□ 孫 濤，賈興晨

（吉林省長(zhǎng)春市人民檢察院，吉林 長(zhǎng)春 130012）

法律的穩(wěn)定性很重要，規(guī)則一旦制定出來就不能輕易進(jìn)行改動(dòng)，朝令夕改的法律并非是好的法律，法律的存在是為了保障公民利益。然而，“無論一部法令在起草時(shí)經(jīng)過了多么慎重周密的考慮，案件的具體情況常常引發(fā)爭(zhēng)議這一疑問似乎是不可避免的。眾多立法者曾一度認(rèn)為他們制定的法律無需解釋，不過他們都錯(cuò)了?！眹?guó)家在維護(hù)穩(wěn)定法律秩序的同時(shí)要更好適應(yīng)社會(huì)的變化發(fā)展以及賦予國(guó)民更多的有秩序之下的自由，就需要對(duì)法律進(jìn)行解釋?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）解釋正是在規(guī)則確立之后對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行詮釋的最好體現(xiàn)，通過解釋使國(guó)家在不過多改變法律條文的基礎(chǔ)上對(duì)其內(nèi)容逐步加以完善。可以說，《刑法》解釋是具有功能性的。當(dāng)然，在充分肯定《刑法》立法解釋價(jià)值的基礎(chǔ)上也應(yīng)看到其自身存在的不完善之處。為了更加真切地反映出《刑法》解釋的現(xiàn)實(shí)樣態(tài)，筆者以職務(wù)犯罪《刑法》立法解釋為例來闡明《刑法》解釋的基本立場(chǎng)，以期更加科學(xué)合理地適用《刑法》解釋。

一、我國(guó)職務(wù)犯罪之《刑法》立法解釋

二、職務(wù)犯罪刑法立法解釋現(xiàn)存的問題

如前所述，我國(guó)針對(duì)職務(wù)犯罪的立法解釋基本上采取實(shí)質(zhì)解釋，即把許多并未納入法律條文的職務(wù)犯罪行為以擴(kuò)大犯罪圈的方式涵蓋其中。這樣雖有利于對(duì)職務(wù)犯罪行為的追訴，但現(xiàn)有的三條職務(wù)犯罪《刑法》立法解釋也存在粗疏遺漏之處。

其一，對(duì)瀆職罪主體的界定不周延。起初，我國(guó)《刑法》將瀆職罪犯罪主體設(shè)定為“國(guó)家工作人員”。在1997年修訂的《刑法》中，瀆職罪犯罪主體被限縮為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”。但全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于《刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋并未對(duì)“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”加以明確。根據(jù)我國(guó)政治體制與實(shí)際國(guó)情，“國(guó)家機(jī)關(guān)”應(yīng)指國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和軍隊(duì)機(jī)關(guān)。黨的機(jī)關(guān)和政協(xié)機(jī)關(guān)并不屬于國(guó)家機(jī)構(gòu)序列，不應(yīng)將其歸入國(guó)家機(jī)關(guān)范疇，在黨的各級(jí)機(jī)關(guān)和各級(jí)政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員也并非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，其瀆職行為如何適用瀆職罪尚無法條可依。另外，《刑法》第九十三條第二款規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論?！睂?duì)于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的范圍，普遍認(rèn)為應(yīng)包括各級(jí)人大代表、人民陪審員以及其他受委托從事公務(wù)的人員，而全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于《刑法》第九十三條第二款的解釋將具備一定公務(wù)條件的村基層組織人員納入到“其他公務(wù)”人員之中，極易混淆概念。

三、職務(wù)犯罪刑法立法解釋之完善對(duì)策

職務(wù)犯罪《刑法》立法解釋的目的是為了實(shí)現(xiàn)法律的公平正義，究竟是立足形式解釋論還是實(shí)質(zhì)解釋論的基本立場(chǎng)使之既能彰顯法律的剛性權(quán)威又能實(shí)現(xiàn)法律的柔性關(guān)懷，成為亟待破解的關(guān)鍵問題。

