劉憲權(quán)

(華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 200042)

眾所周知，刑法的溯及力(亦稱刑法溯及既往的效力)歸屬于刑法的時間效力范圍中。它是指刑法生效實施以后對其生效之前發(fā)生的未經(jīng)審判或者判決未生效的行為能否加以適用的問題。如果能夠適用，刑法就具有溯及力；反之，則無溯及力。分析這一概念，我們不難發(fā)現(xiàn)，刑法溯及力本質(zhì)上解決的是新舊刑法條文選擇適用的問題。即對新的刑法條文生效以前發(fā)生的行為，我們應(yīng)該用行為時的刑法條文還是用裁判時的刑法條文對該行為加以適用？《刑法》第12條明確了我國刑法溯及力采用的是“從舊兼從輕”的基本原則，“從舊”是指認為某行為是否構(gòu)成犯罪和是否處以刑罰、處以何種刑罰，原則上依照行為時的舊刑法加以適用，“從輕”則是指如果裁判時的新刑法對這個行為不認為犯罪或雖認為犯罪但處罰較輕的，則應(yīng)適用裁判時的新刑法。筆者認為，“從舊兼從輕”是罪刑法定原則的基本內(nèi)容與根本精神的高度統(tǒng)一?！皬呐f”是前提，其體現(xiàn)的是罪刑法定原則“法無明文規(guī)定不定罪不處罰”的基本內(nèi)容。也即刑法原則上不能溯及既往，以行為人實施行為當時的刑法規(guī)定作為評判行為的性質(zhì)是最為合理的?！皬妮p”是例外，其體現(xiàn)的則是罪刑法定原則“有利于被告人”的根本精神。

1980年正式施行的我國刑法經(jīng)過一段時間的司法實踐，因存在刑法條文本身的設(shè)計過于籠統(tǒng)、抽象，特別是內(nèi)容上還保留類推制度等問題，需要進行相關(guān)的修正。特別是自1981年以來，全國人大常委會先后通過了23個對刑法條文修改的補充規(guī)定和決定，從而導(dǎo)致累積了大量的修正條文。由此，理論上和實踐中提出需要對刑法進行全面修訂的要求。于是，在1997年全國人大通過并頒行了經(jīng)全面修訂后的刑法。應(yīng)該看到，經(jīng)修訂后的新刑法頒行至今已有二十余年，期間，我們又用修正案的形式對刑法條文進行了多達十一次的修正(不包括1998年的騙購?fù)鈪R決定)，基本上達到平均每二至三年修正一次的頻率。從總體上看，刑法修正案基本上呈現(xiàn)出增改多、刪減少的特點。特別是自《刑法修正案(八)》出臺以來，對刑法修正的內(nèi)容及范圍更有不斷擴大趨勢。許多修正內(nèi)容既涉及刑法總則也涉及刑法分則，當然其中仍然主要是對刑法具體個罪條文的修正。據(jù)統(tǒng)計，截至《刑法修正案(十一)》，相關(guān)修正案條文共有219條，其中涉及對刑法總則條文的修正共計有24個，對刑法具體個罪條文的修正共計有186個。應(yīng)該看到，每次刑法修正案頒布后，都會涉及經(jīng)修正后的刑法條文與原有刑法條文的選擇適用(即刑法的溯及力)問題。同時，每次刑法修正案頒布后，還會涉及到與刑法修正案配套頒行的新司法解釋條文與原刑法條文、經(jīng)修正后刑法條文以及原司法解釋條文(如果存在的話)等的選擇適用(即司法解釋的溯及力)問題。特別是當行為時與裁判時存在不同的司法解釋，而且司法解釋所解釋的刑法條文同步變更，那么經(jīng)修正后的刑法條文生效之前的行為在該條文生效后以及新司法解釋頒行后進行裁判的，如何判斷刑法條文與司法解釋之間的溯及力？均很值得刑法理論界和實務(wù)界深入加以研究。本文僅就經(jīng)修正后的刑法條文、原刑法條文與新司法解釋交叉情況下選擇適用的溯及力問題展開討論。

一、刑法溯及力原則在司法解釋中的展開

如前所述，刑法的溯及力歸屬于刑法的時間效力范圍中，而刑法司法解釋的溯及力同樣也在刑法司法解釋的時間效力中加以討論。我國刑法理論上對于刑法司法解釋是否應(yīng)具有獨立的時間效力問題一直存在爭議。較早時學(xué)界大多數(shù)人認為，刑法司法解釋是對刑法條文內(nèi)涵和外延的解讀和闡釋，本身不能作為獨立的刑法規(guī)范而存在。刑法司法解釋的目的在于解決刑法條文的具體適用問題，以維護法律適用的統(tǒng)一性，而不是為了創(chuàng)制新的刑法規(guī)范。刑法司法解釋不應(yīng)該有獨立的時間效力，刑法溯及力問題與刑法司法解釋是無關(guān)聯(lián)的范疇。換言之，相對于刑法條文而言，刑法司法解釋具有完全的“從屬性”或“依附性”，其生效、終止和溯及力等時間效力內(nèi)容理應(yīng)與刑法條文的時間效力內(nèi)容相同或保持一致。也有部分學(xué)者主張并非所有刑法司法解釋都不具有獨立的時間效力，而是應(yīng)當對刑法司法解釋進行區(qū)別對待。對于大多數(shù)司法解釋，只要案件尚未辦理完成，應(yīng)當適用新的刑法司法解釋，因為刑法司法解釋是對刑法條文內(nèi)容已有或應(yīng)有之義的闡釋；但對于具有擴張性質(zhì)的刑法司法解釋，從有利于被告人的角度出發(fā)，應(yīng)當遵循從舊兼從輕的原則。對此，有學(xué)者進一步指出，如何判斷解釋是當然解釋還是擴大解釋是一個無法解決的難題，在考慮刑法司法解釋的溯及力，既要認識到刑法司法解釋的附屬性特征，又不能忽視在發(fā)現(xiàn)刑法真意過程中，基于事實和認識的變化可能會形成不同的解釋。因此，當某一刑法司法解釋是在刑法施行后針對某一刑法規(guī)定所作的第一個解釋，這是對該刑法規(guī)定內(nèi)涵的首次發(fā)現(xiàn)，是將蘊藏在刑法條文中的規(guī)范真意首次明確發(fā)掘出來，該解釋與刑法規(guī)定是一致的，其與解釋對象應(yīng)當同步適用。然而，在首次解釋頒布之后，隨著現(xiàn)實的發(fā)展，針對同一刑法規(guī)定可能先后形成兩個或兩個以上的解釋，此時應(yīng)當遵循從舊兼從輕的溯及力原則。

