徐子淼

(北京大學法學院，北京100871)

一、問題的提出

商標性使用是商標獲得價值的起點，也是商標權(quán)得以維持或者被侵犯的邏輯基礎(chǔ)。它不僅影響著商標法的整體構(gòu)造，也是商標法許多具體制度的構(gòu)成要件。近年來對商標性使用內(nèi)涵的認知不同引發(fā)了圍繞商標性使用的熱烈討論，其中商標性使用在商標侵權(quán)判定中的地位和功能是重要議題之一。有觀點認為，商標性使用在商標侵權(quán)判定過程中具有要件性和前置性，扮演著“守門人”的角色，如果不構(gòu)成商標性使用，則不可能構(gòu)成商標侵權(quán)；但是也有學者對此提出質(zhì)疑，認為商標性使用的地位與作用顯然被高估了，商標侵權(quán)判定應以混淆可能性為決定性要件，而商標性使用應當僅僅作為混淆可能性的構(gòu)成要件；有論者認為商標性使用不是侵權(quán)構(gòu)成要件，而應作為抗辯要件在商標的正當使用中考慮；還有觀點認為，將商標性使用作為商標侵權(quán)判定的前提條件，不正當?shù)叵拗屏松虡藱?quán)的范圍。

對商標性使用的爭議是隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展而興起的。在傳統(tǒng)線下交易的商業(yè)環(huán)境中，商標使用大多采用物理貼附的方式，商標性使用的判斷比較簡單直觀，所以在侵權(quán)判定中集中于對混淆可能性的判斷?；ヂ?lián)網(wǎng)信息時代改變了傳統(tǒng)市場中的信息傳播方式和交易模式，商業(yè)主體對商標的使用方式更加豐富，比如將商標作為檢索關(guān)鍵詞、元標簽，在域名中使用商標等，商標權(quán)進一步擴張，商標性使用成為一個不可忽視的問題。那么各方對于商標性使用認知上的分歧，到底是因為互聯(lián)網(wǎng)背景下更加多元、頻繁的商標使用實踐，使得原先對商標性使用的錯誤認知得以凸顯？還是因為復雜的商標使用形式模糊了對商標權(quán)結(jié)構(gòu)的清晰認知？抑或是互聯(lián)網(wǎng)信息時代，商標權(quán)體系受到撼動，乃至原有的商標侵權(quán)判定體系需要重構(gòu)？為了在分歧中尋求共識，在爭議中尋找答案，本文針對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標侵權(quán)判定中的商標性使用進行辨析，首先,通過分析商標侵權(quán)判定中各個要素的內(nèi)涵及其之間的關(guān)系，明確商標性使用在侵權(quán)判定體系中的獨立性和前提性；其次，通過分析互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境帶來的變化，論證這些變化并沒有顛覆商標侵權(quán)判定的基本框架以及商標性使用的地位，真正被影響的是商標性使用的具體判定，并在此基礎(chǔ)上梳理網(wǎng)絡環(huán)境下商標性使用判定的基本思路和模型。

二、質(zhì)疑與回應：商標侵權(quán)判定中的商標性使用地位再辨析

對商標性使用在商標侵權(quán)判定中地位的質(zhì)疑集中在兩個方向：第一種是質(zhì)疑商標性使用的獨立性，認為商標性使用缺乏清晰和明確的標準，不能作為判斷商標侵權(quán)的獨立要件，而是應該被納入混淆可能性或正當使用的判斷中；第二種是質(zhì)疑商標性使用的前提性，認為商標侵權(quán)判定中各要素是并列的獨立要件，并不存在嚴格的先后順序，甚至認為是否構(gòu)成商標性使用只有在確定是否侵權(quán)之后才能做出判斷。這兩種質(zhì)疑本質(zhì)上是對商標侵權(quán)判定當中各個要素之間的關(guān)系認知不同，因此接下來將對商標性使用、混淆可能性和正當使用這幾個要素及其之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系進行分析，以明確商標性使用在商標侵權(quán)判定中的地位。

