鄭遠民，陳大山

(湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410006)

一 問題的提出

網(wǎng)絡是一把雙刃劍，在給我們帶來美好生活的同時，亦擴展了侵害人格權行為邊界，引發(fā)了利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為。利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為是指行為人違反規(guī)定，故意或者過失以網(wǎng)絡平臺(核心為各類信息技術)為媒介，以電腦、手機等電子設備為工具，實施的侵害民事主體人格權的行為，其實質(zhì)上是普通人格權侵權行為在網(wǎng)絡世界中的延伸。據(jù)筆者統(tǒng)計，近七年來，我國涉及利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為的裁判文書共有11 012份，其中2019年涉及利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為的法律文書更是高達2 410份，約占近七年相關法律文書總量的21.9%，其他情況如圖1所示①?？梢?，隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術的縱深發(fā)展，我國利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為的案件數(shù)量較為龐大，人格權在網(wǎng)絡空間中遭受侵害的風險較大，亟待規(guī)制。

圖1 2016—2022年涉及利用信息網(wǎng)絡侵害人格權益的法律文書數(shù)量趨勢圖

在不斷強化人格權保護的時代特色下，我國《民法典》引入了人格權禁令制度②，為民事主體創(chuàng)新了人格權救濟渠道。人格權禁令即停止侵害人格權禁令，系無需判決即可由法院發(fā)出的、實體法上的③司法限制命令，是人格權請求權發(fā)生作用的獨特救濟途徑之一，并非權利實現(xiàn)程序④，它不以申請人此后提起訴訟為前提。《民法典》頒布生效后，為快速及時有效制止利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為，已有先例以《民法典》第997條為依據(jù)，針對該行為向法院尋求人格權禁令救濟，但結局并不理想，該案最終以駁回禁令申請告終⑤，進而引發(fā)熱議。究其根本，這是因為《民法典》第997條表述抽象，我國又未針對人格權禁令出臺相關司法解釋⑥，特別是沒有一套針對利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為適用人格權禁令的特殊標準。

縱觀國內(nèi)外關于人格權禁令的研究現(xiàn)狀，雖然有學者已認識到其在網(wǎng)絡侵權責任糾紛中的重要性⑦，但大都集中于對人格權禁令的一般性適用展開探討，并未結合利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益的行為類型，有的放矢地在該領域內(nèi)具體適用人格權禁令問題進行深入研究。基于此，筆者認為有如下問題值得進一步考察：第一，在當前網(wǎng)絡技術條件下，利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為有那些類型，其特點如何；第二，人格權禁令的具體構造如何，能否有效應對各類利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為，滿足民事主體快速及時制止利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為的現(xiàn)實需求；第三，人格權禁令在利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為中適用的具體條件如何，包括除權利主體本人外還有哪些民事主體可以提出申請，民事主體在申請人格權禁令時是否必須先依據(jù)避風港規(guī)則尋求救濟，申請人證明到何種程度時法院應頒發(fā)禁令等。

二 利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為的特殊性呼喚人格權禁令

利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為是普通侵害人格權行為融合網(wǎng)絡元素后異化而成的產(chǎn)物，最初表現(xiàn)為損害后果實時型的傳統(tǒng)型網(wǎng)絡侵害人格權。隨著數(shù)據(jù)“爬蟲”技術、自動化決策算法等新技術的產(chǎn)生，利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為逐步分化出一種新的行為類型——損害后果非實時型的新型網(wǎng)絡侵害人格權，這種新型網(wǎng)絡侵害人格權不僅兼具傳統(tǒng)型網(wǎng)絡侵害人格權的所有特性，還具有侵權手段復雜和損害后果不確定的新特性。兩者的主要區(qū)分標準是損害后果是否實時產(chǎn)生。若損害后果實時產(chǎn)生，則人格權益遭受侵害的緊迫性更強，相對人的行為自由也應受到更深程度的限制。但無論是傳統(tǒng)型還是新型網(wǎng)絡侵害人格權行為，其侵權后果都是普通侵害人格權行為不可比擬的，故需要引入一種新的契合利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為特性的救濟渠道，以便快速及時有效制止該行為，保證民事主體人格權的圓滿狀態(tài)。