但是，筆者一貫主張，相對于刑法條文的時間效力，我國刑法司法解釋具有獨立的時間效力，理由有三：

其一，我國刑法司法解釋具有“法律性”特征。不可否認，我國刑法司法解釋已不再是對刑法條文所作的一般性闡釋，而是在司法機關(guān)辦案的全過程中起著極強的規(guī)范、指導(dǎo)作用，在某種程度上甚至已經(jīng)成為司法機關(guān)首選的重要依據(jù)。應(yīng)該看到，最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第5條明確規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力；最高人民檢察院《司法解釋工作規(guī)定》第5條也明確規(guī)定，最高人民檢察院制定并發(fā)布的司法解釋具有法律效力?？梢姡覈谭ㄋ痉ń忉尵哂歇毩⒌姆尚Я?。盡管有學(xué)者認為，這兩個規(guī)定本身屬于司法解釋，由司法解釋自己認定自己具有法律效力是否妥當值得商榷。但是，筆者認為，雖然目前并未有法律規(guī)定明確司法解釋的效力，但承認刑法司法解釋具有法律效力更加符合我國司法實踐的真實狀況，并且只有賦予刑法司法解釋法律效力，才能確立司法解釋屬“有權(quán)解釋”的地位，也才能確保最高司法機關(guān)通過制定司法解釋以實現(xiàn)刑法條文適用的統(tǒng)一性。當然，由于刑法司法解釋畢竟是對刑法條文的解釋，具有的“法律效力”也確實不能完全等同于刑法條文的效力，但是，毋庸置疑，在我國刑法解釋體系中，刑法司法解釋屬于有權(quán)解釋。這里的有權(quán)解釋中的“有權(quán)”在很大程度上要求，我國司法工作人員對于司法解釋所規(guī)定的內(nèi)容必須遵照執(zhí)行。事實上，在辦理刑事案件的過程中，司法人員不僅必須嚴格遵循刑法司法解釋規(guī)定的內(nèi)容，而且往往是將刑法司法解釋作為定罪量刑中的首選依據(jù)。從某種角度看，近年來，司法人員對刑法司法解釋的依賴程度不減反增，甚至出現(xiàn)了“無司法解釋無法辦案”的局面。例如，許多刑法條文只對具體犯罪作“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”等抽象性規(guī)定，至于“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”的具體內(nèi)容則完全交由刑法司法解釋加以明確。但是，由于具體犯罪的數(shù)額標準以及情節(jié)標準的設(shè)立又直接決定司法實踐中對行為人的定罪與量刑，所以司法人員無法不依賴刑法司法解釋的規(guī)定。由此，我們當然不能無視刑法司法解釋具有的極強法律約束力及其在司法實踐中對行為人定罪量刑的決定作用，而一味強調(diào)刑法司法解釋對所解釋刑法條文的“依附性”，并將這種“依附性”作為否定刑法司法解釋所具有極強“法律性”特征的理由。

其二，我國刑法司法解釋具有明顯的“擴張性”特征。《立法法》第104條明確了司法解釋的主體僅限于最高人民法院和最高人民檢察院，解釋的內(nèi)容僅限于法律條文在審判、檢察工作中的具體應(yīng)用，解釋的要求必須符合立法的目的、原則和原意。按照罪刑法定原則的要求，犯罪與刑罰必須由刑法條文明文規(guī)定，刑法司法解釋是對刑法條文的解釋，內(nèi)容只能是對審判、檢察工作中具體應(yīng)用刑法的解釋。換言之，刑法司法解釋只能是圍繞著刑法條文的立法原意進一步展開明確、具體的釋義而不能創(chuàng)制刑法。但是，受刑事立法當時的立法背景、立法者認識能力和立法智慧的有限性、語言表達等立法技術(shù)的局限性等因素影響，我國刑法條文存在抽象性和模糊性的現(xiàn)象很難避免。這在很大程度上會給予有權(quán)對刑法條文作解釋的司法機關(guān)擁有較大范圍的解釋空間，有時甚至?xí)黄菩谭l文最大語義范圍開展解釋，從而導(dǎo)致司法解釋(包括司法文件)常常有“擴張性”膨脹的情況出現(xiàn)。部分學(xué)者主張，在積極刑法觀的倡導(dǎo)下，司法解釋等規(guī)范性文件應(yīng)當實現(xiàn)適度而有效的犯罪化。需要說明的是，近年來刑法司法解釋的“擴張性”，較多體現(xiàn)對被告人不利的內(nèi)容，而鮮見對被告人有利的內(nèi)容，并且造成了刑法司法解釋與刑法規(guī)定之間的沖突。例如，《刑法》第96條明確了“違反國家規(guī)定”的含義，即違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。據(jù)此可知，“國家規(guī)定”顯然不包括由全國人民代表大會及其常委會、國務(wù)院以外主體制定的部門規(guī)章、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件。對于刑法分則中所使用的“違反國家規(guī)定”這一空白罪狀，毫無疑問都應(yīng)當嚴格遵照《刑法》第96條的規(guī)定。然而，《刑法》第253條之一規(guī)定的侵犯公民個人信息罪中使用了“違反國家有關(guān)規(guī)定”的表述，2017年“兩高”聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》對其明確相關(guān)含義，即違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章中有關(guān)個人信息保護的規(guī)定。司法解釋的這一規(guī)定將部門規(guī)章也納入到“國家有關(guān)規(guī)定”中，導(dǎo)致侵犯公民個人信息罪中“國家有關(guān)規(guī)定”的范圍超出《刑法》第96條所規(guī)定“國家規(guī)定”的范圍，從而擴大了該罪的規(guī)制范圍。又如利用未公開信息交易罪，《刑法》第180條第4款明確規(guī)定，實施利用未公開信息交易行為，情節(jié)嚴重的，依照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定處罰。但是，與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪不同，利用未公開信息交易罪只提及“情節(jié)嚴重”依照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定處罰，而內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪卻實際規(guī)定了“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”兩檔法定刑。那么利用未公開信息交易罪是否同樣存在“情節(jié)特別嚴重”的法定刑檔次？從刑法規(guī)定的字面含義理解，利用未公開信息交易罪應(yīng)當只有“情節(jié)嚴重”一檔法定刑，但2019年“兩高”聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條卻規(guī)定了利用未公開信息交易罪包括兩檔法定刑。雖然有學(xué)者從體系性解釋角度以及嚴懲證券期貨犯罪的目的出發(fā)，主張利用未公開信息交易罪包括兩檔法定刑是刑法規(guī)定的應(yīng)有之義。但是，筆者認為，就本罪的立法原意而言，利用未公開信息交易罪的社會危害性明顯不同于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，二者在法定刑的設(shè)置上應(yīng)當有所區(qū)別，立法者正是通過明確規(guī)定利用未公開信息交易只有“情節(jié)嚴重”的方式以排除“情節(jié)特別嚴重”的適用。上述司法解釋的規(guī)定相較于刑法的明文規(guī)定顯然屬于“擴張性”的內(nèi)容，對被告人而言是不利的。

