熊易寒 林佳怡

(復旦大學 國際關系與公共事務學院， 上海 200433)

在現(xiàn)代社會中，法律在社會日常運行中發(fā)揮了重要的規(guī)范作用，它作為一種具普遍性和不受個人感情影響的規(guī)則，為大規(guī)模社會的運作提供了保障(1)參見安東尼·奧羅姆：《政治社會學導論》，張華青、何俊志、孫嘉明等譯，上海：上海人民出版社，2006年，第48頁。。然而，在當代中國的基層治理當中，法治經(jīng)常陷入一種尷尬的局面，導致各種形式的“后遺癥”：讓各級政府焦頭爛額的纏訟、累訟和上訪以及令法院權威受損的“執(zhí)行危機”(2)參見熊易寒：《人民調(diào)解的社會化與再組織對上海市楊伯壽工作室的個案分析》，《社會》2006年第6期。，甚至形成訴訟案件越多，涉訴信訪問題越突出的不正?，F(xiàn)象(3)參見《涉訴信訪問題的對策性研究》，2014年1月2日,https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/01/id/1171117.shtml，2022年4月8日。。據(jù)統(tǒng)計，自2013年以來，檢察機關接收信訪總量年約百萬件，其中涉法涉訴信訪占比不斷提高，2019年以來已超過60%(4)參見《張軍檢察長作關于人民檢察院辦理控告申訴案件工作情況的報告要點》，2021年10月21日，https://www.spp.gov.cn/spp/kgssgzbg/202110/t20211021_533059.shtml，2022年4月8日。。所謂“法治后遺癥”，指的是矛盾糾紛在法院判決之后還遠未終結：一方面，司法審判造成的“零和博弈”局面致使敗訴一方不斷地上訴、上訪甚至采取上街等集體抗議行動，不利于社會的和諧穩(wěn)定；另一方面，法院生效裁判的既判力得不到有效的執(zhí)行與應有的尊重，削弱了司法的公信力。為什么在中國的基層治理中，法治往往會產(chǎn)生較多的“后遺癥”？為什么在法院判決之后，當事人還要不斷地“討個說法”？一種可能是法治本身出了問題，還有一種可能是作為舶來品的法治水土不服，無法適應中國社會的需要。那么原因到底是什么？法治在基層治理當中處于什么位置？這是本文試圖探討的主要問題。

一、基層治理中的法治難題

(一)樸素正義、實質(zhì)正義與程序正義

在中國，現(xiàn)代法治體系主要是由國家自上而下建構的。作為外生事物的法治進入中國基層社會的情境之后，往往會對深受儒家思想影響、具有厭訟傾向的原生秩序造成沖擊(5)參見牛玉兵：《農(nóng)村基層治理公共性難題的法治化解》，《法學》2017年第10期。。在基層社會尤其是在農(nóng)村社會，矛盾糾紛往往牽涉到人情、面子等社會關系，即使法院判決明確了權責關系，也不一定能夠完全解決糾紛，反而可能導致“秋菊的困惑”(6)參見馮象：《秋菊的困惑》，《讀書》1997年第11期。。在電影《秋菊打官司》中，秋菊的丈夫被村長踢了“要命的地方”，她想為丈夫“討個說法”，不斷地上訪，結局是村長被警察行政拘留了。但這顯然不是秋菊心目中的正義：她并不希望村長受到法律的制裁，而是希望挽回一家人在鄉(xiāng)土社會中的尊嚴?！肚锞沾蚬偎尽穼嶋H上反映了中國鄉(xiāng)土社會樸素的正義觀與現(xiàn)代法治之間的沖突。

另一部電影《我不是潘金蓮》則體現(xiàn)了實質(zhì)正義跟程序正義之間的沖突。故事的主人公李雪蓮跟丈夫為了福利分房而“假離婚”，結果弄假成真，丈夫離婚之后不愿意復婚，跟第三者結婚了，并指責李雪蓮是有婚前性行為的“潘金蓮”。于是李雪蓮去找政府上訪，當?shù)卣f離婚手續(xù)是民政局辦的，李雪蓮和丈夫登記離婚在法律意義上是真實有效的，并不存在假離婚的問題。李雪蓮無法接受，不斷上訪，要求法院判決原先的離婚是假離婚，復婚之后再跟丈夫真離婚。她認為這樣才是對“渣男”的報復，才是對正義的聲張。法院堅守的是程序正義，而李雪蓮追求的是實質(zhì)正義。