(一)傳統(tǒng)型網(wǎng)絡侵害人格權：損害后果實時型

傳統(tǒng)型網(wǎng)絡侵害人格權行為以侵權“容易”聞名，一般導致“立竿見影”式的損害后果，侵權行為實施后，民事主體的人格權即刻受損，侵權行為與損害后果在時間上幾乎無縫銜接。各類具體人格權及人格權益均系該類侵權行為的客體。其主要表現(xiàn)為：侵權主體通過某網(wǎng)絡平臺發(fā)布、轉(zhuǎn)載含有他人隱私、重要個人信息等侵權信息的內(nèi)容；侵權主體未經(jīng)權利人同意，擅自干涉、使用其他民事主體的姓名、肖像、聲音、榮譽等或抓取其他民事主體的受保護信息等行為。例如：曾轟動一時的“楊季康(筆名楊絳)與中貿(mào)圣佳國際拍賣有限公司、李國強訴前禁令案”⑧。在該案中，已故著名學者錢鐘書的書信手稿一旦公開，楊季康的隱私權即受損害。該行為的具體特點如下。

第一，侵權主體隱蔽性。網(wǎng)絡世界中的行為人大都“隱姓埋名”，不以真實身份示人，因而利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為發(fā)生后，侵權主體往往難以查找確定。具言之，以微博、抖音短視頻等為代表的網(wǎng)絡平臺雖然會要求其用戶注冊后登錄使用，但其并未要求用戶完全實名，不僅如此，許多軟件還存在以臨時賬號吸引潛在用戶體驗的營銷策略。這說明在網(wǎng)絡空間里，發(fā)聲或與人互動的人可能并不是完全真實且可在現(xiàn)實世界中被識別的人，而是隱藏在區(qū)別于其真實身份信息的網(wǎng)名或用戶名之后的“假人”。此外，侵權主體若在實施網(wǎng)絡侵害人格權行為時，以上述虛假身份信息為基礎，再輔之以公共網(wǎng)吧等開放型計算機室里的設備、IP地址等，則能有效完成由“假人”向“半透明人”的角色轉(zhuǎn)變，讓受害人無法發(fā)現(xiàn)真正的侵權主體。

第二，侵權客體復合性。在網(wǎng)絡環(huán)境下，人格權侵權行為往往不只是侵害單一的某類具體人格權，而主要表現(xiàn)為同時侵害幾種具體人格權或侵害“具體人格權+財產(chǎn)權益”的集合體，因為網(wǎng)絡使得民事主體的人格權益極易交織在一起，且便利了人格權商品化的實現(xiàn)。例如：“葛長生訴洪振快名譽權、榮譽權糾紛案”⑨、“莫某訴深圳市玉瓷科技有限公司人格權糾紛案”⑩等。在前案中，洪振快在財經(jīng)網(wǎng)上發(fā)表《小學課本〈狼牙山五壯士〉有多處不實》一文，對“狼牙山五壯士”事跡中的細節(jié)提出質(zhì)疑，從而否定基本事實的真實性，進而降低狼牙山五壯士的英勇形象和精神價值，損害了他人的名譽權與榮譽權。在后案中，深圳市玉瓷科技有限公司未經(jīng)莫某許可，使用莫某姓名與肖像進行商業(yè)宣傳，并將含有莫某姓名和肖像的宣傳視頻上傳至網(wǎng)絡，虛構莫某為其產(chǎn)品進行商業(yè)代言的廣告形象，侵犯了莫某的姓名權和肖像權，損害了莫某人格權商業(yè)化利益。

第三，侵權成本低廉性。網(wǎng)絡時代下，除借助人工智能算法等高新技術實施的利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為外，其他利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益的行為大多成本低廉，具有普通侵害人格權行為不可比擬的成本優(yōu)勢。侵權主體無需付出大量的時間、金錢、智力及道德等成本，即可憑借網(wǎng)絡便利地實施侵權行為。具言之，在信息技術高速發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)普及運用的時代背景下，人人都有麥克風，人人都是“新聞發(fā)言人”，任何一個普通人在接入互聯(lián)網(wǎng)后，都可突破地理限制，隱匿在虛假身份(包括偽造虛假身份或假冒他人真實身份)后，“輕而易舉”地在網(wǎng)絡空間中實施侵害他人人身權益行為。與普通侵害人格權行為相比，這種侵權行為不僅耗時短、投入少，還可在很大程度上免受道德輿論譴責。