刑法司法解釋的這種任意“擴張性”現(xiàn)象有時甚至還會造成解釋與解釋之間的前后矛盾，或者解釋與解釋內(nèi)容上的互不平衡。例如，2018年以及2019年“兩高兩部”相繼出臺的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》和《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》明確規(guī)定，采用“軟暴力”等手段強索法律不予保護的債務(wù)，構(gòu)成尋釁滋事罪。由于這一規(guī)定顯然沒有刑法條文加以支撐，因而無論在理論上抑或是實踐中均引發(fā)了諸多的矛盾和爭議，問題主要有：首先， 2013年“兩高”《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者毀損、占用他人財物等行為的，一般不認定為“尋釁滋事”。根據(jù)“兩高”的這一解釋規(guī)定，我們可以清楚地看到，基于債權(quán)、債務(wù)糾紛(包括法律不予保護的債權(quán)、債務(wù)糾紛)實施“尋釁滋事”行為，不屬于無事生非，行為不構(gòu)成尋釁滋事罪。而上述“兩高兩部”相關(guān)司法文件中將“軟暴力”催收非法債務(wù)的行為認定為尋釁滋事罪的規(guī)定，與上述效力位階更高的司法解釋規(guī)定內(nèi)容完全相左并存在明顯矛盾。其次，我國《刑法》第238條第3款以及2000年最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》的規(guī)定，行為人為索取非法債務(wù)，非法拘禁、扣押他人的，以非法拘禁罪認定。由此產(chǎn)生了法律適用上的沖突和罪刑上的失衡。一般而言，滋擾、跟蹤、貼靠等“軟暴力”手段至多限制他人人身自由，其社會危害性明顯小于扣押、拘禁等剝奪他人人身自由的行為。但是，同樣是基于索取非法債務(wù)的目的，采用危害性較大的扣押、拘禁方式索債構(gòu)成法定最高刑相對較低“三年以下有期徒刑”的非法拘禁罪，而采用危害性較小的滋擾、糾纏、哄鬧等“軟暴力”方式索債卻構(gòu)成法定最高刑相對較高“五年以下有期徒刑”的尋釁滋事罪，這顯然會在定罪量刑上產(chǎn)生很大的不平衡，也與罪責刑相適應(yīng)刑法基本原則的要求相悖。由此可見，筆者認為，盡管理論上認為刑法司法解釋是對刑法條文的解釋，不能也不應(yīng)該創(chuàng)制刑法規(guī)定，但是，我國刑法司法解釋的“擴張性”特征在很大程度上表明其具有準立法的性質(zhì)，有時甚至可以為了司法實踐的需要，不顧已有刑法解釋的規(guī)定，直接改變刑法中的犯罪與刑罰適用。可見，我國刑法司法解釋具有明顯的刑法規(guī)范屬性。

其三，我國刑法司法解釋具有不可避免的“滯后性”(或稱“遲后性”)特征。正如前述，刑法司法解釋只能是對審判、檢察工作中具體應(yīng)用刑法條文所作的解釋。但是，由于司法實踐中刑法條文具體適用的相關(guān)問題又往往是在刑事法律施行一段時間后才會出現(xiàn)，這種情況決定了對刑法條文所作的司法解釋，往往會在刑事法律生效施行較長甚至很長一段時間以后才出臺。另外，刑法司法解釋頒行應(yīng)該有嚴格的制定程序，需要經(jīng)過較長時間的醞釀、聽取意見和審批的過程，有些司法解釋甚至幾經(jīng)修改后才會正式出臺。就此而言，刑法司法解釋相較刑事法律頒布生效時間上不可能做到所謂的“同步性”，而兩者生效時間上有一段時間的間隔即存在所謂“滯后性”顯然是不可避免的，并且隨著刑法頒布施行時間的延長以及司法實踐中不斷出現(xiàn)的復(fù)雜情況，刑法司法解釋針對同一問題還可能出現(xiàn)內(nèi)容完全不同的新舊變化，其“滯后性”的特征將表現(xiàn)得更為突出。

綜合上述對我國刑法司法解釋“法律性”、“擴張性”和“滯后性”三個特征的分析，筆者認為，雖然刑法司法解釋對于所解釋的刑事法律具有天然的“依附性”，但是，刑法司法解釋所具有的在司法實踐中起重要指導(dǎo)、規(guī)范作用的“法律效力”即“法律性”特征，我們絕對不應(yīng)忽視；加之刑法司法解釋本身具有的在內(nèi)容上往往對被告人不利的“擴張性”特征，以及時間上難以避免的“滯后性”特征，共同決定了刑法司法解釋應(yīng)當具有獨立于所解釋的刑事法律的時間效力。特別需指出的是，溯及力屬于時間效力的內(nèi)容之一，刑法司法解釋時間效力的獨立性則同樣體現(xiàn)在刑法司法解釋溯及力方面。換言之，司法實踐中我們對刑法司法解釋生效之前發(fā)生的、未經(jīng)審判或判決尚未確定的行為，在具體適用刑法司法解釋規(guī)定時，應(yīng)當遵循“從舊兼從輕”的溯及力原則。