事實上，實質(zhì)重于程序似乎更加符合中國普通大眾對于正義的想象。當程序正義導向的結果與實質(zhì)正義存在沖突的時候，人們往往就會拒絕程序正義。疑罪從無典型地符合程序正義，是西方法治的重要成果，即側重程序和據(jù)此而證明的法律事實/法庭真實，而不是“實質(zhì)真實”，一個符合法庭真實卻違反人們普遍認可的真實的著名案例是美國辛普森殺妻案。在此案件審理過程中，由于警方的重大失誤導致有力證據(jù)失效，辛普森最終被無罪釋放。這背后體現(xiàn)的是為達成客觀事實判斷而對法定程序嚴格遵循的形式主義法律邏輯，但也為玩弄程序法律、違反實質(zhì)真實留下了空間(7)參見黃宗智：《道德與法律：中國的過去和現(xiàn)在》，《開放時代》2015年第1期。。然而，在中國的情境下，人們往往不愿意接受疑罪從無的理念，法治與民意博弈的結果就是疑罪從輕。與辛普森殺妻案形成鮮明對照的是于英生殺妻案。1996年12月2日，安徽省蚌埠市東市區(qū)原區(qū)長助理于英生之妻韓某被發(fā)現(xiàn)在家中遇害。20天后，其丈夫于英生涉嫌故意殺人被批捕。在案件辦理過程中，于英生的岳父岳母認定是于英生殺害了女兒(8)參見《蚌埠于英生無罪獲釋一年多 終與岳母冰釋前嫌》，2014年12月24日，http://www.ahwang.cn/p/1404059.html，2022年5月20日。，在安徽省高院裁定撤銷于英生死刑的原判后，向法院提起上訴。最終在關鍵證據(jù)缺失的情況下，于英生還是以故意殺人罪被判處無期徒刑。事隔十七年，在于英生不斷申訴，案件被重審宣布其無罪后，警方啟動再偵程序，依靠案發(fā)現(xiàn)場犯罪嫌疑人遺落的關鍵證據(jù)鎖定了真兇，這起陳年案件才最終被破獲。2013年8月5日，安徽省高級人民法院不公開開庭審理了該案，認為“于英生犯故意殺人罪的事實不清、證據(jù)不足”。2013年8月8日，安徽省高院做出再審判決，宣告于英生無罪(9)參見《第七批指導性案例》，2016年8月11日，https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201608/t20160811_163240.shtml，2022年5月20日。。2013年11月27日，真兇武欽元被警方控制。這一案件說明，在中國，公眾持有的樸素正義觀主要表現(xiàn)為對實質(zhì)正義(或結果正義)的不懈追求，然而在這一過程中，由于對程序的漠視，恰恰可能走向實質(zhì)正義的反面。

(二)“開口子”與法律機會主義的蔓延

隨著利益多樣化、階層多元化與需求復雜化，基層政府面對各種各樣的糾紛矛盾，感受到越來越大的社會治理壓力，對于動拆遷、移民、土地征收等造成的歷史遺留問題，民眾試圖通過上訪或集體行動來實現(xiàn)補償標準、生活安置等方面的優(yōu)待。資源總量有限，矛盾層出不窮，基層政府在治理實踐中創(chuàng)造出各種變通之法，選擇性地解決問題。這些做法俗稱“開口子”，即在法律、政策允許的范圍外給信訪人特殊的優(yōu)惠，使其放棄上訪(10)參見應星：《大河移民上訪的故事》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2001年，第142頁；朱政：《基層信訪工作中的“開口子”：信訪困局的郁結與疏解》，《云南大學學報(社會科學版)》2016年第5期。。“開口子”反映了“搞定就是穩(wěn)定，擺平就是水平”的治理哲學，最常見的形式是“花錢買穩(wěn)定”，即通過滿足訪民的經(jīng)濟利益讓其罷訴息訪。然而“開口子”在實際操作中是有一定難度的，一旦開了一個“口子”，可能就會有更多的人等著“開口子”，得不到滿足便要來“討個說法”。無原則地“開口子”往往有失公平，從中獲益最大的通常是基層政府口中的“謀利刁民”，導致公眾產(chǎn)生“老實人吃虧”、“做刁民有利”的感受(11)參見馬西恒：《通過發(fā)展型社會管理應對體制性風險》，《探索與爭鳴》2011年第2期。。當上訪或鬧事成為一種可資利用的資源時，法律機會主義開始盛行，甚至出現(xiàn)了上訪專業(yè)戶群體與上訪產(chǎn)業(yè)(12)參見田先紅：《從維權到謀利——農(nóng)民上訪行為邏輯變遷的一個解釋框架》，《開放時代》2010年第6期。。

所謂法律機會主義，就是在法律對自己有利的時候，就愿意以法律為工具或武器，而當訴諸法律對自己不利的時候，就采用其他手段繞開司法程序。在涉法涉訴信訪當中，維權者經(jīng)常同步開展上訪、上街、上網(wǎng)與上訴，這背后反映的是：一方面，部分公民對法律缺乏信仰；另一方面，法治在實踐中的運作不盡如人意。不僅維權者有法律機會主義的傾向，一部分官員同樣存在這樣的傾向。

(三)對“常人”權利保障的缺失

法律是對公民平等權利的保障機制。然而，在現(xiàn)實生活中實質(zhì)性的權利平等無法實現(xiàn)，法律對平等的追求在很多情境下體現(xiàn)為一種程序上的權利平等(13)參見肖建國：《程序公正的理念及其實現(xiàn)》，《法學研究》1999年第3期。。筆者將權利分為三類。一類是“李剛的權利”，即特權。一類是“秋菊的權利”，即弱者的權利，當一個具有弱者身份的人有足夠強的維權意愿，愿意支付超額成本時，其權利也能得到維護。這種維權方式本質(zhì)上是一種插隊行為，通過上訪、鬧事等策略引起政府官員的重視，使自己的事項得到優(yōu)先處理。有時候，弱者的權利可以通過“作為武器的弱者身份”得以實現(xiàn)，由于法律或社會對弱者的傾斜性保護，弱者身份的獲得使特定的個人在制度或政策上獲得優(yōu)先資格(14)參見董海軍：《“作為武器的弱者身份”：農(nóng)民維權抗爭的底層政治》，《社會》2008年第4期。，譬如引起人們情感上的共鳴與同情，對基層政府造成輿論壓力，最終獲得“開口子”的寬待。當前基層社會真正缺乏保障的是第三類權利，即“常人的權利”。如果一個人既沒有較高的社會經(jīng)濟地位，也沒有弱者的身份與武器，更不愿意為權利支付高昂代價，那么其權利就很難得到有效保障。這是基層社會治理中亟須關注的問題。