第四，侵權損害難救濟性。與普通人格權侵權行為相比，借由網(wǎng)絡施展的侵害人格權行為，往往不可逆轉(zhuǎn)且難以估量，將在極短的時間內(nèi)給受害人造成極其嚴重的損害后果。一方面，網(wǎng)絡信息的傳播具有即時性。侵權主體在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的侵權信息將成離散狀迅速蔓延，以迅雷不及掩耳之勢沖擊網(wǎng)民們的感官。另一方面，網(wǎng)絡信息的傳播具有廣泛性。網(wǎng)絡無邊界且受眾無限，這使得網(wǎng)絡環(huán)境本身還存在著一種將信息傳播范圍無限放大的能力，即侵權信息一經(jīng)發(fā)布，瞬間能覆蓋全網(wǎng)，廣為人知，特別是某些重磅信息的發(fā)布，將如同“炸開了花”一般，在虛擬與現(xiàn)實空間中掀起一波又一波巨浪。即使采取了補救措施，亦難以完全消除利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為的不良影響。此外，當利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為作用于民事主體的名譽權、隱私權等，不僅會給受害的自然人造成不可磨滅的創(chuàng)傷，引發(fā)心理疾病等惡果，亦可能給受害的企業(yè)帶來滅頂之災，如：企業(yè)可能因某謠言而產(chǎn)品滯銷，繼而資金鏈斷裂，最終走向破產(chǎn)。

(二)新型網(wǎng)絡侵害人格權：損害后果非實時型

因損害風險產(chǎn)生的時點與損害后果實現(xiàn)的時點不一致，新型網(wǎng)絡侵害人格權行為一般導致“溫水煮青蛙”式的損害后果，若無后續(xù)侵權行為加碼，前期的侵權行為往往僅導致?lián)p害風險產(chǎn)生，不會直接導致?lián)p害后果發(fā)生。其主要存在于個人信息權益領域，具有如下典型表現(xiàn)形式：先借助數(shù)據(jù)“爬蟲”技術抓取民事主體主動或被動交出的相關信息(包括儲存在Cookie里的海量網(wǎng)絡行為數(shù)據(jù))，形成大數(shù)據(jù)樣本，隨后對其展開大數(shù)據(jù)分析形成結論，最后基于大數(shù)據(jù)分析結果(經(jīng)過大數(shù)據(jù)聚合分析，完全可能基于分散的、瑣碎的、不敏感的信息，刻畫出敏感的、可識別的、系統(tǒng)全面的個人信息)，實施廣告侵擾、精準詐騙或敲詐勒索等侵權行為。如：“王某與北京淘友天下科技發(fā)展有限公司隱私權糾紛案”，在該案中，被告公司通過其經(jīng)營的脈脈平臺注冊會員上傳的信息，獲取了未在該平臺注冊的王某的真實姓名及電話號碼，后計算評估形成王某的關系網(wǎng)，未經(jīng)原告同意向其發(fā)送推薦信息，侵擾其私人生活安寧。該行為的專屬特性如下：

第一，侵權手段復雜性。在具體侵權路徑上，新型網(wǎng)絡侵害人格權行為不僅表現(xiàn)為“系列組合拳”，還需要借助常人難以開發(fā)利用的新技術、新手段。首先，該類侵權行為需要借助開發(fā)難度大、技術門檻高的數(shù)據(jù)“爬蟲”技術獲取海量數(shù)據(jù)信息，或者重金從第三方數(shù)據(jù)平臺購得海量數(shù)據(jù)信息，投入高昂成本。如果沒有高超技術或強大資本做支撐，任何一個普通人都難以實施該類侵權行為。其次，該類侵權行為離不開大數(shù)據(jù)分析算法，必須對收集來的數(shù)據(jù)信息展開大數(shù)據(jù)分析，還原出精確有效的個體信息。最后，基于大數(shù)據(jù)分析算法分析出的個體信息，實施各類民事侵權或刑事犯罪行為，以實現(xiàn)侵權主體的不當行為目的。

第二，損害后果不確定性。值得注意的是，損害后果的不確定性是指損害的大小、損害的內(nèi)容、損害何時發(fā)生[1]及受損害的對象不確定，并非意味著個人數(shù)據(jù)信息被大規(guī)模不當收集、利用后是否發(fā)生損害不確定。因為使用新技術爬取、分析和處理利用數(shù)據(jù)信息的民事主體一般是以“營利”為目的的，如：精準推銷以增加銷量、精準詐騙以獲取錢財?shù)?，故該類行為下發(fā)生損害是必然的。然而在網(wǎng)絡社會中，數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)主體在數(shù)據(jù)收集和分析利用中地位極不對稱，數(shù)據(jù)控制者擁有一種以算法技術為核心的“權力”，被收集數(shù)據(jù)信息的民事主體對信息處理者的活動無法準確預估，且由新型網(wǎng)絡侵害人格權行為衍生出的新型損害不以實時損害為基礎，因而民事主體在將來可能遭受“侵擾私人生活安寧”等精神損害，抑或同時受到物質(zhì)上與精神上的雙重侵害，這變得極不確定且難以預判。