（一）商標性使用獨立性論證

1.商標性使用和混淆可能性

有論者認為在實際判定過程中，判斷商標性使用的標準和判斷混淆的標準從本質(zhì)上說是一樣的，甚至存在用混淆的證據(jù)來證明構(gòu)成商標性使用的情況，這使得商標性使用與混淆變成了等同概念。所以商標性使用不應該作為商標侵權(quán)訴訟的構(gòu)成要件，而應該只作為判斷混淆可能性時的參考要件而存在。有觀點甚至提出商標性使用更像是為迎合混淆可能性的結(jié)論而貼上的標簽，而不是得出該結(jié)論的理由。

本文認為，商標性使用有獨立的價值，和混淆可能性并不等同。首先，商標性使用和混淆可能性的判定路徑不同?；煜赡苄允钦驹谏虡藱?quán)人和消費者利益的價值角度進行的判斷，維護商標權(quán)人通過使用在商標上的投入以及降低消費者的選擇成本，而商標性使用是站在其他競爭者和公眾利益的價值角度的判斷；商標性使用判斷關(guān)注的是被告對標識的使用是否具有向消費者傳達有關(guān)商品或服務來源信息的功能，混淆可能性的判斷則關(guān)注的是該標志所傳達信息的具體內(nèi)容是什么；對于商標性使用的判斷是聚焦的，對其判斷只需要對商標的使用行為本身進行審視，而混淆可能性的判斷則是線性的，需要在原告的商標和被告的使用行為之間進行綜合比較才可能得出相應的結(jié)論。

其次，商標性使用和混淆可能性并不存在一一對應、相互依賴的關(guān)系。構(gòu)成商標性使用的情況，不一定會導致消費者混淆，比如商標的指示性使用；反過來，存在混淆可能性的情況下，也并不一定構(gòu)成商標性使用，比如在描述性使用的情境下，雖然從消費者角度可能造成混淆，但只要使用者從主觀上是善意的，符合對標識基本語義的使用，也不構(gòu)成商標侵權(quán)。美國最高法院在一起商標侵權(quán)案中指出：“即使混淆可能存在的情況下，法定正當使用（即敘述性使用）之抗辯也能成立，被告在提出法定正當使用之抗辯時，并沒有義務否定混淆可能?！彼詿o論是商標性使用還是混淆可能性，都無法單獨完成侵權(quán)判定，需要結(jié)合兩者進行綜合判斷。商標性使用并不是構(gòu)成混淆可能性的前提，而是判斷是否需要進行混淆可能性判定的前提。實踐中存在的通過混淆來證明商標性使用的情況，與其理解為對商標性使用地位的證明，更應該看做是對商標性使用判定標準的誤讀。

2. 商標性使用和商標正當使用

商標性使用與商標正當使用的制度設(shè)計中都有限制商標權(quán)過分擴張、在商標權(quán)人利益和公眾利益之間維持平衡的目的?！胺巧虡诵允褂谩焙汀吧虡说恼斒褂谩币捕伎梢栽谏虡饲謾?quán)訴訟中作為抗辯理由出現(xiàn)。因此，有學者提出，在商標侵權(quán)判定中，商標性使用和商標正當使用屬于重復論證。如果將商標性使用作為商標侵權(quán)判定的前提條件，一旦認定商標使用行為屬于非商標性使用，就將其排除出商標權(quán)的控制范圍，不需要進行進一步的侵權(quán)判定，正當使用等抗辯也就失去了用武之地。

本文認為，“非商標性使用”和“商標的正當使用”的內(nèi)涵并不等同，在商標法體系中也處于不同地位，發(fā)揮不同的功能。

從邏輯學的角度來說，如果將“A 商標的使用構(gòu)成商標侵權(quán)”看做一個命題，對此命題的反駁有兩種途徑，一種途徑是從商標侵權(quán)的一般性判定入手，否定構(gòu)成商標侵權(quán)的必要條件，即論證不構(gòu)成商標性使用或不存在混淆可能性；另一種途徑是從特例入手，論證A 商標的使用行為構(gòu)成商標正當使用。所以非商標性使用和商標正當使用是兩種不同的論證渠道，不構(gòu)成重復論證，不可互相取代。