二、基層治理中的情理與道德

(一)“阿大蔥油餅”的案例

上海人阿大是20世紀80年代下崗的殘疾工人，他將自己所住的老式居民樓一樓的后門作為店門，開了一家蔥油餅店，經(jīng)營了十余年。2016年6月，經(jīng)過BBC節(jié)目報道之后，“阿大蔥油餅”一躍成為網(wǎng)紅店，許多食客慕名前來。然而樹大招風，“阿大蔥油餅”因為無證經(jīng)營被舉報到市場監(jiān)管所，不得不關門停業(yè)。市場監(jiān)管所取締蔥油餅店是符合相關法律法規(guī)的，因為“阿大蔥油餅”的確無證經(jīng)營，且衛(wèi)生條件不合格，存在食品安全隱患。但此舉卻讓政府陷入公共輿論的漩渦之中，眾多食客和網(wǎng)民都表達了對阿大的支持，從情理上和法理上批評監(jiān)管部門的執(zhí)法行為。首先，從情理上看，他們認為阿大作為一個殘疾老人，不等不靠、自食其力，用勞動獲得收入，剝奪老人的謀生手段不合適；其次，從法理上看，無證經(jīng)營的遠不止阿大一人，其他店因為品質(zhì)平庸沒有引起監(jiān)管部門的注意，而阿大恰恰因為出類拔萃，才被“選擇性執(zhí)法”。從這一案例中，我們可以很清楚地看到法律和情理之間的沖突。從法律上講，所有無證經(jīng)營的店鋪都“應當”被取締；但從情理上講，阿大蔥油餅店卻似乎“應該”開下去。當“情”與“法”發(fā)生沖突時，應該如何去平衡呢？ 2016年10月，阿大與某網(wǎng)絡訂餐平臺簽訂合作協(xié)議，平臺企業(yè)承擔蔥油餅的門店費用，協(xié)助阿大辦理相關營業(yè)執(zhí)照，相應地阿大需將所有的外賣訂單獨家委托給平臺企業(yè)。在黃浦區(qū)市場監(jiān)管局的協(xié)調(diào)下，阿大、網(wǎng)絡訂餐平臺與永嘉路上的一家飯店達成三方合作，“阿大蔥油餅”得以重新開業(yè)(15)參見《“阿大蔥油餅”的死與生：政府監(jiān)管中法與情的博弈》，2020年6月24日，https://case.cdgdc.edu.cn/case/readCaseSummary.do?caseId=d6587d992216430ba59b5ab44Ad8f838，2022年4月10日。?！鞍⒋笫[油餅”事件的圓滿解決帶有一定的偶然性，大多數(shù)情理與法理相沖突的案例并沒有這樣“皆大歡喜”的結局。

(二)中國傳統(tǒng)法律思維與基層治理中的情理法

在中國傳統(tǒng)的法律體系中，情理法是一種重要的法律文化表征。日本學者滋賀秀三注意到傳統(tǒng)中國法律文化中情理法的結合，但他將傳統(tǒng)中國的法律“比喻為是情理的大海上時而可見的漂浮的冰山”(16)參見滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新、梁怡平編，王亞新、范愉、陳少峰譯，北京：法律出版社，1998年，第36頁。，更多從情理與法律的區(qū)別視角出發(fā)，強調(diào)了情理不具有法律的“實定性”及其不確定性的一面，且夸大了情理在古代中國法律中的應用。正如有學者所言，依據(jù)“情理”判決也并不是任意而行，而是根據(jù)與“法”相通的人情事理而調(diào)處或審判(17)參見林端：《中西法律文化的對比——韋伯與滋賀秀三的比較》，《法制與社會發(fā)展》2004年第6期。。在滋賀秀三之后，黃宗智基于對地方訴訟檔案及滿鐵調(diào)查資料的分析，得出了與之不同的結論。他發(fā)現(xiàn)，法庭審判與民間調(diào)解不同，法官憑法聽斷，負責調(diào)解的主要是親鄰，而相當一部分比例的訴訟案件是通過國家機構和社區(qū)調(diào)整之間的互動來解決的，他將這種“半正式”的治理和正義體系或者說糾紛解決機制稱為“第三領域”(18)參見黃宗智：《重新思考“第三領域”：中國古今國家與社會的二元合一》，《開放時代》2019年第3期。。季衛(wèi)東將與情理的距離當作對法律規(guī)范進行分類的標準，將中國傳統(tǒng)的法律體系理解為一個由主法集群和副法集群構成的雙重結構，主法集群指的是具有穩(wěn)定結構的正式規(guī)則簇，如律令，而副法集群是指正式規(guī)則與非正式規(guī)則的混合體，如禮制、條例、情理、習俗等(19)參見季衛(wèi)東：《中國的傳統(tǒng)法律思維模式》，《中國法律評論》2014年第1期。。

上述研究都注意到了中國法律體系中情、理、法三者之間復雜的互動關系，那么情理在司法實踐中到底具有什么含義呢？雖然滋賀秀三對于中西法律文化的比較未脫離西方法與秩序的框架，但他對于中國傳統(tǒng)法律文化中情理的精準把握是非常值得參考的。滋賀秀三將情理理解為情與理的連用，理指的是“思考事物時多遵循的、也是對同類事物普遍適用的道理”(20)參見滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新、梁怡平編，王亞新、范愉、陳少峰譯，北京：法律出版社，1998年，第36-38頁。。而情相對來說，其含義就更為復雜，具有多面性，他從三個層面來理解情：其一，指“情節(jié)、情況等事實關系”；其二，指“人情”，即“活生生的平凡人之心”；其三，指“人與人之間的友好關系”(21)參見崔明石：《事實與規(guī)范之間：情理法的再認識——以〈名公書判清明集〉為考察依據(jù)》，《當代法學》2010年第6期。。黃宗智認為理主要指普通意義上的“道理”，而不是儒家意識形態(tài)上的“天理”，他將情理解為人際關系中的“人情”，而不是儒家倫理中仁者的同情心(22)參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海：上海書店出版社，2001年,第9頁。。還有學者詳細考察了從事實到規(guī)范的情的譜系，認為情既可指稱案件事實具體的、客觀的情況，即“事情”，也可指具有多元語義的“人情”，包括人際關系、公序良俗、實際情況、人之常情、偏私之情等(23)參見崔明石：《事實與規(guī)范之間：情理法的再認識——以〈名公書判清明集〉為考察依據(jù)》，《當代法學》2010年第6期。。