三 人格權禁令主動回應利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為

人格權禁令制度具有自身獨立性，為依法治網(wǎng)、舒心上網(wǎng)，營造清朗網(wǎng)絡空間創(chuàng)新了法律機制，將有力應對各類利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為。一方面，人格權禁令是在強化人格權保護的時代背景下引入的，其法律定位與制度目的完全契合快速及時制止利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為的現(xiàn)實需求；另一方面，人格權禁令有效彌合現(xiàn)行規(guī)范的固有罅隙，不僅擴展了適用范圍，還破除了“保全+訴訟”的法律構造，為禁令相對人預留了糾錯空間。

(一)契合民事主體制止侵權行為的現(xiàn)實需求

1.法律定位：快速及時制止網(wǎng)絡侵害人格權機制

利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為不同于普通侵害人格權行為，其特殊性決定了其救濟方式的特殊性，即需要一種更迅捷、反應更快的救濟機制。在人格權呈現(xiàn)出從消極防御到積極行使與利用的發(fā)展趨勢下[2]，為更全面的保護民事主體的人格權，我國《民法典》引入了人格權禁令制度，并將其定位為快速及時制止網(wǎng)絡侵害人格權機制，這給利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為帶來了“克星”。因為人格權禁令這種新型人格權保護方式具有民事訴訟無可比擬的高效率，既有力應對了利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為的特殊性，亦契合了民事主體快速及時制止的現(xiàn)實需求，能及時防止損失擴大，將損害“消滅”在萌芽之時。具言之，在人格權遭受侵害或者有侵害之虞時，民事主體可依據(jù)《民法典》第997條向人民法院提出人格權禁令申請，請求人民法院責令行為人停止侵權行為或采取有關措施，以快速及時制止利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為。

2.制度目的：保持和恢復人格權的圓滿狀態(tài)

人格權系絕對權、對世權，是人與生俱來的權利。因而，由人格權衍生而來的人格權請求權亦是民事主體固然必備的，是無需附加任何條件即可對任何加害人行使的實體權利，在人格權遭受侵害或者有侵害之虞時，民事主體可基于人格權請求權制止侵權行為，以實現(xiàn)保持和恢復人格權的圓滿狀態(tài)的目的。人格權禁令是人格權請求權發(fā)揮作用的實體法上的措施，其制度目的在于以高效便捷之方式保持和恢復人格權的圓滿狀態(tài)，而不在于解決實體糾紛，更注重事前預防與事中制止，這與民事主體要求快速及時制止利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為的需求相契合。申言之，當民事主體正遭受利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為或有此侵害之虞時，人格權的固有救濟功能將被激活，民事主體可徑直申請法院發(fā)布禁令，以保持和恢復人格權的圓滿狀態(tài)，而無需考量行為人是否存在過錯、損害結果是否已形成等。

(二)彌合人身安全保護令與訴前行為保全的固有罅隙

1.適用范圍：涵蓋各類利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為

無論人格權禁令是否可拓展適用至各類人格權益，均不影響其發(fā)揮彌合人身安全保護令適用范圍缺陷的功效。一方面，根據(jù)《反家庭暴力法》的相關規(guī)定，人身安全保護令是為了預防和制止家庭暴力而制定的，其僅限于家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為，即家庭成員以外的民事主體實施的侵害人格權行為則無法尋求人身安全保護令的救濟。但利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為的侵權主體多種多樣，且大多為家庭成員以外的民事主體。由此可見，人身安全保護令的適用范圍因侵權主體限定而過于狹窄，難以涵蓋各類利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為。然而人格權禁令則不存在該局限，法院可依申請針對任何民事主體實施的侵害人格權行為核準頒發(fā)禁令，包括各類利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為。另一方面，從實現(xiàn)人格權保護的全面性，維護《民法典》的體系性，回應網(wǎng)絡環(huán)境下人格利益的擴展性[3]的角度出發(fā)，筆者認為人格權禁令除可適用于各類具體人格權外，還可適用于已明確納入《民法典》的其他人格權益(包括個人信息、聲音和信用等)，但不包括因社會發(fā)展而新產(chǎn)生的、尚未入法的其他人格利益。這亦能從侵權對象上紓解人身安全保護令適用范圍狹小的問題。因為當民事主體的聲音、信用在互聯(lián)網(wǎng)上被侵害時，人身安全保護令往往難以發(fā)揮其價值。