二、刑法司法解釋有關(guān)時間效力規(guī)定的正確解讀

2001年“兩高”聯(lián)合頒布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)是專門針對刑法司法解釋時間效力所作的唯一規(guī)定，其進一步認可并支持了筆者的上述觀點。需要指出的是，對這一規(guī)定的正確解讀應(yīng)當以刑法司法解釋具有獨立時間效力為前提。正如《規(guī)定》第1條所指出的：“司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間?！边@一規(guī)定實際上是明確了刑法司法解釋法律效力中時間效力的“起點”和“終點”，即刑法司法解釋是從發(fā)布之日或規(guī)定之日起開始施行，由此點開始直到其所解釋的刑事法律失效時一直具有效力且應(yīng)該加以適用。不可否認，《規(guī)定》此處使用的“法律的施行期間”這一提法，較容易產(chǎn)生理解上的歧義。理論上和司法實務(wù)中往往會對這一提法作錯誤的解讀，即認為這里的“法律的施行期間”理應(yīng)包括刑法司法解釋施行前后的全部法律施行期間。由此，得出刑法司法解釋對其生效之前的“刑法施行期間”理所當然可以加以適用的結(jié)論。筆者早在《規(guī)定》后不久即撰寫論文指出，上述這一理解顯然是對《規(guī)定》第1條規(guī)定內(nèi)容的嚴重誤讀，理由是：一方面，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第25條和最高人民檢察院《司法解釋工作規(guī)定》第23條的明確規(guī)定，司法解釋自發(fā)布公告之日起實施，但另有規(guī)定的除外。也即，如果刑法司法解釋中明確規(guī)定施行日期，則應(yīng)以規(guī)定的時間作為刑法司法解釋的生效時間；如果刑法司法解釋中未明確規(guī)定施行日期，則應(yīng)以公布的時間作為刑法司法解釋的生效時間。而且從已頒布的刑法司法解釋來看，大部分刑法司法解釋會在文末單獨規(guī)定施行的日期。就此而言，刑法司法解釋的生效時間應(yīng)當不同于刑法的生效時間，否則對其生效時間沒有單獨規(guī)定的必要。另一方面，我們要強調(diào)的是，對容易產(chǎn)生歧義的規(guī)定，一定要結(jié)合上下文對照加以理解。分析“司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間”這一規(guī)定內(nèi)容，前后半句用逗號加以分開，說明解釋者強調(diào)后半句是以前半句為前提且是對前半句內(nèi)容的延續(xù)。前半句是指刑法司法解釋生效的“起點”，而后半句則當然是指從“起點”開始后的“終點”。換言之，《規(guī)定》第1條其實只是明確司法解釋時間效力中的生效點和終止點的問題，而并沒有涉及刑法司法解釋時間效力中的“溯及力”問題。此處的“法律的施行期間”僅指刑法司法解釋生效之后刑法條文施行的時間段，并非是指包括生效之前刑法條文施行的全部期間，即不能理解為刑法司法解釋對其生效之前的犯罪行為一概可以溯及既往。

應(yīng)該看到，事實上《規(guī)定》第3條對刑法司法解釋的溯及力作了明確規(guī)定。即對于新的刑法司法解釋生效之前發(fā)生的行為，如果行為時已有解釋內(nèi)容相同或相關(guān)的刑法司法解釋，依照行為時的刑法司法解釋辦理，但是，適用新的刑法司法解釋對被告人更為有利的，適用新的刑法司法解釋。分析該解釋條文，我們最起碼可以得出以下幾點結(jié)論：首先，新頒布的刑法司法解釋對其生效之前發(fā)生的行為的適用是需要考慮溯及力問題的。也即對生效之前的犯罪行為新的刑法司法解釋既不是完全排斥適用，也不是一概均能當然適用。其次，新頒布的刑法司法解釋的溯及力原則應(yīng)當與刑法“從舊兼從輕”的溯及力原則保持一致：即新頒布的刑法司法解釋能否適用于其生效之前的犯罪行為，我們?nèi)詰?yīng)始終堅持刑法“從舊兼從輕”的溯及力原則。具體而言，發(fā)生在新頒布刑法司法解釋之前的犯罪行為原則上應(yīng)依照行為當時的刑法司法解釋辦理。即新頒布的刑法司法解釋一般不能溯及既往，除非其在定罪量刑上更有利于被告人。再次，判斷新頒布的刑法司法解釋是否有利于被告人，應(yīng)該以行為當時的刑法司法解釋作為比較判斷的依據(jù)。最后，這一解釋條文的規(guī)定，進一步證明了筆者上述對《規(guī)定》第1條的理解是完全正確的，即“法律的施行期間”僅指刑法司法解釋生效之后刑法條文施行的時間段。

令人遺憾的是，《規(guī)定》第2條卻做了與第1條和第3條在內(nèi)容上基本相悖的規(guī)定。按照該規(guī)定的精神，對于刑法司法解釋生效前發(fā)生的行為，如果行為當時沒有相關(guān)刑法司法解釋，刑法司法解釋生效后尚未處理或者正在處理的案件，依照刑法司法解釋的規(guī)定辦理。分析該解釋條文，我們可以清楚地看到，該解釋條文內(nèi)容在溯及力問題上實際上主張“從新”原則。首先，依該解釋條文內(nèi)容，新頒布的刑法司法解釋是可以溯及既往的，只要行為當時沒有刑法司法解釋。這顯然與我們上述有關(guān)“效力適用于法律的施行期間”僅指刑法司法解釋生效之后刑法條文施行的時間段，而并非指包括生效之前刑法條文施行的全部期間的規(guī)定和觀點嚴重背離。可見，該解釋條文內(nèi)容實際上是對刑法司法解釋應(yīng)遵循的從舊兼從輕溯及力原則中“從舊”原則要求的根本推翻。其次，依該解釋條文內(nèi)容，新頒布的刑法司法解釋能否溯及既往？關(guān)鍵看行為當時有無刑法司法解釋，而不是以相關(guān)解釋內(nèi)容是否有利于被告人為標準。這顯然與《規(guī)定》第3條有關(guān)新頒布的刑法司法解釋能否適用的標準是以是否有利于被告人的精神嚴重相悖，可見，該解釋條文內(nèi)容實際上還是對刑法司法解釋應(yīng)遵循的從舊兼從輕溯及力原則中“從輕”例外要求的完全否定。最后，從字面上理解，該解釋條文內(nèi)容似乎直接認為，只要行為當時沒有相關(guān)刑法司法解釋，新頒布的刑法司法解釋就具有溯及既往的效力，這在很大程度上等于將新頒布刑法司法解釋的生效時間予以提前。而這不僅與《規(guī)定》第1條有關(guān)新頒布刑法司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行的解釋內(nèi)容明顯存在矛盾，而且更是對“法不溯及既往”這一罪刑法定基本要求的根本否定。如前分析，我國刑法司法解釋時間效力的獨立性在溯及力方面具體表現(xiàn)是，其在具有與刑法條文不同的生效時間的前提下，同樣應(yīng)該遵循“從舊兼從輕”原則。但是，該解釋條文內(nèi)容則提出了“從新”的溯及力適用原則，這顯然是沒有道理且缺乏理論支撐的。