基于現(xiàn)有文獻以及基層治理實踐的考察，本文認為情理至少包含了以下兩個方面的含義。第一，情境化的事實關系。與西方側重演繹邏輯的形式主義(formalism)理性法律不同，中國法律思維偏向于實質(zhì)真實與具體經(jīng)驗(24)參見黃宗智：《道德與法律：中國的過去和現(xiàn)在》，《開放時代》2015年第1期。。這也決定了在對事實關系進行判斷之際，往往將其置于相關聯(lián)的具體背景和現(xiàn)象之中(25)參見林端：《中西法律文化的對比——韋伯與滋賀秀三的比較》，《法制與社會發(fā)展》2004年第6期。。民法典的公平責任原則即體現(xiàn)了這一情理原則。民法典第一千一百八十六條規(guī)定，“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失”。按照西方法律中必分對錯的邏輯，沒有侵權過錯，就沒有侵權責任。但在中國的法律體系中，這一條款的規(guī)定體現(xiàn)了公平責任，其立足點在于以過錯或無過錯歸責原則為依據(jù)的侵權責任無法填補受害者損失時，通過責任分擔方式的調(diào)整給予受害人一定救濟(26)參見《案例分析|被勸阻者猝死案——民法典時代的公平責任》，2021年9月24日，https://mp.weixin.qq.com/s/54yfSa0r9XSgaYFM9I65Cg，2022年5月19日。。

第二，人際關系。與西方法律強調(diào)個人權利的維護不同，中國的法律從人際關系出發(fā)，不是簡單地要求對敗訴方的懲罰與賠償，更多指向的是人際關系的修復與重建(27)參見黃宗智：《中西法律如何融合？道德、權利與實用》，《中外法學》2010年第5期。。這與中國傳統(tǒng)社會中儒家主張的“無訟”是相通的，孔子云：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。”在傳統(tǒng)社會尤其是基層社會的治理中，更加強調(diào)調(diào)解。士紳等道德權威依據(jù)儒家思想這一官方意識形態(tài)開展調(diào)解，這種做法大大降低了治理成本，因為士紳階層在很大程度上代替國家完成了縣級以下的治理與社會秩序的維持。以相對較小規(guī)模的官僚機構應對大規(guī)模帝國治理難題的“簡約治理”是調(diào)解廣泛興起的制度前提(28)參見黃宗智：《集權的簡約治理——中國以準官員和糾紛解決為主的半正式基層行政》，《開放時代》2008年第2期。。而士紳在調(diào)解的時候，很大程度上會基于倫理本位調(diào)節(jié)兄弟、父母、鄰里之間的矛盾關系，有學者將之稱為儒家倫理法(29)參見L. I. N. Delia and S. Trevaskes, “Creating a Virtuous Leviathan: The Party, Law, and Socialist Core Values,” Asian Journal of Law and Society,vol.6,no.1,2019,pp.41-66.。在此基礎上形成的便是以人情為基礎，以倫理為本位的正義觀(30)參見王銘銘、王斯福：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權威》，北京：中國政法大學出版社，1997年,第564頁。。在中國基層社會，基于關系與基于情感的治理發(fā)揮了重要的作用。在相當多的糾紛案例中，法律和政策不是最重要的調(diào)解依據(jù)，而是當事人雙方買了調(diào)解人的“面子”，調(diào)解活動深深嵌入到調(diào)解員的社會關系網(wǎng)絡之中(31)參見熊易寒：《人民調(diào)解的社會化與再組織對上海市楊伯壽工作室的個案分析》，《社會》2006年第6期。。換一個人用同一套方案可能就解決不了同一個問題，這就是基于關系的治理。

采用調(diào)解解決糾紛一直是中國法律體系的一個重要特點，指向關系的修復與和諧，而不是對抗性的零和博弈。只是隨著時代的變遷，調(diào)解體系在實際運行中也發(fā)生了演變，有學者將這一變化稱為糾紛解決國家性的日益凸顯，從民間調(diào)解與官方調(diào)解平分秋色的二元結構轉變?yōu)檎{(diào)解社會性的減弱與國家性的加強(32)參見張勤：《當代中國糾紛解決中的“新傳統(tǒng)”和“舊傳統(tǒng)”》，見廖永安、胡仕浩主編：《新時代多元化糾紛解決機制：理論檢視與中國實踐》，北京：中國人民大學出版社，2019年，第93頁。。傳統(tǒng)地方社會中以士紳、老人、族長、鄉(xiāng)保為主的糾紛處理主體紛紛退出歷史舞臺(33)參見崔晶：《基層社會治理秩序的構建——基于明清時期國家法與習慣法互動的視角》，《華中師范大學學報(人文社會科學版)》2019年第2期。，取而代之的是村莊的黨員干部、基層行政機構的官員，民間調(diào)解更多被半官方的和官方的調(diào)解方式所取代，如人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解等。近年來興起的“老娘舅”調(diào)解某種程度上可以說是民間調(diào)解力量的復興?！袄夏锞恕币话阒赋鞘谢蜣r(nóng)村基層社區(qū)通過吸納熟悉法律知識或熱心公益事業(yè)的社區(qū)居民組建而成的民間調(diào)解或志愿調(diào)解組織(34)參見陳剩勇、徐珣：《參與式治理：社會管理創(chuàng)新的一種可行性路徑——基于杭州社區(qū)管理與服務創(chuàng)新經(jīng)驗的研究》，《浙江社會科學》2013年第2期。。然而，很多人將“老娘舅”調(diào)解視為模糊是非、毫無原則的“和稀泥”，特別是不少法學的研究認為這種“和稀泥”的調(diào)解既不講原則，也不符合法理，不僅無法達成當事人維權與理性息訴的目標，甚至可能給司法帶來負面影響(35)參見陳弘毅：《調(diào)解、訴訟與公正——對現(xiàn)代自由社會和儒家傳統(tǒng)的反思》，《現(xiàn)代法學》2001年第3期。?！昂拖∧唷钡恼{(diào)解的確有缺乏原則性的一面，經(jīng)常是雙方各打五十大板。但從另一個角度來看，雙方各退讓一步，勝者不是全贏，輸者不是全輸，也避免了頻繁訴訟與高昂的社會成本。在面對鄰里糾紛、家庭糾紛的時候，“和稀泥”確實能解決相當一部分的矛盾與沖突，而調(diào)解的優(yōu)勢恰恰在于它有“和稀泥”的一面。如果調(diào)解完全走向制度化、程序化，那么其優(yōu)勢就喪失了，變成了法治的一部分，而不是作為法治的有效補充。如果把所有關系都納入法治軌道中，變成“司法一元”，反而可能減少當事人接近正義的渠道。