2.訴訟銜接：有權自由選擇是否提起訴訟

人格權禁令能有效打破訴前行為保全導致的“保全+訴訟”抑或“無救濟”的兩難境地，為遭受利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為的民事主體提供契合實際的保護。根據(jù)《民事訴訟法》的相關規(guī)定，訴前行為保全以保全裁判實現(xiàn)為終極目的，系一項程序上或程序性措施[4]，它要求申請人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)依法提起訴訟或者申請仲裁，否則人民法院應當解除保全。即受害人通過訴前行為保全尋求救濟時，必須按規(guī)定進入訴訟程序，否則法院的保全措施將因保全目的不存在而失效。然而在司法實踐中，人格權遭受網(wǎng)絡侵害的民事主體可能因時間、恐懼等原因并不想提起訴訟，僅想單方申請法院責令他人停止有關行為。值得慶幸的是，在遭遇利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為時，民事主體若以申請人格權禁令的方式尋求救濟則不會存在此種窘境。因為人格權禁令具有獨立性，在法院核發(fā)人格權禁令后，申請人可自行選擇是否另行向法院起訴以明確雙方的實體權利義務。這不僅是《民法典》第997條的應有之義，亦為我國司法實踐所肯定，且比較法上亦有類似規(guī)定。

(三)不會終局性地確定各方權利義務關系

法院裁定核發(fā)人格權禁令后，被申請人應嚴格履行該禁令。若無正當理由拒絕履行該禁令，繼續(xù)實施利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為或者該禁令禁止的其他行為，致使損害發(fā)生或者損害進一步擴大的，行為人應依照《民事訴訟法》第111條之規(guī)定，承擔因拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁定而產(chǎn)生的罰款、拘留等行政責任，構成犯罪的，依法承擔刑事責任。但人格權禁令系臨時性救濟措施[5]，其核心目的是快速及時制止侵權行為，并不會終局性地確定申請方與加害方之間的權利義務關系，因而，若被申請人認為該禁令頒發(fā)錯誤，損害了其合法權益，則可以另行提起訴訟，要求法院以判決形式予以糾正，也可直接申請復議，但復議期間不停止該禁令的執(zhí)行。如：在“李元利與何大毛申請人格權侵害禁令案”中，法院裁定“被申請人對本裁定不服的，可以自裁定生效之日起五日內(nèi)向本院申請復議一次。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。”此外，根據(jù)《最高人民法院關于審理民事、行政訴訟中司法賠償案件適用法律若干問題的解釋(2016)》的相關規(guī)定，若因申請人主觀故意或重大過失導致該禁令申請有錯誤的，被申請人可請求申請人承擔因該禁令所遭受的損失，但在判斷禁令申請是否有錯誤時，不能僅以申請人的訴訟請求未獲法院支持為充分條件；其他情形下的禁令核發(fā)錯誤責任則由法院承擔，被申請人可據(jù)此申請司法賠償。

四 利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為中人格權禁令的適用路徑

(一)特殊事由下申請主體可拓展至受害人以外的民事主體

關于人格權禁令的申請主體，一種觀點認為，從《民法典》第997條的文字表述可知，“申請人必須是其自身的人格權遭受侵害或即將遭受侵害的民事主體”[6]；另一種觀點認為，參照《反家庭暴力法》第23條之規(guī)定，“人格權禁令申請人除了權利主體本人，還可以是權利主體的監(jiān)護人、共同生活的家庭成員、受害人所在單位、對人格權保護承擔法定職責的機關、社會團體”[7]。然筆者認為前述兩種觀點均存在不合理之處。因為將人格權禁令的申請人嚴格限定為受害者本人，雖然與法條表述相符，但某些特殊利益和特殊群體難以借此尋求救濟，不當限制了該禁令申請主體的范圍，而將其申請主體范圍擴大至單位、機關和社會團體等，雖然能化解特殊情況下的申請問題，卻又與該條明確規(guī)定的“民事主體”不符，且利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為與家暴行為不同，其并不會導致因受到強制、威嚇等原因無法申請的情況發(fā)生。

基于此，筆者認為，在利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為中，人格權禁令的申請主體一般應限定為權利主體本人，僅當存在特殊事由時，才能將申請人擴展至近親屬、法定代理人等民事主體。如：無民事行為能力人、限制民事行為能力人，由其法定代理人代為申請人格權禁令；死者人格利益、英雄烈士人格利益等，由死者或英雄烈士的近親屬或法定代理人作為人格權禁令的申請主體。理由如下：

一方面，有條件地將人格權禁令的申請主體范圍合理擴大，不僅與法解釋學的要求相契合，亦有效彌補了存在特殊事由時，申請人格權禁令的程序缺陷(希望尋求人格權禁令救濟而無法身體力行地特殊群體的申請資格問題)，還能更好地保護受侵害的人格權及人格利益，最終實現(xiàn)實質(zhì)正義。值得注意的是，雖然《英雄烈士保護法》第25條明確規(guī)定，英雄烈士沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察機關依法對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的行為向人民法院提起訴訟，但《民法典》與《英雄烈士保護法》的立法目的不同，且前者的救濟對象是私益，而后者主要是社會公共利益，這決定了兩者申請主體的范圍之別。因而，檢察機關不能以《民法典》第997條為依據(jù)，針對利用信息網(wǎng)絡侵害英雄烈士人格權益的行為申請人格權禁令，只能在社會公益受損，且英雄烈士沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的情況下，才能代表社會介入侵權糾紛。