從功能性角度來說，對商標性使用的判斷是基于消費者視角，重點判斷消費者是否會以此區(qū)分商品或服務的來源，目的是劃定商標使用行為是否進入商標權(quán)控制范圍，以及是否需要進行混淆可能性的判斷；商標的正當使用是對一些典型非侵權(quán)行為的明確，其判斷是基于行為人視角，重點判斷使用人的主觀意圖和使用行為的正當性，通過類型化來降低裁判成本，提升司法效率。

如果將商標性使用和商標的正當使用混同，一方面會導致基本的商標侵權(quán)判定邏輯不完整，另一方面也會使得商標制度扁平化，權(quán)利救濟渠道單一化，不利于對商標使用環(huán)境中的多方主體利益進行平衡。

（二）商標性使用前提性辨析

1.商標性使用和混淆可能性判定優(yōu)先于正當使用判定

商標符號具有公共屬性，除了指代商品或服務來源，本身也是一種信息符號和文化符號，在確定商標保護范圍和處理商標糾紛的時候，就需要把商標權(quán)利人私權(quán)范圍之外的公共領(lǐng)域劃出來，這里主要涉及更高位階的價值，包括言論自由、公平競爭等。所以正當使用的制度目的，是在某種商標使用行為在商標法體系下符合侵權(quán)要件，面臨被禁止或者懲罰時，從更高的價值位階出發(fā)，給予這種使用行為合理性和合法性，以此達到商業(yè)標識上私人利益和公共利益之間的平衡。但如果某一商標使用行為本身就不構(gòu)成侵權(quán)，就不需要對其進行不同價值位階上的比較了。商標性使用和混淆可能性共同作為侵權(quán)判定要素，其判斷順序自然應該在正當使用這一例外判定要素之前。此外，正當使用涵蓋法律規(guī)定的一些特殊情形，屬于少數(shù)情況，從效率上來說，也應該是在判定商標使用行為侵權(quán)之后，再對特殊情況進行正當性論證。

2.商標性使用判定優(yōu)先于混淆可能性判定

在商標性使用和混淆可能性之間，有觀點認為無需對二者進行順序上的區(qū)分，根據(jù)難易程度視情況對二者進行先后判斷即可。但是從二者考察的內(nèi)涵來看，商標性使用考察的是商標使用的行為，是對使用形式的判斷，更加容易被模式化，但混淆可能性考察的是商標使用的效果，是對使用內(nèi)容的判斷，更加依賴事實細節(jié)的判定，先有行為才能夠?qū)е滦Ч?，從形式判斷到?nèi)容判斷，從一般性判斷到具體性判斷，商標性使用判斷和混淆可能性判斷是逐步遞進的關(guān)系。商標性使用是從法律規(guī)范的角度劃定的對商標標識壟斷的邊界，只有構(gòu)成商標性使用才能夠落入商標權(quán)保護范疇，才有必要進一步判斷是否構(gòu)成混淆，在此范圍之外的內(nèi)容，即使可能造成部分消費者混淆，可能造成商家的損失，也不進行保護，這是對于商標權(quán)人權(quán)利的合理限制。在商標侵權(quán)案件中，如果未首先對使用商標的行為進行是否構(gòu)成商標性使用的審查，容易導致商標侵權(quán)行為認定的擴大化，將不屬于《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）保護的使用商標的行為認定為侵權(quán)行為。

其次，從判斷效率上來說，商標性使用只需要針對一個商標使用行為進行判斷，而混淆可能性需要在兩個商標的使用中進行比較，商標使用行為相對而言判定更加簡單，有助于法院對商標權(quán)的權(quán)利范圍進行一定的限制，從而“提高商標侵權(quán)訴訟的可預測性”。而且法院在訴訟初期便可通過對商標性使用的判定進行篩選，如果特定使用行為不構(gòu)成商標性使用，也就無需進行后續(xù)混淆可能性的判斷，可以直接對案件做出裁判。此外，商標性使用對混淆可能性是一種補強因素，對商標性使用進行合理的判斷，有助于進一步判斷混淆可能性，如果先對混淆可能性進行判斷，從結(jié)果到行為，很有可能因為先入為主的觀念，導致在商標性使用的判定中不夠客觀。