形式解釋論認(rèn)為，法律實(shí)施的目標(biāo)是追求公平正義，但這種公平正義并非絕對(duì)，認(rèn)定犯罪堅(jiān)持法律標(biāo)準(zhǔn)即便會(huì)使某些行為未能受到應(yīng)有的懲罰，但這是實(shí)現(xiàn)一般意義上的公正并維護(hù)法律尊嚴(yán)所必須要付出的代價(jià)。也就是說，支撐形式解釋論的法理根基是形式合理性。形式合理性是德國(guó)學(xué)者馬克思·韋伯最先提出來的具有方法論意義的概念，其對(duì)于形式合理性的理解主要有三點(diǎn)：第一，理性的法律制度、成文法中的規(guī)則是依靠理性推理出來的，是通過歸納（調(diào)研）等方式得出理性的結(jié)論并在司法、執(zhí)法的過程中通過演繹推理的方式處理事務(wù)，即歸納＋演繹＝形式合理性結(jié)論；第二，如果是邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪\(yùn)算規(guī)則，無論是由誰來進(jìn)行操作，都可以得出唯一的合理的結(jié)論。第三，具有形式合理性的法律具有可預(yù)測(cè)性的特點(diǎn)，即同類案件可以得到類似的處理?？梢钥闯?，形式合理性的思維方式所強(qiáng)調(diào)的是普遍性要優(yōu)于特殊性，在進(jìn)行演繹推理時(shí)，作為推理大前提的法律規(guī)則必須是一個(gè)全稱命題，否則就不能作為日后進(jìn)行推理的大前提，而這個(gè)所總結(jié)出來的論據(jù)也不能稱之為是規(guī)律，只能稱作是描述。即所有公民無一例外均要受到這一規(guī)則的調(diào)整，因此法律是具有公式性的，可以用a＋b＝c這樣的公式予以表達(dá)，當(dāng)帶入相同的數(shù)值，則會(huì)得出相同的結(jié)果，當(dāng)帶入不同的數(shù)值則會(huì)得出不同的結(jié)果，從這一意義上說，社會(huì)上的每一個(gè)人均是一個(gè)符號(hào)。

實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為，不論對(duì)刑法的解釋或是刑法制度的建立都應(yīng)以刑法保護(hù)的價(jià)值來超越形式主義的束縛，不論對(duì)法律所作的是擴(kuò)張解釋還是限制解釋都必須符合法律的目的，而不是相反。即基于語言具有不準(zhǔn)確性、多樣性的特點(diǎn)，在解釋法律時(shí)不能僅局限于法律條文的字面含義，而是要挖掘其背后的深層次目的?？梢姡瑢?shí)質(zhì)解釋論體現(xiàn)的是對(duì)實(shí)質(zhì)合理性的追求。正如美國(guó)法理學(xué)家波斯納所言：“形式是指法律內(nèi)部的東西，實(shí)質(zhì)是指法律外部的世界?！狈蓛?nèi)部的東西也就是法律條文本身的規(guī)定，而法律外部的東西則是法律在適用過程中對(duì)法律條文內(nèi)容的理解和其所要反映出來的價(jià)值觀念。支持實(shí)質(zhì)解釋論者認(rèn)為，由于法律是將行為通過類型化、抽象化的方式加以規(guī)定的，在具體案件的適用過程中行為、行為人、行為所指向的對(duì)象、行為所引發(fā)的效果等均可能出現(xiàn)問題，如果對(duì)犯罪構(gòu)成要件僅僅作形式解釋，那么很有可能會(huì)將原本不符合犯罪構(gòu)成要件的行為納入其中，將符合犯罪構(gòu)成要件的行為排除其外，而實(shí)質(zhì)解釋的具體適用方式將更為深切、更為徹底地將罪刑法定原則貫徹下去，因?yàn)槠渌鶅?nèi)涵著的形式與實(shí)質(zhì)雙重側(cè)面，可以對(duì)某人的行為是否為犯罪行為和是否應(yīng)當(dāng)對(duì)其施予刑事處罰及其施加處罰程度的判斷更為準(zhǔn)確，進(jìn)而在充分保障人權(quán)的同時(shí)也能讓公民更加真切地了解一旦自己存在這種行為將會(huì)面臨的后果。