使用調(diào)解可以節(jié)約行政資源，緩解法院“案多人少”的矛盾，但是采用調(diào)解時需要注意，與法治一樣，調(diào)解的應用也是存在邊界的。比如針對家庭矛盾和家事糾紛，調(diào)解可以發(fā)揮重要的作用。因為家庭矛盾一般指影響家庭情感的小事，一般涉及財產(chǎn)、贍養(yǎng)、監(jiān)護等糾紛。調(diào)解的目標一般是說和，情理法并重，甚至“和稀泥”，幫助當事人修復關系。然而，一旦涉及家庭暴力、虐待、遺棄以及其他嚴重損害家庭成員權益的違法行為(36)參見肖新喜：《論民法典婚姻家庭編的社會化》，《中國法學》2019年第3期。，此時再以說和為目的去調(diào)解就失當了，應該直接訴諸法治渠道。對于這樣的議題，“和稀泥”不僅不能解決問題，甚至可能讓問題變得更加嚴重，有違社會正義(37)參見吳英姿：《論司法認同：危機與重建》，《中國法學》2016年第3期。。

1 250 mm2導線和1 660 mm2導線均為4層鋁線結構，且導線直徑接近。研制的SKLX100型卡線器夾嘴長度為350 mm，經(jīng)過工程驗證表明它可以滿足使用工況要求。因此可以將1 250 mm2導線夾緊時的鋁股塑性范圍作為1 660 mm2導線鋁股損傷判斷參考。

(三)基層治理中的道德權威

崖口村是位于廣東省中山市的一個行政村，有8個村民小組，被外界稱為最后的“人民公社”。改革開放之后，崖口村延續(xù)了村莊的集體主義傳統(tǒng)，村里的種糧土地沒有實行分田到戶、家庭承包，仍是由村民集體耕作。但這一集體勞動的體制由村民自愿選擇，村民來去自由，村里并不強制所有村民都待在村里參加集體勞動，而是將村民的收益分為兩部分，一部分為土地的租金收益，另一部分是個人的勞動收益。如果村民出去務工或經(jīng)商，只能獲得租金收益，其他參加集體勞動的村民可獲得兩份收益。集體主義體制下，身體殘疾或生活困難的村民因為受到了集體照顧，生活水平得到了保障。崖口村的村支書陸漢滿從毛澤東時代就開始擔任這一職務，德高望重，他的身上集中體現(xiàn)了一種克己復禮的“道德完人”屬性。陸漢滿長年累月與村民同工同酬，每月除領取村干部的工資外，從不拿津貼，他的工資在村班子成員中也一直是最低的。2008年，村民們想把土地賣出去，99%以上的村民都同意了，陸漢滿還是堅持不賣地。他認為，“讓村民通過勞動，獲取體面、有尊嚴的職業(yè)收入，提高生活需求，安居樂業(yè)。而不是把資源、財富套取資金，平均分配到各人，吃完了，樹倒猢猻散，這樣便成了吃掉祖宗傳下來的資源，吃掉后來人永遠生計”(38)參見陳新焱：《“不賣地”書記：讓種地農(nóng)民獲得有尊嚴的職業(yè)收入》，2011年9月5日，http://www.infzm.com/contents/62270,2022年3月10日。。21世紀初，為了配合城市發(fā)展的需要，崖口村的部分土地被征收了。當時每戶村民分到了約30萬元現(xiàn)金，但陸漢滿放棄了這筆收入。陸漢滿表示：“這件事情當初是我反對的，雖然我沒能成功阻止，但我不能從反對的事情當中獲益?！毖驴诖濯毺氐捏w制之所以能夠維持下來，很大程度上是因為村支書具有這樣一種近乎禁欲主義的高尚的道德情操。