3.要素之間的結(jié)構(gòu)構(gòu)建

從商標侵權(quán)判定的體系化角度來看，商標性使用，混淆可能性和正當使用這樣的先后判定順序，體現(xiàn)的是一種逐漸限縮的侵權(quán)判定思路：通過商標性使用判定，一般性地劃定商標權(quán)保護范圍，在此范圍之內(nèi)，根據(jù)商標法保護消費者不混淆的基本目的，通過混淆可能性判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，最后，基于更高位階的價值平衡，通過正當使用將特定的商標使用行為排除出侵權(quán)范疇。

對商標性使用前提性的質(zhì)疑主要集中于兩點：一是認為過分強調(diào)商標性使用地位，會弱化混淆可能性在商標侵權(quán)構(gòu)成中的核心地位；二是認為在新興信息市場中，對標識的使用形式豐富多樣，將侵權(quán)責任限定在商標性使用的情形下，會不適當?shù)叵拗谱陨虡藱?quán)，妨礙商標法的市場調(diào)節(jié)功能，導致市場調(diào)整的不充分和缺失。

本文認為未必如此。首先，以商標性使用作為前提并不意味著混淆可能性判定不重要，最終判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，還是要依靠混淆可能性的判斷，僅僅構(gòu)成商標性使用并不能直接確定侵權(quán)。而且，以混淆可能性為核心，也并不意味著所有可能會導致消費者混淆的行為都要受到商標法規(guī)制，依然要進行商標性使用的判定。其次，商標法是通過規(guī)范商標使用行為來進行市場調(diào)節(jié)，但并非是唯一有市場調(diào)節(jié)功能的法律，在商標性使用之外不合理的標識使用行為，可以通過反不正當競爭法等其他規(guī)范進行調(diào)整，而不應隨意擴張商標權(quán)的范疇。至于對商標性使用判定的質(zhì)疑，雖然給了法官較大的自由裁量空間，但并不是完全主觀的，依然有客觀行為的蹤跡可循。而且這屬于技術(shù)性問題，應該在商標性使用的判定方法中解決，不應當成為質(zhì)疑商標性使用地位的理由。

三、變量引入：互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境對商標性使用的影響

對于商標性使用的相關(guān)爭論起源于美國搜索引擎關(guān)鍵詞廣告相關(guān)的商標權(quán)糾紛。我國司法實踐中，將商標性使用作為商標侵權(quán)的判斷條件始于2009年。近年來，在關(guān)鍵詞廣告等互聯(lián)網(wǎng)新型商標糾紛中，商標性使用也成為爭議焦點?？梢园l(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)帶來的影響是帶來商標性使用爭議的關(guān)鍵。

（一）互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的新特點

1.新的信息傳播方式

互聯(lián)網(wǎng)帶來最顯著的變化就是打破了空間和地域的限制，信息接收群體的范圍更加廣闊，信息傳播速度提升，傳播周期加快。此外，信息的傳播從紙媒時代的單向傳播發(fā)展到雙向互動再到如今的信息平臺，即從“點—點”模式到“點—面”模式再到“面—面”模式?，F(xiàn)在網(wǎng)絡上存在大量的信息聚集平臺，每個人都可以是一個單獨的信息源，可以同時完成信息的多向流通，信息傳播的速率和范圍都大幅度提升。

2.新的交易模式

爆炸式增長的信息傳播效率和傳播量，以及新的信息傳播模式，在市場中的反映就是帶來新的商業(yè)交易模式，最典型的是電子商務的發(fā)展。網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，輔之以物流網(wǎng)絡的完善和互聯(lián)網(wǎng)對人們生活的滲透，催生了大量新的市場中介主體，他們通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)揮重要的媒介作用，網(wǎng)絡交易平臺是其中的典型代表。