2.2.2 腎臟病患病率 初次問卷調(diào)查發(fā)現(xiàn)，腎臟疾病患者7例(11.9%)；再次問卷發(fā)現(xiàn)腎臟疾病患者9例(15.3%)，其中新增糖尿病腎病1例、高血壓腎病1例，均為手冊組患者。兩次腎臟疾病患病率差異無統(tǒng)計學(xué)意義。

筆者認為，基于刑法司法解釋的“滯后性”特征，實踐中完全可能出現(xiàn)行為時沒有相關(guān)刑法司法解釋的情況。對此，該解釋條文內(nèi)容實際上認為，由于行為時沒有相關(guān)司法解釋的存在，從而導(dǎo)致無法進行類似新舊司法解釋之間的“輕重”比較，而且按照行為時法律處理的結(jié)果并不必然與按照刑法司法解釋處理的結(jié)果不同，因此對于行為時沒有相關(guān)刑法司法解釋的情況，裁判時的刑法司法解釋應(yīng)當適用“從新”原則，即對刑法司法解釋生效前發(fā)生的行為具有溯及既往的效力。筆者對該解釋條文所持觀點不能茍同，理由是：針對行為時沒有相關(guān)刑法司法解釋的情況，雖然從形式上看我們似乎無法在新舊司法解釋之間進行所謂的輕重比較，也即此種情形不存在新舊刑法司法解釋的比較問題，但這并非意味著我們就無法對裁判時新出臺的刑法司法解釋是否有利于行為人進行判斷，只是需要我們對有利還是不利的判斷標準進一步明確。其實是否有利于行為人的判斷依據(jù)并非只有新舊刑法司法解釋規(guī)定的比較，我們還可以進一步拓展諸如裁判時的刑法司法解釋與司法實踐中的一般做法(包括指導(dǎo)性案例)等的比較。對此，筆者主張可以將行為時適用法律的一般做法(實踐中定罪量刑的標準及指導(dǎo)性案例等)和通行觀點，與裁判時的刑法司法解釋規(guī)定的內(nèi)容進行比較。如果裁判時的刑法司法解釋不利于行為人則不能溯及既往，反之，裁判時的刑法司法解釋則可溯及既往。應(yīng)當說，這一標準的確立具有明顯的合理性。這標準不僅能保證“從舊兼從輕”的溯及力原則在刑法司法解釋中得到一以貫之的貫徹，以解決上述《規(guī)定》條文之間所存在的矛盾和沖突，又能真正落實罪刑法定原則中所蘊含的有利于被告的根本精神。同時，這一標準具有確實可行性。雖然行為時適用法律的一般做法和通行觀點有時會較難確定，但是，我們完全可以根據(jù)已生效的判決或相關(guān)指導(dǎo)性案例予以確定。需要特別指出的是，裁判時的刑法司法解釋是否有利于行為人的判斷標準，我們還不能僅僅比較新舊刑法司法解釋的處罰輕與重，以及新刑法司法解釋與行為時適用法律一般做法和通行觀點的處罰輕與重問題，事實上我們還應(yīng)該比較它們之間可能存在的罪與非罪問題。因為“從舊兼從輕”的溯及力原則內(nèi)容中不僅有“輕與重”的比較，而且還首先應(yīng)有“有與無”的比較。

綜上所述，我國刑法司法解釋既然具有獨立的包括生效、終止和溯及力在內(nèi)的時間效力，對于刑法司法解釋生效之前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)刑法司法解釋的，裁判時的刑法司法解釋一般不能適用，除非其解釋內(nèi)容對被告人有利；而行為時沒有相關(guān)刑法司法解釋的，我們也應(yīng)該堅持貫徹遵循“從舊兼從輕”的溯及力原則，即將裁判時的刑法司法解釋與行為時適用法律的一般做法和通行觀點的比較作為判斷是否有利于行為人的標準。這些都應(yīng)該是刑法司法解釋遵循“從舊兼從輕”溯及力原則的應(yīng)有之義。

三、刑法條文與司法解釋交替并行的溯及力判斷

在明確刑法司法解釋的適用需要考慮溯及力問題且應(yīng)堅持從舊兼從輕的原則之后，我們還需要進一步討論，當行為時與裁判時存在不同的刑法司法解釋，而且刑法司法解釋所解釋的刑法條文同步變更的情況下如何適用的問題。具體而言，如果發(fā)生在經(jīng)修正后刑法條文生效之前的行為，但在經(jīng)修正后刑法條文生效后且新刑法司法解釋頒行后進行裁判，如何選擇適用刑法條文和刑法司法解釋規(guī)定？這個問題似乎很值得研究。由于此時存在舊刑法、舊司法解釋、新刑法、新司法解釋交替并行的情況，如何判斷刑法規(guī)范與刑法司法解釋之間的溯及力問題？如何正確選擇刑法條文與司法解釋規(guī)定的適用？其中既涉及刑法修正前后的比較，也涉及新舊刑法司法解釋之間的比較，這應(yīng)該是從舊兼從輕溯及力原則適用過程中較為復(fù)雜的問題，具體判斷規(guī)則需要我們從理論和實踐的角度進一步厘清與完善。

為更好地分析以上問題，筆者以行賄罪的相關(guān)修正為例加以闡釋?！缎谭ㄐ拚?九)》對《刑法》第390條行賄罪的處罰進行修訂，增設(shè)了“并處罰金”的附加刑，并對行賄人減輕處罰或者免除處罰條款做了從嚴規(guī)定。因此，從刑法條文修正的角度看，修正后的刑法條文重于原刑法條文。此外，2016年“兩高”聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱“新解釋”)，相較于之前2012年“兩高”聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱“舊解釋”)，新解釋提高了行賄罪的入罪標準和量刑基準，這意味著在行賄數(shù)額不變的情況下，依據(jù)新解釋可能不構(gòu)成犯罪或是適用的主刑將有所減輕?？梢?，新解釋條文的規(guī)定相較于舊解釋條文的規(guī)定對行為人更為有利。由此引發(fā)以下問題：當某一行賄行為發(fā)生于舊解釋頒行之后、修正后的刑法條文生效之前，并在修正后的刑法條文生效后以及新解釋頒行之后進行裁判的，在修正后的刑法條文和原刑法條文、新舊司法解釋有輕有重的情況下，如何確定援引的“準據(jù)法”？理論上和實踐中存在以下幾種觀點：