中國傳統(tǒng)的基層社會結構穩(wěn)定，人口就像附著在土地上一樣缺乏變動(39)參見費孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度 鄉(xiāng)土重建》，北京：商務印書館，2011年，第6-7頁。，熟人社會中的人們形成了親密的社群結構，宗法倫理成為統(tǒng)攝社會秩序的首要原則。這種宗法倫理既包括了儒家的道德原理，即盡可能讓社會本身憑借其道德價值觀來處理糾紛的治理理念(40)參見黃宗智：《重新思考“第三領域”：中國古今國家與社會的二元合一》，《開放時代》2019年第3期。，又將基于血緣地緣關系的人情關系囊括在內(nèi)。基層社會中半官方的或官方的糾紛處理主體深諳鄉(xiāng)土社會中的治理原則，意識到要順利實現(xiàn)治理，只有自己先成為一個道德標桿。通過“克己”以“立德”，進而才能“利行”，不斷摒棄自身的欲望，將自己塑造成一個道德完人。小說《羊的門》的主人公呼天成就是這樣一個典型的地方道德權威形象(41)參見付玉：《揭開人情交往的面紗——李佩甫〈羊的門〉》，《芒種》2015年第18期。。崖口村的村支書與小說中的呼天成集中體現(xiàn)了社會主義傳統(tǒng)當中禁欲主義道德的一面。我們在他們身上能夠看到基于個體內(nèi)心信仰、修養(yǎng)和情感的私人道德，而不是社會性公德(42)參見陳喬見：《公德與私德辨正》，《社會科學》2011年第2期。。治理主體往往用儒家理想化的詞匯將自己鍛造或者說表達為一個憑借道德楷模和說教來進行治理的人(43)參見黃宗智：《集權的簡約治理——中國以準官員和糾紛解決為主的半正式基層行政》，《開放時代》2008年第2期。。然而，在市場化和個體化的當下，基于個人道德權威的治理越來越不具有可行性。

公共治理作為實現(xiàn)公共利益的核心途徑，不可避免地會大量涉及道德判斷的問題(44)參見張成福、李丹婷：《公共利益與公共治理》，《中國人民大學學報》2012年第2期。。治理不僅僅是關于“如何”的問題，如何控制和協(xié)調(diào)一個社會系統(tǒng)的公共績效問題，更為根本的是關乎道德的“為什么”的問題，即公共利益是什么，為了誰以及誰決定(45)參見K. Morrell and B. Bradford, Policing and Public Management: Governance, Vices and Virtues， London； New York:Routledge,2018，pp.1-2.。此外，公共事務總是由具體的個人承擔，如果個體無法在提供公共服務的過程中約束自己，就可能產(chǎn)生“私”的行為，從而影響到公共服務的提供與公共利益的生產(chǎn)(46)參見王中江：《中國哲學中的“公私之辨”》，《中州學刊》1995年第6期。。相關研究都注意到了道德對于基層治理的重要性，但是這種道德要求更多指涉的是公務員的職業(yè)道德以及與公權力相關的個人私德。由個人私德向職業(yè)道德轉變，由道德信條向制度規(guī)范轉變是現(xiàn)代行政文化建設的應有之義。對公職人員提出過高的私德要求實際上源于制度或者說法治權威的缺位(47)參見盧志朋、陳新：《鄉(xiāng)賢理事會：鄉(xiāng)村治理模式的新探索——以廣東云浮、浙江德清為例的比較分析》，《云南行政學院學報》2018年第2期。。在帝制中國，由于國家政權沒有深入到基層社會，士紳階層承擔了大量的地方事務管理工作，士紳群體依靠自身的道德權威與地方性知識部分地替代了法律的規(guī)范作用。也正是在這個意義上，有學者表達了對“新鄉(xiāng)賢治村”的擔憂，認為這在一定程度上回歸到了傳統(tǒng)社會中依靠道德權威進行治理的邏輯，從本質(zhì)上講違背了法治的基本精神，不符合現(xiàn)代治理的要求(48)參見胡鵬輝、高繼波：《新鄉(xiāng)賢：內(nèi)涵、作用與偏誤規(guī)避》，《南京農(nóng)業(yè)大學學報(社會科學版)》2017年第1期。。

然而，這種近似去道德化的觀點忽視了當下中國基層治理的現(xiàn)實，即法治已成為基層治理的底層架構與根本準則。這意味著，即使是鄉(xiāng)村內(nèi)部制定的自治規(guī)則，包括各種正式的村民會議規(guī)則、村規(guī)民約和村集體章程等，都必須體現(xiàn)現(xiàn)代法治精神，以充分保障村民在選舉、決策、協(xié)商、管理與監(jiān)督方面的各項自治權利，以法治方式調(diào)解利益關系、規(guī)范各種行為(49)參見張文顯等：《推進自治法治德治融合建設，創(chuàng)新基層社會治理》，《治理研究》2018年第6期。。傳統(tǒng)社會中主要依靠道德權威，甚至以道德替代法律的治理方式在當前中國已不復有存在的基礎。但反過來說，僅僅依靠法治也是行不通的，“法治的最終目的是追求社會秩序的和諧穩(wěn)定，實現(xiàn)個人的幸福安康”(50)參見王利明：《法治具有目的性》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2016年第6期。，但法治不是實現(xiàn)這一目標的唯一途徑。正如《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“國家和社會治理需要法律和道德共同發(fā)揮作用……以法治體現(xiàn)道德理念、強化法律對道德建設的促進作用，以道德滋養(yǎng)法治精神，強化道德對法治文化的支撐作用，實現(xiàn)法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰?！?51)參見《授權發(fā)布：中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，2014年10月29日，http://finance.cnr.cn/gundong/201410/t20141029_516682137.shtml，2022年4月14日。黨的十八屆三中全會決議在深化社會治理改革方面，也提出了要將“法治保障”與“道德約束”相結合，一方面要加強“法治保障，用法治思維和法治方式化解社會矛盾”，但另一方面要“強化道德約束，規(guī)范社會行為，調(diào)解利益關系，協(xié)調(diào)社會關系，解決社會問題”(52)參見《習近平總書記創(chuàng)新社會治理的新理念新思想》,2017年8月17日，http://theory.people.com.cn/n1/2017/0817/c83859-29476974.html，2022年4月15日。。基層治理的事務紛繁復雜，治理資源又相對不足，法治與德治必須相互補充、相互支持(53)參見梁平：《基層非正式治理的法治化路徑》，《法學雜志》2019年第10期。。實現(xiàn)法律和道德的良性互動，才能走向基層善治，推動基層社會治理創(chuàng)新。