相對于線下實體交易，線上交易成本更低，經(jīng)營方式和規(guī)模都更加靈活，影響范圍也更大，在這種市場環(huán)境下，經(jīng)營者想要在眾多競爭者中占得一席之地，品牌塑造和廣告宣傳在經(jīng)營中就處于關(guān)鍵地位。相對于傳統(tǒng)經(jīng)營模式下更加關(guān)注“硬實力”（商品質(zhì)量），新時代的經(jīng)營模式下，“軟實力”（品牌價值）在經(jīng)營中的比重上升。而且，由于平臺經(jīng)濟的聚集效應，大量競爭者聚集在有限的平臺中，衍生出對商家的信用評價機制，作為消費者選擇的參考標準，商家信譽被量化并且明確展現(xiàn)在所有消費者眼前，以此來激勵商家提升經(jīng)營水準和商品服務質(zhì)量，反映出“商業(yè)信譽”在線上交易中的重要地位。

3.新的消費方式和消費觀念

互聯(lián)網(wǎng)時代，社會的關(guān)鍵詞已經(jīng)逐漸從“生產(chǎn)”轉(zhuǎn)向“消費”，市場供給充足，消費者在質(zhì)量因素之外，還有充分的選擇空間。消費者在進行消費選擇時會更注重追求個人風格，消費要求從物質(zhì)性消費逐漸轉(zhuǎn)向概念性消費。當商品質(zhì)量水準趨向一致時，其品牌背后所傳達的精神內(nèi)涵就成為消費者選擇的重要指標。人們會根據(jù)一個人的穿著、用具以及生活習慣等來評價一個人，相應地，消費者在進行消費選擇時，會更加注重挑選與自己風格相一致，能夠更好表達自己生活態(tài)度的商品，這些就是品牌在商品質(zhì)量和來源之外所傳達的信息。

（二）互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境對商標侵權(quán)判定中商標性使用的影響

商標是幫助規(guī)范交易秩序的市場工具，其發(fā)揮作用的本質(zhì)在于傳遞信息，作用對象是消費者。而互聯(lián)網(wǎng)信息時代使得商標發(fā)揮作用過程中的這幾大關(guān)鍵性因素——交易方式、信息傳遞方式和消費者觀念——都發(fā)生了變化，作為商標權(quán)實現(xiàn)的前提，商標性使用的相關(guān)判定自然也會受到影響。

1.商標權(quán)擴張需要明確商標性使用的地位

隨著商業(yè)經(jīng)營行為從線下擴展到線上，商標權(quán)人在商標上的利益也隨著商標使用行為不斷擴張，有觀點認為如果此時還堅守商標性使用的“守門人”地位，就會導致對于商標權(quán)人的保護不力。

2.互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境為商標性使用的判定帶來挑戰(zhàn)

在信息爆炸的時代，商標本身的呈現(xiàn)方式表現(xiàn)出多元化，出現(xiàn)了更多新的商標使用模式，比如用在域名中、鏈接中、網(wǎng)頁標簽中等，這種與實際商業(yè)行為相分離的商標使用行為以及其他隱性宣傳手段大量出現(xiàn)，使得商業(yè)性使用的邊界不明晰。傳統(tǒng)語境中，判斷是否構(gòu)成商業(yè)性使用的一個標準是是否營利或者以營利為目的，但是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，商標使用行為可能與最終的營利行為并不同步，按照傳統(tǒng)標準來進行衡量，可能會使得一些確實影響到市場交易秩序的商標使用行為不能受到商標法規(guī)制，引發(fā)爭議。其次，從消費者的角度來看，互聯(lián)網(wǎng)改變了人們獲取信息的方式，由傳統(tǒng)線下的單向獲取模式到當前線上的雙向互動模式，從被動到主動的信息獲取方式會給消費者以不同的體驗和預期，從而影響消費者對商標使用行為的認知；同時高效的信息傳播帶來的新的經(jīng)營模式，也會培養(yǎng)消費者新的消費習慣，塑造消費者的認知，從而影響對商標性使用的判定；所以多變的、不穩(wěn)定的消費者認知，將會成為互聯(lián)網(wǎng)時代判斷是否構(gòu)成商標性使用的挑戰(zhàn)性因素。