第一種觀點認為，上述情形應(yīng)當援引“新法+新解釋”。根據(jù)刑法司法解釋對被解釋刑法條文的依附性，新解釋只能配套適用于修正后的刑法條文，而不能與原刑法條文配套適用。因此在新舊刑法與新舊司法解釋交替并行的情況下，所援引的“準據(jù)法”只能是“舊法+舊解釋”或者“新法+新解釋”兩種模式，而不可能是“舊法+新解釋”或者“新法+舊解釋”。針對行賄罪的新解釋本身就是對入刑起點即罪狀的解釋，而罪狀所對應(yīng)的法定刑問題又正好是修正后的刑法條文對行賄罪所修正的內(nèi)容，從法條規(guī)范內(nèi)容的邏輯上看，新解釋與修正后的刑法條文實質(zhì)上是罪狀與法定刑的關(guān)系，二者不可分割。此外，從量刑的體系性角度考慮，入刑數(shù)額、情節(jié)標準的設(shè)置均是與特定的法定刑幅度、刑種相配套，包括主刑和附加刑，以實現(xiàn)整體的內(nèi)部均衡配置。因此不可能將新解釋針對入刑數(shù)額、情節(jié)標準有機配置的主刑和附加刑予以分割，再將其嫁接到原刑法條文上。按此觀點，適用“新法+新解釋”可能判處的刑罰整體上要比適用“舊法+舊解釋”可能判處的刑罰更輕，因此應(yīng)當援引“新法+新解釋”。

第二種觀點認為，上述情形應(yīng)當將主刑和附加刑分別適用不同的刑事規(guī)范，即主刑適用“新法+新解釋”，附加刑適用“舊法+舊解釋”。該種觀點是以最有利于被告人作為判斷規(guī)則的核心，局部援引修正后的刑法條文、原刑法條文與新、舊刑法司法解釋中對被告人最為有利的部分，應(yīng)當采用的是分項獨立評價的方法。其實質(zhì)在于，不是整體選擇適用原刑法條文或修正后的刑法條文，而是原刑法條文與修正后的刑法條文分別適用。按此觀點，主刑適用“新法+新解釋”，附加刑適用“舊法+舊解釋”，只有這樣才能夠最大程度體現(xiàn)有利于被告人的精神。

分析上述各種觀點，我們不難發(fā)現(xiàn)，持以上觀點的論者均是堅持了“從舊兼從輕”的溯及力原則，但卻運用了完全不同的判斷規(guī)則得出三種截然不同的結(jié)論。究其原因還在于對“從舊兼從輕”原則存在不同的理解，具體包括：“處刑輕重”的比較是單純以“法定刑”為標準，還是需要兼顧考慮司法解釋以“處斷刑”為標準？修正后的刑法條文與舊刑法司法解釋、原刑法條文與新刑法司法解釋能否交叉適用？同一刑法條文中的主刑和附加刑能否分別適用修正后的刑法條文與原刑法條文？

應(yīng)該看到，有關(guān)“處刑輕重”的比較，理論通說和司法實踐均是以“法定刑”作為比較標準。但有論者認為“所謂新舊法律何者為輕，在這一過程中，相關(guān)司法解釋的參照也是必需的”。對此，筆者持不同觀點。筆者認為，如果在“處刑輕重”的判斷過程中兼顧考慮刑法司法解釋的比較，將會導(dǎo)致修正后刑法條文與原刑法條文的輕重比較變得復(fù)雜。尤其是當新舊刑法條文與新舊刑法司法解釋的規(guī)定在輕重的變化方向上不一致時，通常很難明確判斷處刑上孰輕孰重，從而更容易引發(fā)條文適用的爭議。修正后的刑法條文規(guī)定一方面在不改變罪狀及主刑的情況下對行賄罪增設(shè)罰金刑，就法定刑的輕重而言顯然修正后的刑法條文規(guī)定重于原刑法條文規(guī)定，另一方面新刑法司法解釋卻通過提高行賄罪的入罪標準和量刑基準，導(dǎo)致可能判處的刑罰更輕。就這種情況進行分析，究竟何者屬于更輕的刑法規(guī)定確實很難判斷。筆者認為，刑法溯及力實際上解決的是對修正后的刑法條文生效前發(fā)生的行為在生效后裁判的情況如何選擇適用刑法條文的問題，而選擇時判斷的標準應(yīng)當是明確的、客觀的。毫無疑問，將條文中規(guī)定的法定刑作為處刑輕重的唯一比較標準，應(yīng)該能夠符合選擇標準的明確性和客觀性要求。如果比較處刑的輕重是以具體處斷刑為標準，同一法定刑勢必因為具體案件事實情節(jié)的差異或者審判人員自由裁量權(quán)的差異等因素，產(chǎn)生不同的認定結(jié)果，完全可能導(dǎo)致相同案件因不同的認定結(jié)果而適用不同的刑法條文，這樣的結(jié)論顯然是不合理的。因此，處刑輕重以法定刑為判斷標準，不僅明確而且客觀，且修正后的刑法條文與原刑法條文之間孰輕孰重一目了然，便于新舊刑法條文的選擇適用。根據(jù)上述判斷標準，既然修正后的刑法條文只對行賄罪的法定刑在原來的基礎(chǔ)上增設(shè)了“并處罰金”的附加刑，那么在主刑未發(fā)生變化的情況下，增設(shè)罰金刑的修正后刑法條文顯然重于原刑法條文。