三、理解基層社會

基層治理必須立足于基層社會的特性，充分尊重社會的自主性和內(nèi)在屬性。

(一)城市社區(qū)與鄉(xiāng)村社區(qū)的比較

第一，陌生人社會VS熟人社會。城市是一個陌生人社會，從居住格局來看，城市以公寓形態(tài)為主，人口密度很大，但高人口密度空間里的人際交往卻是低頻的。農(nóng)村是一個熟人社會，以院落為主的開放式空間天然有利于鄰里的密切交往，低人口密度空間卻呈現(xiàn)高頻人際交往的特征。

第二，高隱私社會VS低隱私社會。城市的空間結構與人際關系造就了高隱私社會的特征。大城市有更多的丁克家庭和所謂的“剩女”，這與城市的高隱私特征相關，人們可以更加自由地選擇自己的生活方式。相反，農(nóng)村是一個低隱私社會。鄰里間頻繁的互動使得鄉(xiāng)村社會鮮有秘密，也缺乏個人隱私保護的觀念，個人自由更多地受到人際壓力和社會關系網(wǎng)絡的掣肘。在高隱私的城市社會，個人享有更高程度的自由，但高隱私帶來的消極影響是低信任。相關研究發(fā)現(xiàn)，村莊的信任水平均值一般高于城市的信任水平均值(54)參見王晶：《農(nóng)村市場化、社會資本與農(nóng)民家庭收入機制》，《社會學研究》2013年第3期;唐為、陸云航：《社會資本影響農(nóng)民收入水平嗎——基于關系網(wǎng)絡、信任與和諧視角的實證分析》，《經(jīng)濟學家》2011年第9期。。這也是農(nóng)村里傳銷、非法集資、網(wǎng)絡賭博等非法活動更容易傳播的原因，因為那里有比較高的熟人信任關系。

第三，異質(zhì)性社會VS同質(zhì)性社會。城市社會是一個異質(zhì)性社會，主要表現(xiàn)為階層多樣性和文化多樣性。階層多樣性主要指城市中形成的多元、復雜的階層結構，而階層的多樣性導致了城市文化的多樣性。城市中的文化多樣性主要體現(xiàn)在多元文化生活、文化偏好與文化審美的交融共存，譬如市井文化、高雅文化、大眾文化、各種群體的亞文化。而農(nóng)村總體上是一個同質(zhì)性的社會，階層比較單一，沒有很復雜的階層分化，村莊內(nèi)部的文化生活總體上比較相似。

第四，權利優(yōu)先VS責任優(yōu)先。農(nóng)村是一個責任優(yōu)先的社會，強調(diào)個體對家庭、家族乃至鄰里的責任，如果一個人不承擔起相應的責任，就會在“低頭不見抬頭見”的鄉(xiāng)村社會中被孤立。如果一個人較為富有或有較多的社會資源，那么其他的家庭成員甚至鄰居、熟人都有一定的剩余索取權。在農(nóng)村社會，群己邊界是相對模糊的；而城市是權利優(yōu)先的社會，具有更強的個人主義傾向，群己邊界相對清晰。父母與子女之間、兄弟姐妹之間，甚至夫妻之間的邊界意識都比較強，譬如婚前財產(chǎn)公證、婚后開支AA制(55)參見熊易寒：《社區(qū)共同體何以可能：人格化社會交往的消失與重建》，《南京社會科學》2019年第8期。。

鄉(xiāng)村熟人社會的產(chǎn)權關系、群己邊界是相對模糊的，人們不習慣跟熟人算得太清楚，如果算得過于清楚，那就表示：我不打算跟你來往了。人們更傾向于通過人情往來的方式“相互持股”，你中有我，我中有你。這樣一來，我們對彼此就有一定的責任和義務。這就是為什么在鄉(xiāng)村社會，禮物經(jīng)濟顯得更加重要。因為一旦你退出禮物的循環(huán)，你就不再是游戲的參與者了，互不相欠，也就隔斷了與他人的社會聯(lián)系。鄉(xiāng)村社會是自然“生長”出來的，城市社會則是人造的、規(guī)劃出來的。后者是一個大規(guī)模的陌生人社會，在那里產(chǎn)權清晰，幾乎一切公共物品都依賴正式組織來提供：在小區(qū)，有居民委員會、業(yè)主委員會和物業(yè)公司；在小區(qū)之外，有各級政府、職能部門以及大大小小的單位(56)參加熊易寒：《鄉(xiāng)村社會的公共性與村莊治理》，《中國圖書評論》2010年第10期。。

城市社區(qū)與農(nóng)村社區(qū)的不同特征決定了基層治理的外部環(huán)境差異性，基層治理模式也應基于地方特定的情境與區(qū)域特征進行適應性調(diào)適。譬如，在城市社區(qū)中，發(fā)生在老公房社區(qū)、老城廂的鄰里糾紛更有可能接受調(diào)解，商品房社區(qū)的鄰里糾紛更可能訴諸法治或行政調(diào)解渠道；權利優(yōu)先的意識也使得城市居民未必接受“和稀泥”的調(diào)解方式。城市社區(qū)糾紛解決的模式也應當因地制宜，更多基于法律規(guī)則進行調(diào)解，厘定事實、明辨是非，充分尊重當事人的選擇權(57)參見陸曉燕：《“裁判式調(diào)解”的現(xiàn)象透視與“事清責明”的多元化標準》，見廖永安、胡仕浩主編：《新時代多元化糾紛解決機制：理論檢視與中國實踐》，北京：中國人民大學出版社，2019年，第62-63頁。。