另一方面，這并非比較法上的“異數(shù)”。根據(jù)《瑞士民法典》第28條a第一款之規(guī)定，我們可知《瑞士民法典》將申請主體限定為“原告”，亦即只要能充當原告的主體均可提出申請，這包括了死者的近親屬、無民事行為能力人和限制民事行為能力人的法定代理人等，可見，有條件地擴大人格權禁令的申請主體范圍在比較法上亦有經(jīng)驗可資借鑒。

此外，盡管目前涉及人格權禁令的司法案例中的申請人均為受害人本人，但這并非意味著我國法院排斥受害人以外的民事主體充當人格權禁令的申請人，因為人格權禁令引入我國的時間尚短，某些影響受害人本人申請的疑難情況還未顯現(xiàn)，故為保證法之安定性，同時避免理論與實踐“兩張皮”的問題，應前瞻性地有條件擴充該禁令的申請主體范圍。

(二)人格權禁令與避風港規(guī)則沒有先后適用順序

目前，我國尚未明確界定人格權禁令與避風港規(guī)則的適用關系，這導致各家法院在處理針對網(wǎng)絡侵害人格權行為申請人格權禁令案件時存在不同做法。據(jù)報道，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院在處理“演員劉濤被代言申請人格權禁令案”時，承辦法官告知劉濤先行通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，2021年7月，劉濤再次向該院提出人格權禁令申請才被受理。但張家港法院在處理“曹某利用網(wǎng)絡平臺侵害蔣某名譽權申請人格權禁令案”做出了截然不同的程序選擇，該案承辦法官并未事先要求申請人蔣某尋求避風港規(guī)則救濟，而是在發(fā)布禁令并向曹某和蔣某進行了送達后，也向相關網(wǎng)絡論壇、門戶網(wǎng)站送達了禁令及協(xié)助執(zhí)行通知書。由此可見，司法實踐中，法院在避風港規(guī)則是否系適用人格權禁令的前置程序的問題上存在爭議。

不僅如此，理論界關于該問題也存在不同意見。有學者認為，法院依法及時做出的禁令裁定離不開網(wǎng)絡服務提供者的刪除或斷開鏈接等行為，因而若民事主體未經(jīng)“通知—刪除”程序而直接申請人格權禁令，反倒延長了救濟期限[6]。有學者認為，在《民法典》同時規(guī)定了該兩種制度且未對它們的適用關系作特別規(guī)定的情況下，不應將避風港規(guī)則固化為前置程序，繼而剝奪民事主體的選擇自由[8]。有學者認為，人格權禁令與避風港規(guī)則均是快速制止網(wǎng)絡人格權侵權的機制，應根據(jù)兩套機制優(yōu)勢的不同予以分工，強調(diào)以避風港規(guī)則為主處理各類網(wǎng)絡侵權案件，而人格權禁令則主要負責解決疑難糾紛和涉及多平臺的重復侵權糾紛[9]。

對此，筆者認為，在利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為中，人格權禁令與避風港規(guī)則沒有先后適用順序，民事主體可依法自由選擇救濟途徑，人民法院不應在已構建的多元救濟體系內(nèi)，人為地為正遭受或?qū)⒃馐芫W(wǎng)絡侵害人格權的民事主體設卡，進而干預民事主體私權利的行使。首先，“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”[10]，法律在某些情形下，為了公共利益而對自由進行分配或限制才具備必要性。而人格權禁令與避風港規(guī)則雖然在適用條件、法律后果等方面存在區(qū)別，但兩者均系《民法典》規(guī)定的可適用于利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為的救濟渠道，無論民事主體怎么選擇均不會對公共利益造成損害，且要求自由的欲望乃是人類根深蒂固的一種欲望[11]，故民事主體完全可對救濟途徑自行排列組合來實現(xiàn)全方位、多層次救濟。

其次，盡管法官承擔著解釋規(guī)則的任務，但是這并不意味著法官擁有那種遵循自己意志去追求特定且具體目標的權力意義上的自由裁量權，其不能隨意為申請人設定未經(jīng)法律明確認可的門檻。當前，我國未有任何法律就人格權禁令與避風港規(guī)則的適用關系做特別規(guī)定，因而法官無權將避風港規(guī)則設置為人格權禁令的前置程序，否則將會對民事主體的自由選擇權帶來不當限制。不僅如此，如若處理不當，這類“微小的漏洞”很可能使“每個人的自由都遲早會喪失”[12]。

