàng)的范圍，這意味著起訴裁量權(quán)雖然具有節(jié)省審判資源的功能，但在審查起訴環(huán)節(jié)，卻會(huì)極大地加重檢察機(jī)關(guān)工作負(fù)擔(dān)，因此，起訴裁量權(quán)作用的充分發(fā)揮，需要比提起公訴的案件有更為充分的程序空間。然而，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，除未成年人案件中的附條件不起訴之外，起訴與不起訴決定均應(yīng)在法定的審查起訴期限內(nèi)作出。然而，本法第172 條規(guī)定的審查起訴期限一般為一個(gè)月，重大、復(fù)雜的案件可以延長(zhǎng)十五日，考慮到重大、復(fù)雜案件往往不在可以酌定不起訴的案件之列，因此留給檢察機(jī)關(guān)行使起訴裁量權(quán)的時(shí)間最長(zhǎng)便是一個(gè)月，如此短暫的期間與起訴裁量所需完成的工作量顯然是不成比例的。不難想見(jiàn)，檢察官面臨繁重的案件壓力以及緊迫的時(shí)間要求，往往不得不放棄裁量而選擇作出起訴決定。因此，對(duì)于我國(guó)刑事訴訟而言，要擴(kuò)大檢察官起訴裁量權(quán)的一個(gè)基本前提就是要為該權(quán)力的行使提供更多的程序空間。通過(guò)比較各國(guó)刑事訴訟相關(guān)制度并結(jié)合我國(guó)具體情況，筆者認(rèn)為，除審查起訴階段的酌定不起訴之外，還可以考慮從以下兩個(gè)方面拓展起訴裁量權(quán)運(yùn)作的空間。

（一）撤回公訴

檢察官在法庭審理過(guò)程中撤回起訴是英美法系一種常見(jiàn)的現(xiàn)象。根據(jù)學(xué)界通說(shuō)，在撤回起訴的問(wèn)題上存在兩種不同的制度安排，即“變更原則”與“不變更原則”。英美法采變更原則，允許控方在審判階段撤回一個(gè)已經(jīng)提起的公訴；歐陸職權(quán)主義訴訟則奉行不變更原則，即案件一旦起訴到法院，控方便不能再撤回公訴，訴訟的終止以法院判決作為標(biāo)志。英美之所以采取變更原則，是與其起訴便宜主義密切相關(guān)的，因?yàn)椤捌鹪V便宜主義的實(shí)質(zhì)在于，確認(rèn)檢察官對(duì)于是否追究被追訴人刑事責(zé)任享有自由裁量的權(quán)利。如果在起訴階段，發(fā)現(xiàn)案件具有不宜追訴的情形，或者雖在起訴以前已經(jīng)存在上述情形，但至審判階段才發(fā)現(xiàn)的，也應(yīng)當(dāng)賦予檢察官斟酌作出撤回起訴的決定，否則，檢察官在是否追究被追訴人刑事責(zé)任方面所享有的裁量權(quán)就很難說(shuō)是充分的。”可見(jiàn)，審判階段的撤回公訴與審查起訴階段的酌定不起訴均為起訴裁量權(quán)行使的具體方式?？紤]到諸如和解、賠償?shù)葘?duì)于起訴裁量權(quán)具有重要影響的因素可能發(fā)生在刑事訴訟的任何一個(gè)階段，那么也就沒(méi)有理由將起訴裁量權(quán)的行使僅僅限定在提起公訴之前，通過(guò)允許檢察機(jī)關(guān)以撤訴的方式將其延伸到審判階段，顯然更能充分發(fā)揮該權(quán)力的價(jià)值。

我國(guó)刑事訴訟中也長(zhǎng)期存在檢察機(jī)關(guān)在法院宣告判決之前撤回公訴的做法，盡管刑事訴訟法未提供明確依據(jù)，但在最高法院和最高檢察院的司法解釋中均有相應(yīng)規(guī)定。然而，仔細(xì)分析這些規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，撤回公訴在我國(guó)發(fā)揮的卻并不是起訴裁量的功能。最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《高法解釋》”）并未指明檢察院在何種情況下可以撤訴，而僅僅是在第296條規(guī)定法院應(yīng)審查檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準(zhǔn)許的裁定。而《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《高檢規(guī)則》”）第424條則明確列舉了七種撤回起訴的理由，分別是：“（一）不存在犯罪事實(shí)的；（二）犯罪事實(shí)并非被告人所為的；（三）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；（四）證據(jù)不足或證據(jù)發(fā)生變化，不符合起訴條件的；（五）被告人因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，不負(fù)刑事責(zé)任的；（六）法律、司法解釋發(fā)生變化導(dǎo)致不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的；（七）其他不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的?！辈浑y看出，上述七項(xiàng)全部屬于原本就不應(yīng)當(dāng)起訴的情形，若在審查起訴階段發(fā)現(xiàn)這些情形，則應(yīng)分別作出法定不起訴或證據(jù)不足不起訴的決定，與起訴裁量權(quán)并無(wú)任何關(guān)系；而在法庭審判階段，對(duì)于這七種情形的正確處理方式，亦應(yīng)當(dāng)是由法院依法作出無(wú)罪判決，或者依據(jù)《高法解釋》第295條第一款第六、七兩項(xiàng)之規(guī)定，判決宣告被告人不負(fù)刑事責(zé)任，不存在任何需要裁量的問(wèn)題。