而在農(nóng)村社區(qū)，基于宗族關系、鄰里關系的隱形治理網(wǎng)絡仍然對矛盾糾紛的解決有較大的影響。許多矛盾糾紛涉及復雜的社會關系，如果法官不考慮前因后果進行裁判，即使明晰了法律責任，糾紛也不一定能夠得到妥善解決，反而可能造成矛盾的“擴大再生產(chǎn)”。在農(nóng)村地區(qū)，對于一些矛盾較大的案件，法官一般不反對當事人找人“說情”，因為說情者既能起到化解矛盾的作用，還能夠促使當事人理智對待法院的執(zhí)行，推動裁判結果的順利履行(58)參見胡偉：《“國家與社會”視角下農(nóng)村多元化糾紛解決的多元模式》，見廖永安、胡仕浩主編：《新時代多元化糾紛解決機制：理論檢視與中國實踐》，北京：中國人民大學出版社，2019年，第21頁。。

(二)“社會性”對社會治理的影響

在以往的社會治理當中，基層政府往往對治理對象的“社會性”關注不足。在官方話語里，“社會”一詞甚至帶有一定的貶義；“單位”是正面的、可靠的，單位之外的社會則是危險的、可疑的。

有效的基層治理必須深刻把握“社會性”。單位、企業(yè)、基層政權、流動人口、宗教、社群、階層、人際互動模式等元素構成了城市的社會性；村莊、基層政權、宗族、宗教、社群、人際關系等元素構成了鄉(xiāng)村的社會性。不同地方的社會性會深刻影響基層治理的方式。

以往的研究傾向于將中國的市民社會當作一個無差異的整體。通常來說，一個市民社會包含各種不同的職業(yè)群體，譬如企業(yè)家、知識分子、工人、農(nóng)民、第三部門從業(yè)人員等；在不同的地區(qū)，各個職業(yè)群體的影響力有所不同。

我們可以把中國的市民社會分為不同類型：公共知識分子主導的市民社會，以北京為代表；私營企業(yè)家主導的市民社會，以浙江為典型；社會組織主導的市民社會，以廣東為典型；普通市民(中產(chǎn)階層)主導的市民社會，以上海為典型。主導團體與地方的政治機會結構一同塑造了市民社會的特性。

知識分子主導的市民社會，以全國性的思想傳播和政策倡導為主要目標，政治色彩最強，影響力最大；企業(yè)家主導的市民社會熱衷于改善商業(yè)環(huán)境，制定行業(yè)標準，政治色彩較弱，與政府關系最為緊密；社會組織主導的市民社會，關注勞工、環(huán)境等議題，政治色彩和集體行動能力較強；普通市民主導的市民社會，缺乏焦點議題，政治色彩和集體行動能力最弱，但具有國際化視野和權利意識的市民(以中產(chǎn)階層為代表)對政府構成一定輿論壓力。在傳統(tǒng)社會，公職人員的整體素質(zhì)與資源通常高于被管理的民眾，但隨著中產(chǎn)階層的崛起，他們所擁有的資源“反超”普通公職人員，這就導致對公共服務和公共管理的要求進一步提高，譬如用國際標準來要求城市治理與社會治理。

地區(qū)差異的背后是人力資本稟賦的差異，在北京、浙江、廣東和上海聚集了不同類型的人力資本，而不同類型的人力資本意味著不同類型的社會精英。當社會精英集聚到一定程度，他們必然會試圖參與公共事務，影響政策過程(見表1)。

表1 中國市民社會的典型模式

四、結論：尋求情理、道德與法治的平衡統(tǒng)一

基層治理中的“法治后遺癥”既擾亂了社會秩序，不利于社會穩(wěn)定，又削弱了司法公信力，與現(xiàn)代法治的精神相違背。其原因在于中國基層社會的“社會性”與民眾的樸素正義觀，同法治的正義體系之間存在一定的緊張關系。人民調(diào)解、民間調(diào)解之所以具有如此旺盛的生命力，實際上反映了情理法并存的正義觀念。在某些情境下，采用適度的“和稀泥”式調(diào)解實際上也是一種政治智慧，是法治的有益補充。中國社會也需要多元化的糾紛解決模式。不得不承認，基于傳統(tǒng)道德權威的基層治理在當代很難延續(xù)，基層治理的道德基礎應該主要是基于公德而不是私德。

在階層多樣化、利益多元化、矛盾復雜化的當代社會，法治提供了一個基本和基礎的正義體系。本文認為法治導向的程序正義是一種“精確正義”，然而零和博弈往往會導致訴訟頻繁與司法代價高昂，這也是“非訴訟糾紛解決模式”(alternative dispute resolution)在西方社會興起的原因。20世紀70年代末興起的非訴訟糾紛解決機制形成了接近正義運動(access to justice)的“第三次浪潮”(59)參見廖永安、胡仕浩：《新時代多元化糾紛解決機制：理論檢視與中國實踐》，北京：中國人民大學出版社，2019年，第2頁。。及時、便捷、經(jīng)濟、平和地解決糾紛使得公民可以接近一個次優(yōu)的正義狀態(tài)(60)參見陳新哲：《我國調(diào)解前置程序改革的困境與對策》，見廖永安、胡仕浩主編：《新時代多元化糾紛解決機制：理論檢視與中國實踐》，北京：中國人民大學出版社，2019年，第237頁。。而本文所倡導的基層社會糾紛解決機制可以稱之為“模糊正義”，即以法治為基礎、兼顧情理與道德。在基層社會中，“友愛政治學”尤為重要，人民內(nèi)部矛盾需要用協(xié)商、對話、調(diào)解的方式來予以解決。充分考慮地方的“社會性”與民情文化，剛性的法治與柔性的情感治理“剛柔并濟”，或能取得更好的治理效果。