最后，不能因為法院依法發(fā)布的禁令需要網(wǎng)絡服務提供者協(xié)助執(zhí)行，就斷定民事主體未先行利用避風港規(guī)則尋求救濟且一定會延長救濟期限。因為利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為具有多樣性，某些明顯的利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為可通過避風港規(guī)則加以處理救濟，但那些超出平臺注意義務范圍的構成合理使用的侵權行為則難以從該路徑得到救濟。不僅如此，某些網(wǎng)絡平臺在接到受害人提交的初步證據(jù)后，甚至可能會為了流量而放任侵權行為發(fā)生、乃至延續(xù)。

(三)構建彰顯侵權行為特殊性的審核標準

關于人格權禁令的審核標準，理論界及實務界多數(shù)觀點認為，適用人格權禁令需要在滿足997條規(guī)定的“時間條件”“違法條件”和“損害條件”的基礎上，同時審查申請人的勝訴可能性、頒發(fā)禁令對相對方的損害、是否危及公共利益等其他因素，以合理限制法官的自由裁量權。對此，筆者予以贊同，因為人格權禁令與其他民事主體的行為自由及公共利益等密切相關，故法院在審查核發(fā)禁令時應遵循動態(tài)系統(tǒng)理論，考慮多重因素。但該審核標準系以普通侵害人格權行為為對象構建的，并未深入考量利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為的特殊性，若直接將其套用于針對利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為申請人格權禁令的案件，則可能導致法院反應慢與侵權速度快的矛盾。有鑒于此，筆者認為，法院在審查該類案件時，應考慮利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為的特殊性，注意區(qū)分侵權行為類型，在勝訴可能性和難以彌補的損害的認定上，適用區(qū)別于普通侵害人格權案件的特殊標準，其他方面適用一般審核標準。

一方面，法院應考量到人格權的具體類型及侵權行為的具體表現(xiàn)，根據(jù)該權利被侵害對權利主體的影響大小，將其分為三個梯隊，并對不同梯隊中的權利賦予不同的勝訴可能性要求。具言之，隱私權和個人信息權益處于保護最優(yōu)位，位居第一梯隊。申請人僅需證明其具有低度勝訴可能性即可，因為隱私權和個人信息權益一旦被侵害，幾乎無法恢復原狀，對受害人侵害最甚，具有保護的緊迫性。姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、信用利益等系第二梯隊。申請人需要證明其中有中度勝訴可能性，盡管這些權益被侵害后，權利主體仍可能遭受不可估量的損害，但比較而言，借助停止侵權、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等措施，申請人所遭受的損害能在一定程度上得到彌補。聲音等基于人格自由和人格尊嚴而衍生出的新型權益處于第三梯隊。申請人需要提交證據(jù)證明其具有高度勝訴可能性，因為該類人格權益不同于法定權利，具體保護方式及保護程度有待法院進一步明確，且該人格權益即使被侵害也不會危及民事主體生存。另，位于第二梯隊的肖像權、名譽權等若純粹因商業(yè)化用途而被侵害時，則無需考慮其勝訴可能性，因為此時通過財產(chǎn)損害完全可以彌補受害人所遭受的損害，不符合《民法典》第997條規(guī)定的“難以彌補的損害”。簡言之，法院在判斷申請人勝訴可能性時，應遵循勝訴可能性與難以彌補的損害成“反比”的標準，因為損害難以彌補與適用人格權禁令的緊迫性與必要性息息相關。

另一方面，就傳統(tǒng)型網(wǎng)絡侵害人格權案件而言，只要申請人能夠證明其具有勝訴可能性，法院可直接推定其損害難以彌補[13]，但新型網(wǎng)絡侵害人格權案件中的申請人仍應提交證據(jù)證明其損害難以彌補。盡管學界關于“難以彌補的損害”的法律內(nèi)涵存有分歧，但均認可難以用金錢彌補的損害系“難以彌補的損害”的一種。而在利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為中，除純粹因商業(yè)化用途而實施的侵權行為外，其他利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為均會導致權利人遭受不同程度的精神損害，而精神損害又無法通過金錢或其他方式完全填平，故屬于難以彌補的損害。另，傳統(tǒng)型網(wǎng)絡侵害人格權行為一旦實施，將導致實時損害，且該行為具有侵權主體隱蔽性、侵權客體復合性、侵權成本低廉性和侵權損害后果嚴重性的特性?？梢?，較普通侵害人格權案件而言，傳統(tǒng)型網(wǎng)絡侵害人格權案件具有更強烈的保護緊迫性，這要求法院精準強化保護力度。然新型網(wǎng)絡侵害人格權行為手段復雜，并不會實時產(chǎn)生損害后果，且損害后果具有不確定性。即新型網(wǎng)絡侵害人格權行為系列組合拳打完后，損害后果才會產(chǎn)生，前期可能僅產(chǎn)生損害風險。這不僅降低了頒發(fā)禁令的緊迫性，亦給法院審查增加了難度，故法院針對該類行為申請核發(fā)禁令時，仍應要求申請人提交相關證據(jù)證明其合法權利受到難以彌補的損害。但若申請人已被新型網(wǎng)絡侵害人格權行為侵害過，且產(chǎn)生了難以彌補的損害的，法院可推定其后有侵害之虞[14]。