雖然筆者也贊成同一條文中的罪狀和法定刑不能分別適用不同的新舊刑法條文，但這并不意味著在罪狀和法定刑發(fā)生輕重不同變化(即罪狀和法定刑朝著有利于被告或不利于被告的相反方向修訂)的情況下，新舊刑法的處刑輕重判斷只能通過比較“處斷刑”的輕重進行。也即部分學(xué)者所主張的“處斷刑說”，先將修正后的刑法條文和原刑法條文同時適用于具體的刑事個案，綜合考慮所有影響個案處理結(jié)果的定罪量刑標準進行量刑預(yù)判，在此基礎(chǔ)上進行處斷刑的輕重比較。事實上，當罪狀和法定刑發(fā)生反向修訂時，二者分別適用不同法律的局面并不會出現(xiàn)。根據(jù)從舊兼從輕原則的具體內(nèi)容，當行為時法或裁判時法有一個認為不構(gòu)成犯罪，選擇適用的則是認為不構(gòu)成犯罪的刑法規(guī)定；只有當行為時法和裁判時法均認為構(gòu)成犯罪的，才需要進行法定刑輕重的比較。基本罪狀是對犯罪成立條件的描述，決定了行為構(gòu)罪與否的問題；而加重或減輕罪狀是對法定刑升格或降格條件的描述，決定了量刑檔次的問題，具有指引法定刑的功能。因此，當修正后的刑法條文對原刑法條文的修訂既包括罪狀方面也包括法定刑方面的內(nèi)容，無論修訂的方向是同向還是反向，比較行為時法與裁判時法，都應(yīng)當先比較基本罪狀的內(nèi)容。如果按照修正后的刑法條文或原刑法條文的基本罪狀其中之一認為行為不構(gòu)成犯罪的，則適用的刑法條文即可確定，而無需再考慮法定刑的輕重問題。但是，如果按照修正后的刑法條文或原刑法條文的基本罪狀均認為行為構(gòu)成犯罪的，則無需考慮哪個罪狀更有利，只需要比較法定刑的輕重。即使加重或減輕罪狀發(fā)生了變化，判斷是否有利于行為人同樣需要回歸到法定刑輕重的比較，從而適用法定刑較輕的刑法條文即可。總而言之，基本罪狀的比較是解決行為構(gòu)罪與否的問題，并不涉及法定刑的內(nèi)容，而加重或減輕罪狀的比較本質(zhì)在于法定刑輕重的比較。修正后的刑法條文對某項個罪的罪狀和法定刑反向修正實際上并不會影響刑法條文的整體適用，修正后的刑法條文與原刑法條文的輕重判斷也不存在疑問，無法成為否定處刑輕重的比較應(yīng)以法定刑為標準的理由。

需要指出的是，立法者通過修正案的方式對一些刑法個罪法條修正后，與此相關(guān)的刑法司法解釋相繼出臺，此時新解釋是否只能配套適用于新法而不能適用于舊法？上述第一種觀點和第二種觀點實際上均認為，在新舊刑法與新舊司法解釋交替并行的情況下，舊解釋只能與舊法對應(yīng)適用，而新解釋只能與新法對應(yīng)適用。筆者認為，新解釋是否當然只能與修正后的刑法條文對應(yīng)適用，應(yīng)當取決于刑法司法解釋的內(nèi)容是否是針對被修正的條文內(nèi)容。如果刑法司法解釋的部分內(nèi)容是針對被修正的條文內(nèi)容，此時新刑法司法解釋只能與經(jīng)修正后的刑法對應(yīng)適用。例如，修正后的刑法條文針對行賄罪的法定刑增加罰金刑，而新刑法司法解釋針對罰金刑的司法適用標準(“應(yīng)當在10萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下判處罰金”)只能與修正后的刑法對應(yīng)適用，因為原刑法條文不存在罰金刑的規(guī)定，新刑法司法解釋關(guān)于罰金刑的司法適用標準當然無法與原刑法條文對應(yīng)適用。而如果新刑法司法解釋的部分內(nèi)容針對的是未被修正的刑法條文內(nèi)容，此時新刑法司法解釋完全可能與原刑法條文對應(yīng)適用。正如前述，針對行為時沒有相關(guān)刑法司法解釋的情況，在刑法原條文未被修正時，如果新出臺的刑法司法解釋對行為人更為有利，則該刑法司法解釋可以溯及既往，與刑法原條文對應(yīng)適用?？梢姡滦谭ㄋ痉ń忉屌c原刑法條文并不必然相互排斥。例如，修正后的刑法條文對于行賄罪定罪量刑的立法標準并未進行任何的修改，而新刑法司法解釋關(guān)于行賄罪定罪量刑標準的規(guī)定，實際上是在定罪量刑立法標準不變的情況下，對舊刑法司法解釋中原有定罪量刑司法標準的修改。新刑法司法解釋將行賄罪的入罪數(shù)額由原先的1萬元提高到3萬元，“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的相關(guān)數(shù)額標準也提升為原來的5倍。在此情況下，新刑法司法解釋關(guān)于定罪量刑司法標準的規(guī)定是對原刑法條文規(guī)定中原有立法標準的最新細化規(guī)定，本質(zhì)上是以新的刑法司法解釋替代舊的刑法司法解釋。而新舊刑法司法解釋的選擇適用問題則應(yīng)同樣遵循“從舊兼從輕”原則，即有關(guān)定罪量刑的司法標準新刑法司法解釋輕于舊刑法司法解釋，此時在認定原刑法條文規(guī)定中行賄罪定罪量刑的立法標準時應(yīng)當按照新刑法司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。因此，新刑法司法解釋同樣可以與原刑法規(guī)定對應(yīng)適用。反之，舊刑法司法解釋與新刑法規(guī)定也可對應(yīng)適用。以騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪為例，《刑法修正案(十一)》刪除了《刑法》第175條之一第一款“或者有其他嚴重情節(jié)”的規(guī)定，據(jù)此該罪的成立要求必須給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失。換言之，未造成重大損失的騙取貸款等行為，即使存在其他嚴重情節(jié)也不再成立騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪。如此修訂縮小了該罪的規(guī)制范圍，對行為人而言顯然是有利的。因此，對于發(fā)生在《刑法修正案(十一)》生效之前的騙取貸款等行為在修正案生效后裁判的，應(yīng)當適用修正后的刑法條文規(guī)定。但對于“造成重大損失”的認定標準仍應(yīng)當適用修正后刑法條文生效之前的2009年最高法刑事審判第二庭《關(guān)于針對騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證和違法發(fā)放貸款罪立案追訴標準的意見》、2009年最高檢公訴廳《關(guān)于對騙取貸款罪等犯罪立案追訴標準有關(guān)問題的回復(fù)意見》的相關(guān)規(guī)定。總之，筆者認為，在新舊刑法與新舊司法解釋交替并行的情況下，我們并非只能機械采用“舊法+舊解釋”或者“新法+新解釋”的傳統(tǒng)適用模式。