可見(jiàn)，撤回公訴目前在我國(guó)刑事訴訟中發(fā)揮的是一種規(guī)避無(wú)罪判決的功能，這樣的撤訴制度顯然毫無(wú)正當(dāng)性可言，甚至可以說(shuō)它是我國(guó)刑事司法實(shí)務(wù)中的一種陋習(xí)。但是，這并不意味著一定要引入德國(guó)法上的不變更原則一概禁止撤回公訴，更為明智的做法毋寧是因應(yīng)起訴便宜主義的需要，將撤回公訴改造為一種檢察機(jī)關(guān)在審判階段繼續(xù)行使起訴裁量權(quán)的方式。當(dāng)審判階段出現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)某些與追訴之必要性相關(guān)的因素時(shí)，允許檢察機(jī)關(guān)裁量決定是否申請(qǐng)撤回起訴，而法院對(duì)于此種撤訴申請(qǐng)依據(jù)前述《高法解釋》第296條進(jìn)行審查時(shí)，原則上僅做形式審查，即只需審查其是否屬于刑事訴訟法第177條第二款酌定不起訴的案件范圍，如果得出肯定的結(jié)論，則一般應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)予撤訴，至于《高檢規(guī)則》第424條規(guī)定的七種撤訴理由則應(yīng)當(dāng)廢止。

（二）提前介入偵查

根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)除了在偵查階段負(fù)責(zé)逮捕的審批之外，只有在公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)并移送審查起訴之后才能介入案件的處理。因此，審查起訴被塑造成一個(gè)與偵查彼此隔絕的獨(dú)立訴訟階段，這一點(diǎn)是中國(guó)刑事訴訟法獨(dú)有的特色。我國(guó)學(xué)界曾將偵查與起訴的關(guān)系模式概括為以德國(guó)為代表的“偵訴一體”（又稱(chēng)“檢警一體”）與以美國(guó)為代表的“偵訴分立”（又稱(chēng)“檢警分立”）兩種模式，并認(rèn)為我國(guó)與美國(guó)采用的是同樣的模式。然而這其實(shí)是一個(gè)誤解，在德國(guó)偵訴一體模式下，檢察官被法律確定為偵查的主導(dǎo)者，See Dr.Volker K.,,W.Kohlhammer Publishing Company,2009,p.80.而美國(guó)檢察官的確無(wú)此權(quán)力，在這個(gè)意義上將美國(guó)模式稱(chēng)為偵訴分立或檢警分立并無(wú)問(wèn)題；但是美國(guó)的檢警分立僅僅是職權(quán)的分立以及機(jī)構(gòu)的分立，除此之外并不存在我國(guó)刑事訴訟所堅(jiān)持的這種訴訟階段上的分立。在美國(guó)普通刑事案件中，至少在警察將被逮捕的嫌疑人帶至治安法官面前接受初次聆訊時(shí)，檢察官便已介入案件的審查，See Lafave W.R.,Isreal J.H.,King N.J.et.al.,,p.12.而這一時(shí)刻距離偵查開(kāi)始可能僅僅過(guò)去了幾個(gè)小時(shí)。因此，在西方兩大法系國(guó)家，無(wú)論偵查與檢察機(jī)關(guān)的關(guān)系如何定位，其檢察官均在一個(gè)極早的階段即介入案件偵查，對(duì)于他們而言，“起訴”二字的含義就是指?jìng)刹橹笞鞒龅囊粋€(gè)決定，而不具有我國(guó)刑事訴訟中作為一個(gè)獨(dú)立訴訟階段的意義。

如果檢察機(jī)關(guān)能夠較充分地介入偵查，無(wú)疑將為起訴裁量權(quán)的行使?fàn)幦〉较喈?dāng)大的程序空間，因?yàn)檫@不僅意味著檢察機(jī)關(guān)的裁量決定不需要在一個(gè)月的短暫時(shí)限內(nèi)倉(cāng)促作出，而且通過(guò)參與偵查，還可以推動(dòng)當(dāng)事人雙方的和解與賠償?shù)龋瑥亩鵀樾惺共昧繖?quán)提供更為豐富的素材。其實(shí)，檢察機(jī)關(guān)提前介入偵查之必要性近年來(lái)已經(jīng)得到國(guó)內(nèi)學(xué)界的廣泛關(guān)注，此種做法不僅有助于擴(kuò)大起訴裁量權(quán)的行使空間，而且在推進(jìn)審判中心主義改革、提升刑事追訴的有效性等方面無(wú)不具有重要意義。在現(xiàn)有條件下，受限于刑事訴訟法對(duì)訴訟階段劃分的影響，可以考慮暫時(shí)通過(guò)公、檢二機(jī)關(guān)協(xié)商并聯(lián)合制定規(guī)范性文件的方式予以推進(jìn)。