五 結 語

網(wǎng)絡信息技術高速發(fā)展，利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為層出不窮、花樣百出，亟需人格權禁令這種實體法上的司法措施予以事前防范和事中制止，為民事主體提供更全面的法律保護。具體而言，在受理人格權禁令申請時，應準確把握利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為特性，合理限定申請主體范圍，明確避風港規(guī)則非申請人格權禁令的前置程序，讓遭受信息網(wǎng)絡侵害或有侵害之虞的民事主體能高效便捷地得以保護。在審核人格權禁令時，應注意區(qū)分普通侵害人格權行為與利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為，區(qū)分傳統(tǒng)型網(wǎng)絡侵害人格權行為與新型網(wǎng)絡侵害人格權行為，區(qū)分人格權的具體類型及該權利被侵害對權利主體的影響大小，構建一套適用于利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益行為的特殊人格權禁令審核標準。

注釋：

①該統(tǒng)計數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)，統(tǒng)計時間截止至2022年5月30日。檢索方法：第一步以“人格權糾紛”為案由，以“網(wǎng)絡”為關鍵詞，檢索文書；第二步以“網(wǎng)絡侵權責任糾紛”為案由，以“姓名權”“肖像權”“名譽權”“榮譽權”等為關鍵詞，檢索文書；第三步將檢索到的文書數(shù)量相加，并剔除重復文書及與利用信息網(wǎng)絡侵害人格權益無關的文書，如：原被告名稱為某網(wǎng)絡公司，但文書內(nèi)容并不涉及利用信息網(wǎng)絡侵害人格權益等。

②關于《民法典》第997條的新增制度，理論界實務界存有不同名稱。理論界存在“侵害人格權禁令(王利明)”“人格權行為禁令制度(張衛(wèi)平)”等名稱；司法實踐中，法院則大多將其稱為“人格權侵害禁令”。本文將其稱為“人格權禁令(制度)”。

③在我國司法實踐中，法院均以《民法典》第997條為依據(jù)，裁定核發(fā)人格權禁令。在法國，法官在對人格權采取保護措施時，亦直接援引《法國民法》第9條、第9-1條和第16-2條等做出裁定。參見(2021)渝0118民保令3號民事裁定書等；參見張民安：《法國人格權法》(上)，清華大學出版社2016年版，第535-541頁。

④程嘯教授對此具有不同的觀點。他認為人格權禁令屬于《民法典》規(guī)定的一種新的、獨特的人格權請求權的實現(xiàn)程序。參見程嘯：《論我國民法典中的人格權禁令制度》，載《比較法研究》2021年第3期，第140-143頁。

⑤廣州互聯(lián)網(wǎng)法院審理的“人格權禁令第一案”在經(jīng)過聽證等階段后，最終以證據(jù)不足為由駁回了禁令申請。參見廣州互聯(lián)網(wǎng)法院的《廣互對<民法典>施行后首份人格權侵害禁令申請作出裁定》，載微信公眾號“廣州互聯(lián)網(wǎng)法院”，2021年1月26日。

⑥雖然《民法典》頒布后，我國出臺了最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定(2020修正)，但該規(guī)定并未涉及人格權禁令在利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件的適用。

⑦陳昶屹法官認為《民法典》第997條為阻斷網(wǎng)絡傳播侵犯人格權增加了行為禁令的“安全閥”，但其并未展開深入研究。參見陳昶屹：《民法典人格權編回應新技術發(fā)展的立法亮點》，載《中國婦女報》2020年6月17日第5版。

⑧參見(2013)二中保字第09727號民事裁定書。

⑨參見最高人民法院指導案例99號：(2016)京02民終6272號民事判決書。

⑩參見(2019)粵03民終20874號民事判決書。