從上述分析來看，互聯(lián)網(wǎng)時代對商標領(lǐng)域最關(guān)鍵的變化要素是信息傳播、商業(yè)模式和消費者認知，這些變化并沒有改變商標在市場中發(fā)揮功能的基本邏輯，所以不會影響商標性使用在商標法體系中的地位，某種程度上反而要求加強商標性使用的地位來對商標權(quán)的擴張進行限制，真正受到復雜的商業(yè)環(huán)境和多樣的商標使用形式影響的其實是商標性使用的具體判定。目前實踐中存在的商標性使用擴大化、商標性使用與其他侵權(quán)判定要素混同等問題，根本原因不是對商標性使用的過分重視，而是缺乏明確、合理的商標性使用判定標準。因此，相應的解決方案不是避開商標性使用制度，而是構(gòu)建合理的商標性使用判定標準。

四、因應之策：互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標侵權(quán)中商標性使用的判定模型構(gòu)建

將商標使用過程中的要點進行標記，可將其模式化為“商標使用者—商標使用行為—消費者”，即商標使用者通過商標使用行為向消費者傳遞信息，消費者通過標識能夠判斷商品或服務的來源，乃至進一步對商品或者服務的質(zhì)量產(chǎn)生預期。所以可以從這三個要點分別切入，構(gòu)建商標性使用的判定框架。

（一）判定出發(fā)點：被忽視的商標使用者

商標使用者是商標性使用的主體，通過商標使用行為向消費者傳遞信息，試圖影響消費者的感知。但是隨著商業(yè)模式的發(fā)展，同一個商標使用行為，可能對應不同的商標使用主體，只有明確了商標使用行為和商標使用主體之間的對應關(guān)系，才能合理判斷是否屬于商標性使用。

有質(zhì)疑者提出，是否構(gòu)成商標法意義上的“商標的使用”應當依據(jù)商標法作出整體一致解釋，不應該割裂一個行為而只看某個環(huán)節(jié)，要防止以單一環(huán)節(jié)遮蔽行為過程，因此即使僅僅是在生產(chǎn)加工過程中使用商標，只要具備了區(qū)別商品來源的可能性，就應當認定為商標性使用。這種觀點混淆了國內(nèi)生產(chǎn)者和國外委托者的商標使用人地位，生產(chǎn)加工確實不應當與整個商品的銷售過程割裂開，從整個過程來看，國外委托者才是真正將標識作為商標使用的主體，國內(nèi)生產(chǎn)者只是國外委托人在生產(chǎn)這一特定領(lǐng)域的工具性延伸；國內(nèi)生產(chǎn)者對商標的使用僅限于生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)，并不存在將這個環(huán)節(jié)與整體使用行為割裂的情況?；诖?，涉外定牌加工情境下，國內(nèi)生產(chǎn)者在生產(chǎn)環(huán)節(jié)對標識的使用不構(gòu)成商標性使用，不能僅因為定牌加工的行為就認定其侵權(quán)；但就境外委托者來說，其定牌加工行為構(gòu)成商標性使用，如果后續(xù)該商品在國內(nèi)進行銷售，造成消費者混淆，則其全過程中的使用行為均構(gòu)成商標侵權(quán)，而此時國內(nèi)生產(chǎn)者承擔相應的間接責任。

互聯(lián)網(wǎng)時代的發(fā)展帶來商業(yè)模式的變更，一個商標使用行為對應多個商標使用者的情況更加普遍。比如在競價排名場景下，競價者和搜索引擎服務商都是商標使用者，但是對服務商來說，其使用僅僅是在后臺將商標與關(guān)鍵詞購買者的鏈接聯(lián)系起來，只是提供中立的技術(shù)服務，并沒有將商標推向市場，而且被使用的商標作為關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)的也并不是引擎服務商相關(guān)的商品和服務，供消費者識別來源。商標使用行為的真正發(fā)出者是競價者，希望通過使用行為將關(guān)鍵詞與其商品或服務聯(lián)系起來，所以競價者才是真正商標性使用的主體，搜索引擎服務商只起到工具性作用，其使用不構(gòu)成商標性使用。