美國(guó)霍姆斯法官“法律的生命不在邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”這一經(jīng)典格言引出了形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的關(guān)鍵爭(zhēng)論點(diǎn)，即形式解釋論注重的是邏輯的合理性，實(shí)質(zhì)解釋論注重的是目的的合理性。應(yīng)當(dāng)說，在學(xué)派交替發(fā)展互相影響和罪刑法定原則已深入人心的今天，我國(guó)學(xué)界關(guān)于《刑法》解釋立場(chǎng)問題的爭(zhēng)議更多地體現(xiàn)為形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的爭(zhēng)議，而分析《刑法》解釋立場(chǎng)離不開對(duì)于秩序與自由關(guān)系的論證。秩序與自由是對(duì)立統(tǒng)一的存在，既不能一味追尋秩序而將本應(yīng)有的自由排除在外，也不能為了追求自由而將作為自由的重要前提的秩序有所忽略。沒有秩序的自由是混亂的，這種混亂最終會(huì)使人們失去自由；離開自由的秩序是可怕的，這種可怕最終會(huì)使社會(huì)失去秩序。因此，我們應(yīng)當(dāng)追求的是實(shí)現(xiàn)秩序與自由的動(dòng)態(tài)平衡。在法治大環(huán)境背景下，秩序應(yīng)作為法律規(guī)則所追求的首要價(jià)值，因?yàn)樘热魶]有秩序，人們對(duì)于自由、公平、正義的追求則成為奢望，而在法律之下的自由，本身就體現(xiàn)著秩序，只有擁有一個(gè)良好合理的社會(huì)秩序，人們才能夠在這個(gè)法律所劃定的范圍之內(nèi)追求個(gè)人最大化的自由，同時(shí)，也正是因?yàn)橛辛诉@個(gè)合理的社會(huì)秩序，才使個(gè)人的自由受到最為安全的保障?；趯?duì)秩序與自由關(guān)系的理解，筆者認(rèn)為，職務(wù)犯罪《刑法》立法解釋應(yīng)堅(jiān)持在形式解釋基礎(chǔ)上的實(shí)質(zhì)解釋立場(chǎng)，在適用解釋時(shí)需要考慮二者的邏輯位階。也就是說，在處理案件時(shí)將形式作為開展《刑法》解釋的根本和前提，首先判定某一行為是否符合法律規(guī)定的要求，絕不能脫離既定條文框架而作出毫無邊界的解釋。在形式解釋的基礎(chǔ)上，再用實(shí)質(zhì)解釋來說明國(guó)家對(duì)此行為進(jìn)行處理的原因，該行為觸及到了法律所要保護(hù)的何種法益。至于現(xiàn)有職務(wù)犯罪《刑法》立法解釋存在的問題可作如下調(diào)適：

其一，關(guān)于對(duì)瀆職罪主體“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的界定問題。為了加大對(duì)瀆職犯罪的懲處力度，立法者通過立法解釋的方式對(duì)瀆職犯罪的主體身份作出一定的拓展，但這一拓展似乎偏離了《刑法》對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員界定的原有之意。可以說，全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于《刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的解釋是一種類推解釋，但該立法解釋所遵循的實(shí)質(zhì)解釋立場(chǎng)并未解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。而采取形式解釋基礎(chǔ)上的實(shí)質(zhì)解釋立場(chǎng)，即可通過修改現(xiàn)行《刑法》對(duì)瀆職罪主體的規(guī)定，將瀆職罪主體仍定位于“國(guó)家工作人員”，使其與《刑法》第九十三條保持一致，這樣既可以有力打擊瀆職犯罪，又能夠?qū)崿F(xiàn)保障人權(quán)、維持社會(huì)秩序的目標(biāo)。為體現(xiàn)國(guó)家對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員瀆職行為的嚴(yán)厲態(tài)度，可在瀆職罪條文最后補(bǔ)充“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員有上述行為，從重處罰”的規(guī)定。

其二，關(guān)于對(duì)挪用公款“歸個(gè)人使用”的界定問題。對(duì)于全國(guó)人大會(huì)常委會(huì)關(guān)于《刑法》第三百八十四條第一款的解釋“歸個(gè)人使用”的第一種情形，根據(jù)民事法律相關(guān)規(guī)定可知，私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)和私營(yíng)合伙企業(yè)是對(duì)自然人權(quán)利能力與行為能力的延伸，故可對(duì)第一種情形中的“其他自然人”作廣義理解，即將私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)和私營(yíng)合伙企業(yè)包含在內(nèi)，以加大對(duì)挪用公款犯罪的打擊力度。對(duì)于第二種情形，一方面，可對(duì)“以個(gè)人名義”作狹義解釋，即理解為行為人擅自以自己名義與其他單位成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即便個(gè)人可能會(huì)假借單位名義與其他單位締結(jié)合同也可以第三種情形“以單位名義”進(jìn)行規(guī)制，這樣既有利于在形式解釋立場(chǎng)之上明確界定何為犯罪，又有利于通過實(shí)質(zhì)解釋不輕易放縱犯罪；另一方面，在對(duì)“以個(gè)人名義”予以狹義界定的基礎(chǔ)上將第二種情形修改為“以個(gè)人名義擅自將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益”，能夠更好地體現(xiàn)挪用公款罪的違法性和個(gè)人的私利性。對(duì)于第三種情形，如果行為人在以單位名義將公款供其他單位使用的過程中收受了賄賂，可對(duì)其按照受賄罪處理；如果行為人的行為給其所在單位造成了損失可按照濫用職權(quán)罪處理。從這一角度來說，可考慮取消挪用公款“歸個(gè)人使用”的第三種情形。