需要討論的還有，同一法條中的主刑和附加刑能否分別適用不同的新舊刑法條文？這涉及的本質(zhì)問題其實是，在選擇準據(jù)法時究竟是修正后的刑法條文與原刑法條文的擇一適用，或是修正后的刑法條文與原刑法條文的交叉適用？對此，無論理論界還是實務(wù)界均存在兩種截然相反的立場：一種觀點主張“整體適用論”，即在對新舊刑法的選擇適用中，如果已確定適用哪個刑法條文的情況下，應(yīng)當將其整體適用于某個案件，而不能既適用修正后的刑法條文又適用原刑法條文，只能二者選一、整體適用。對此，意大利刑法學(xué)者也有類似的觀點：“在決定哪一部法律對于被告人最為有利時，不能將新法和舊法的規(guī)定加以分解，然后將其中有利于犯罪人的因素組合拼湊為一個既不同于新法、也不同于舊法的綜合性規(guī)范，否則就成了由法官來制定適用的法律規(guī)范?！绷硪环N觀點則主張“交叉適用論”，即“新舊刑法之間可以交替引用，針對不同的對象，新舊刑法的規(guī)定不一定一律更重或者更輕，為真正貫徹從舊兼從輕原則的立法精神，針對不同對象在適用時可以分別選擇”，從而最大程度有利于被告人。

筆者認為，主刑和附加刑作為法定刑的組成部分，從其整體的完整性及內(nèi)在的邏輯性考慮，我們不能將二者拆解引用不同的新舊刑法條文規(guī)定。理由在于：其一，在“從舊兼從輕”原則的適用過程中，判斷“處刑較輕”的落腳點在于“法定刑”的輕重。而法定刑是由主刑和附加刑有機組合的統(tǒng)一體，在比較法定刑輕重時應(yīng)當整體比較而不能分別比較，否則必然破壞法定刑的整體性和統(tǒng)一性。其二，刑法個罪中的法定刑往往是根據(jù)個罪的行為特征、危害程度進行設(shè)置，包括量刑檔次、量刑幅度、主刑和附加刑的種類等，具有內(nèi)在的邏輯性和緊密性，目的在于最大程度發(fā)揮刑罰的功效。倘若無視主刑和附加刑內(nèi)在的聯(lián)系性，而將其拆解分別適用最有利于行為人的法條內(nèi)容，不僅會導(dǎo)致刑法條文的內(nèi)容支離破碎，而且還會使刑罰的功效蕩然無存。例如，《刑法修正案(九)》對貪污罪提高入罪標準和量刑基準，使得該罪的主刑整體較輕，但同時增加“并處罰金”的規(guī)定，主要考慮到該類犯罪不僅是一種職務(wù)犯罪而且具有貪利性質(zhì)。增設(shè)罰金刑，一方面能夠更全面評價該罪的貪利性特征，另一方面也能更好實現(xiàn)懲治的效果。因此在適用修正后的刑法條文較輕主刑的同時必然適用增設(shè)的罰金刑，由此才能充分體現(xiàn)立法者的修法意圖并符合立法原意。既然當主刑和附加刑發(fā)生反向修正時，我們不能拆解二者對其分別適用最為有利的法律，那么新舊刑法之間的輕重如何判斷？對此，筆者認為，針對此種情形應(yīng)當確定主刑優(yōu)先原則，如果通過比較主刑能夠判斷輕重，則無需再比較附加刑。主刑作為我國主要的刑罰措施，其輕重直接體現(xiàn)了國家對犯罪行為否定性評價的程度，因此將比較主刑的輕重作為判斷新舊刑法條文輕重的標準應(yīng)當說是比較合理的。

分析上述三種觀點，我們不難發(fā)現(xiàn)，第一種觀點實際上是在新舊刑法的輕重比較過程中結(jié)合相關(guān)的刑法司法解釋進行整體上的刑罰考量，違反了“處刑輕重”以刑法規(guī)定的法定刑為標準的明確性要求；第二種觀點則是破壞了主刑與附加刑的有機組合，將二者割裂分別適用不同的法律規(guī)范，違反了法定刑適用的整體性要求；第三種觀點所主張的結(jié)論，即適用“舊法+新解釋”，筆者對此表示贊同，但對其中具體的判斷規(guī)則卻持不同看法。

針對新舊刑法、新舊司法解釋交替并行的情況，筆者認為應(yīng)當采用“分層式”判斷規(guī)則，即先在新舊刑法規(guī)定之間進行輕重的比較，以法定刑為標準選擇處刑較輕的法律；再在新舊刑法司法解釋內(nèi)容之間進行比較，選擇有利于被告人的刑法司法解釋；根據(jù)前述兩個步驟所確定適用的刑法規(guī)范和刑法司法解釋，對于二者之間不沖突的部分可以同時作為援引的法律依據(jù)；對于二者之間沖突的部分，由于刑法規(guī)范的效力高于司法解釋，此時只能以刑法的規(guī)定為準。再以對行賄罪的相關(guān)修正為例，我們首先比較修正前后刑法條文的規(guī)定，由于修正后的刑法條文規(guī)定在原有法定刑的基礎(chǔ)上增加了“并處罰金”的規(guī)定，修正后的刑法條文規(guī)定重于原刑法條文規(guī)定，此時應(yīng)當適用原刑法條文規(guī)定。然后，我們比較新舊刑法司法解釋的規(guī)定，由于新刑法司法解釋提高了入刑標準和量刑基準，對行為人更為有利，此時應(yīng)當適用新刑法司法解釋。另外，我們還需要檢視原刑法條文與新刑法司法解釋之間的規(guī)定，由于原刑法條文并未有罰金刑的規(guī)定，因此新刑法司法解釋中關(guān)于罰金刑的內(nèi)容無法與原刑法規(guī)定對應(yīng)適用。此種“分層式”的判斷規(guī)則，層次分明、清晰明了。既保證了刑法規(guī)范層面與刑法司法解釋層面相互獨立的時間效力，又兼顧到刑法司法解釋依附于刑法規(guī)范的特征，為解決新舊刑法與新舊司法解釋交替并行下的法律選擇適用提供較為切實可行的解決方案。