再比如在電子商務的場景下，也需要區(qū)分電子商戶和電商平臺對商標的使用，在電商平臺僅僅作為商標呈現(xiàn)窗口的情況下，平臺對商標的使用不構(gòu)成商標性使用，但是在平臺為主體的特定商業(yè)性活動中，平臺對商標的使用就可能構(gòu)成商標性使用，繼而可能構(gòu)成商標侵權(quán)。所以在商標性使用的判定過程中，首先需要對商標使用主體進行明確，面對多個主體共同完成的商標使用行為，辨析不同行為主體對應的具體商標使用行為的性質(zhì)，才不至于在后續(xù)的判斷中失去方向。

（二）判定視角：消費者視角與行為人視角之間的選擇

商標性使用的判斷需要以消費者視角貫穿全過程，作為判斷的基本立場。商標性使用的定義是功能性的，其來源識別功能的最終指向在于消費者，所以無論商標的具體使用方式如何變化，最終應根據(jù)消費者認知來認定。如果僅僅是證明商標使用者有商標性使用的目的，但公眾并不會據(jù)此使用來區(qū)分辨別商品的來源、質(zhì)量等，不能認定為商標性使用。此處消費者視角的判斷標準應該是一種高度蓋然性的標準，而非實然的標準，即關(guān)注的是這一行為模式本身有很大可能性導致消費者以此判斷商品來源，而不是要求證明實際上消費者確實以此為指示，更不是消費者實際上產(chǎn)生了混淆。需要注意的是，消費者認知會隨著信息傳播方式和消費觀念等的變化而變化，以此反過來影響商標性使用的范圍，進而影響商標權(quán)的權(quán)利范圍，因此，進行商標性使用判定的時候，應當充分考慮到社會背景和具體情景的因素，進行綜合判斷。

由于對消費者認知判斷的主觀性和不確定性，有學者對此標準提出異議，認為使用“消費者識別標準”是作繭自縛，導致商標性使用和消費者混淆的判斷難解難分，進而導致“商標性使用”獨立地位的喪失，消費者識別標準重在考察行為的結(jié)果而非行為的本身，以結(jié)果來判斷行為而脫離對本身的考察，有失偏頗。并且基于此，提出用“行為人主體標準”取代“消費者識別標準”，通過證明行為人具有在來源指示意義上使用商標的意圖來證明商標性使用的存在，證明程度只需要達到有識別來源的可能性即可。

本文認為以“行為人標準”進行商標性使用的判定不妥。首先，商標使用者意圖和消費者判斷在很多情況下確實是一致的，這種一致性是因為商標使用行為本身就是一個信息傳遞的過程，商標使用者通過商標使用行為與消費者的認知之間存在相互作用，商標使用者明顯以指示商品來源的方式使用商標，消費者就更加容易借此識別商品的來源甚至質(zhì)量等信息；但是這種這兩種判斷的結(jié)果又不總是一致的，因為信息傳遞過程并不是以其傳達到消費者為止，還需要消費者的反饋商標功能才能完成，而消費者的認知并不完全受商標使用者傳達的信息影響，還會受商業(yè)習慣和社會環(huán)境等因素的影響，最終不一定與商標使用者的意圖相一致。所以“注重考察結(jié)果而非行為本身”正是符合商標功能發(fā)揮的基本邏輯，如果以行為人主體標準來判斷，相當于割裂了商標傳遞信息過程中的最后一環(huán)，通過間接的渠道進行判斷，這與商標發(fā)揮功能的基本原理不符，以此做出的判斷也難以符合商標法的立法目的。

為了降低這種割裂性，同時也為了強調(diào)“行為人標準”相對于“消費者識別標準”在“客觀性”上的優(yōu)勢，“行為人標準”提出通過客觀外在證據(jù)證明被控侵權(quán)人具有在來源指示意義上使用商標的意圖，也即通過客觀的使用行為來判斷商標使用者意圖從而確定是否構(gòu)成商標性使用。以行為為判斷基點，確實有助于增強判斷的客觀性，但是以此來證明“行為人標準”的優(yōu)越性卻顯得有些舍近求遠，商標使用行為不僅僅體現(xiàn)行為人意志，也影響著消費者的相關(guān)認知，通過客觀商標使用行為，結(jié)合特定場景，也可以合理判斷消費者認知，以此既符合商標使用基本邏輯，又可改善實務中消費者識別標準主觀性的問題。而且，“行為人標準”認為，只需要證明行為具有識別來源可能性的程度即可，但是對于識別來源可能性的判斷視角是消費者視角，與“行為人標準”的基礎(chǔ)視角是相互矛盾的。

此外，消費者識別標準并不會和混淆可能性發(fā)生混同，正如本文第二部分中所論證的，辨別商標是否用來指示商品或服務來源和辨別商標指向的是否是同一個商品或服務來源是兩個不同的問題，只要對商標性使用有正確認知就不會對這兩個問題產(chǎn)生混同；反倒是“行為人識別標準”下商標性使用可能與商標的正當使用產(chǎn)生混同，兩者都是從商標使用者的角度出發(fā)，判斷其是否有將商標進行來源識別意義上的使用的意圖，按照“行為人標準”，正當使用、描述性使用和指示性使用都完全可以納入非商標性使用，商標的正當使用制度和商標性使用制才真正構(gòu)成重復論證。

盡管如此，也并不意味著行為人要素在商標性使用判斷中可以被忽視。消費者的習慣和認知是可以被培養(yǎng)的，某些情況下商標使用的手法可能比較隱蔽，但長期重復可能會對消費者有潛在影響，構(gòu)成商標性使用。所以在判斷公眾是否將其視為標識商品或服務來源時，也需要將使用目的納入?yún)⒖家蛩胤秶?，進行更為長遠的判定。但最終的標準還是消費者識別標準。

（三）判定依據(jù)：要素化的商標使用行為

商標使用行為是商標性使用判定中的考察對象和判斷依據(jù)，通過對商標使用行為不同要素的考察，來判斷是否可能使一般消費者認定為標識商品或者服務來源，這種基于客觀模式的判斷，能夠有效降低消費者識別標準的不確定性。

1.商業(yè)標識本身

2.商業(yè)活動

3.使用模式

4.其他影響因素

在上述因素以外，還需要從整體上關(guān)注商標的使用，包括是否有長期、一致性的使用，商標使用者在使用他人商標之外，是否通過其他努力來澄清對消費者可能的誤導（比如對商品真正來源進行更加直接、顯著的說明）等。

結(jié)語

商標使用是商標價值的來源，商標性使用在整個商標法體系中處于基礎(chǔ)性地位，是商標侵權(quán)判定的前提。商標性使用與混淆可能性和商標正當使用是相互獨立的侵權(quán)判定要素，有不同的功能和地位，不能夠相互替代。針對商標性使用的質(zhì)疑觀點來源于對商標性使用制度的誤讀，以及將商標性使用的地位與其具體判定混為一談。互聯(lián)網(wǎng)時代的新經(jīng)濟模式下，信息傳播方式和商標使用形式都更加多元，這些特點改變的并不是商標侵權(quán)判定的基本框架，甚至在某種程度上加強了商標性使用的地位，真正受到影響的是商標性使用的具體判定?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下，對于商標性使用的判定應當以商標使用者為判定出發(fā)點，以消費者視角為基本立場，以商標使用行為為主要判斷對象，綜合消費者感知、使用者主觀意愿、商標本身的性質(zhì)、商業(yè)活動、引導性使用和特殊使用情況等多個要素進行整體的、結(jié)構(gòu)化的判斷。